Rb. Rotterdam, 04-06-2015, nr. -15 , 191

Bij besluit van 10 juli 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 149a, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,-. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 4 december 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2015. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door A.Y. Danhof.

[eiseres] beschikt over een vergunning van de AFM om te adviseren over deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft en over een vergunning om te bemiddelen in levensverzekeringen, schadeverzekeringen en hypothecair krediet als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft. [eiseres] is een dochteronderneming van [a].

[eiseres] ontving in 2012 leads via diverse websites. Deze leads gebruikte zij om telefonisch potentiële klanten te benaderen met de vraag of deze interesse hadden in een adviesgesprek bij de klant thuis over het (over)sluiten van een beleggingsverzekering. Tijdens het huisbezoek werd besproken of [eiseres] voor de klant werkzaamheden zou verrichten ten behoeve van het (over)sluiten van een beleggingsverzekering en welke provisie [eiseres] daarvoor in rekening zou brengen. Indien de klant besloot van de diensten van [eiseres] gebruik te maken, bracht een medewerker van [eiseres] tijdens het huisbezoek de situatie van de klant in kaart. De medewerker besprak daarbij het beoogde doelkapitaal, de risicobereidheid, de financiële positie en de kennis en ervaring van de klant. [eiseres] adviseerde de klant op basis daarvan. Medewerkers van de backoffice van [eiseres] controleerden de klantdossiers na het adviesgesprek op juistheid. [eiseres] bemiddelde vervolgens bij het oversluiten van een beleggingsverzekering. [eiseres] bracht het bij het huisbezoek overeengekomen bedrag voor haar werkzaamheden bij de klant in rekening.

[eiseres] heeft een (ongedateerd) document opgesteld met de aanhef ‘Fee berekening conform Inducementbeleid’ (het inducementbeleid), waarin staat vermeld hoe hoog het honorarium bij diverse pakketten van werkzaamheden is en welke werkzaamheden in een bepaald pakket worden uitgevoerd tegen welk tarief. In een tabel bij ieder van de pakketten maakt [eiseres] onderscheid tussen werkzaamheden voor ‘Voorinventarisatie’ ‘Inventarisatie’, ‘Advies’ en ‘Bemiddeling’. Deze werkzaamheden heeft [eiseres] onderverdeeld in administratieve werkzaamheden, waarvoor [eiseres] in 2012 € 75,- per uur heeft gerekend en werkzaamheden voor advies en bemiddeling, waarvoor [eiseres] in 2012 € 150,- per uur heeft gerekend.

Op 10 december 2012 is de AFM een onderzoek gestart naar de vraag of [eiseres] in de periode van september tot en met november 2012 bij haar klanten kennelijk onredelijke vergoedingen in rekening heeft gebracht als bedoeld in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo. In dat kader heeft [eiseres] op verzoek van de AFM onder meer een productieoverzicht over september tot en met november 2012, elf klantdossiers, het Dienstverleningsdocument van [eiseres] en het inducementbeleid aan de AFM toegezonden.

De AFM heeft in zes dossiers telefonisch contact opgenomen met cliënten van [eiseres].

De resultaten van het op 10 december 2012 gestarte onderzoek heeft de AFM neergelegd in een onderzoeksrapport van 1 oktober 2013. Op basis van onderzoek van vijf dossiers heeft de AFM geconcludeerd dat de provisie die [eiseres] in rekening heeft gebracht voor het oversluiten van klanten kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de financiële dienstverlening. De AFM heeft in de vijf onderzochte dossiers aan de hand van het inducementbeleid van [eiseres] berekend hoeveel uur [eiseres] aan administratieve en adviserende/bemiddelende werkzaamheden in rekening moet hebben gebracht, gelet op de in elk dossier in rekening gebrachte provisie. De AFM heeft daarbij gerekend met de in het inducementbeleid genoemde werkzaamheden, namelijk kosten voor voorinventarisatie, inventarisatie, advies en bemiddeling.

Bijvoorbeeld in het klantdossier [b] heeft de AFM geconstateerd dat na advies van [eiseres] twee beleggingsverzekeringen zijn overgesloten naar een door [eiseres] geadviseerd product. [eiseres] heeft een bedrag van € 1.100,- in rekening gebracht bij de klant. [eiseres] is voor de vaststelling van het benodigd aantal uur uitgegaan van vermogensopbouw pakket 1. Hieruit concludeert de AFM dat [eiseres] bij de berekening van het aantal in rekening te brengen uren aansluiting heeft gezocht bij de provisie voor het oversluiten van 1 polis in het inducementbeleid. Uit het inducementbeleid blijkt dat [eiseres] voor het oversluiten van 1 polis (maximaal) tien uur in rekening brengt. Deze uren zijn opgebouwd uit vier uur administratieve werkzaamheden en zes uur voor advies en bemiddeling. Omdat in het klantdossier een urenspecificatie ontbreekt, heeft de AFM aan de hand van het inducementbeleid berekend hoeveel uur [eiseres] gelet op de door haar berekende provisie besteed zou moeten hebben aan werkzaamheden ten behoeve van de klant. Dit is in het geval van deze klant 9,2 uur, waarvan 5,5 uur voor advies- en bemiddelingswerkzaamheden en 3,7 uur voor administratieve werkzaamheden. De AFM acht niet aannemelijk dat [eiseres] 9,2 uur heeft besteed aan het advies en [eiseres] heeft dit ook niet kunnen aantonen. Het klantdossier geeft geen blijk van omstandigheden die verklaren waarom er sprake zou zijn van meer dan standaard werkzaamheden. Het aantal uur dat nodig is voor de verrichte werkzaamheden zoals die blijken uit het klantdossier, wijkt volgens de AFM dus sterk af van het aantal in rekening gebrachte uren. Gelet daarop constateert de AFM dat de provisie van € 1.100,- die [eiseres] in dit dossier in rekening heeft gebracht kennelijk onredelijk is, gelet op de aard en de reikwijdte van de dienstverlening. De AFM ziet een bevestiging van deze constatering in het onderzoek van februari 2012 dat de AFM heeft uitgevoerd onder marktpartijen en in een mededeling van een medewerker van het Bureau D&O (D&O) tijdens een overleg van 9 april 2013 met de AFM over de tijd die gemiddeld nodig is voor het geven van een goed advies.

Op dezelfde wijze heeft de AFM in de vier andere geanalyseerde dossiers dezelfde conclusie getrokken.

2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM onder handhaving van het primaire besluit ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van september tot en met november 2012 in de vijf onderzochte dossiers provisies voor haar diensten bij klanten in rekening heeft gebracht die niet voldoen aan de norm van artikel 149, tweede lid, van het BGfo. Omdat niet voldaan is aan de norm van artikel 149, tweede lid, van het BGfo, is het eerste lid van dit artikel van toepassing. Nu de in rekening gebrachte provisies niet uitsluitend bestaan uit een provisie die noodzakelijk is voor het verlenen van de dienst of deze mogelijk maakt, heeft [eiseres] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo overtreden.

3. De beroepsgrond dat de AFM ten onrechte heeft geconcludeerd dat de door [eiseres] in rekening gebrachte provisies kennelijk onredelijk zijn, slaagt.

Met ingang van 1 januari 2013 is artikel 149a van het BGfo vervallen en vervangen door artikel 86c van het Bgfo.

Op grond van artikel 86b van het BGfo is artikel 86c uitsluitend van toepassing op overeenkomsten die zijn aangegaan op of na inwerkingtreding van dat artikel.

Uit artikel 86b van het BGfo vloeit voort dat artikel 149a van het BGfo, zoals dit artikel luidde tot 1 januari 2013, op de door de AFM onderzochte overeenkomsten van toepassing is.

Op grond van artikel 149a, eerste lid, van het BGfo, zoals dit artikel luidde in 2012, verschaft of ontvangt een aanbieder, bemiddelaar of adviseur voor het bemiddelen of adviseren inzake een betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, schadeverzekering of uitvaartverzekering rechtstreeks of middellijk geen provisie die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maakt.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op provisies die worden verschaft door of aan de cliënt of degene die namens hem optreedt, tenzij de hoogte van de provisies die de bemiddelaar of adviseur bij de cliënt of degene die namens hem optreedt in rekening brengt kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening.

In de toelichting bij de wijziging van artikel 149a van het BGfo per 1 januari 2012 (Stb. 2011, 515, p. 15) is onder meer het volgende opgenomen:

“ Bemiddelaars en adviseurs zijn in beginsel vrij om met de cliënt hun beloning overeen te komen, zolang er maar geen sprake is van een beloning die gelet op de aard en de omvang van de dienstverlening als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd. Het doel van deze norm is om te voorkomen dat bemiddelaars of adviseurs beloningen in rekening brengen voor hun werkzaamheden die gelet op de daarmee gemoeide inspanningen niet kunnen worden gerechtvaardigd. De hiervoor geschetste (open) norm geeft de AFM de mogelijkheid om handhavend op te treden, daar waar cliënten kennelijk onredelijke beloningen in rekening worden gebracht, die evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt.”

Niet in geschil is dat de provisies die [eiseres] heeft ontvangen in de vijf dossiers die ten grondslag liggen aan de opgelegde boete niet noodzakelijk waren voor het verlenen van de desbetreffende diensten of deze mogelijk maakten. Dat betekent dat [eiseres] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden indien de door haar in rekening gebrachte provisies kennelijk onredelijk zijn gelet op de aard en de reikwijdte van haar dienstverlening.

Nu er sprake is van het opleggen van een bestuurlijke boete, rust op de AFM de bewijslast om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat [eiseres] een kennelijk onredelijke vergoeding voor haar diensten in rekening heeft gebracht. Uitgangspunt van de wetgever is dat bemiddelaars en adviseurs in beginsel vrij zijn om met de cliënt een beloning overeen te komen. Mede gelet op het gebruik van het woord ‘kennelijk’ in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo en de zinsnede “evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt” in de Nota van toelichting op de wijziging van het BGfo per 1 januari 2012 moet uit de door de AFM aangevoerde feiten en omstandigheden blijken dat de in rekening gebrachte provisies duidelijk te hoog zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening. Een lagere bewijsmaatstaf doet onvoldoende recht aan het uitgangspunt van contractvrijheid in de verhouding tussen [eiseres] en haar cliënten en de door de wetgever gekozen norm van de kennelijke onredelijkheid.

Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijke provisie is van belang hoe deze provisie moet worden gekarakteriseerd. [eiseres] heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat de provisie die door haar in rekening is gebracht een ‘fixed fee’ is. Uit het document ‘opdrachtbevestiging en persoonlijk profiel’ en uit de ‘Honorariumovereenkomst’, stukken die zich in alle onderzochte dossiers bevinden, blijkt dat [eiseres] met de klant vooraf een vast bedrag is overeengekomen. [eiseres] heeft na de afronding van haar dienstverlening steeds een factuur verzonden zonder verdere toelichting op de hoogte van het bedrag. Uit het (telefonische) onderzoek van de AFM blijkt dat dit bedrag in alle gevallen voor aanvang van de advisering is afgesproken en dat voor deze cliënten (dus) vooraf duidelijk was welke vergoeding bij hen in rekening zou worden gebracht. Dit verdraagt zich niet met een beloning per gewerkt uur, omdat dan alleen achteraf kan worden vastgesteld hoe hoog de provisie uitvalt. Dat [eiseres] pas in bezwaar heeft gesteld dat er sprake is van een fixed fee en eerder heeft getracht te onderbouwen welke uren zij aan werkzaamheden in de onderzochte dossiers heeft besteed, betekent niet dat de stelling van [eiseres] niet juist is. De conclusie dat er sprake is geweest van een fixed fee volgt immers duidelijk uit de stukken in de onderzochte dossiers en de telefonische mededelingen van de betreffende klanten aan de AFM. Dat [eiseres] op haar website meldt dat zij werkt met een uurtarief en zij in het inducementbeleid de honoraria berekent op basis van de hoogte van het uurtarief voor administratieve of adviserende/bemiddelende werkzaamheden maakt dit niet anders, nu uit de inhoud van de overeenkomsten in de onderzochte dossiers blijkt dat in al deze dossiers een vast bedrag voor de dienstverlening is afgesproken.

De AFM is bij haar onderzoek dan ook ten onrechte van de veronderstelling uitgegaan dat [eiseres] in de onderzochte dossiers een uurtarief in rekening heeft gebracht als provisie.

Omdat de door [eiseres] in rekening gebrachte vergoeding een fixed fee is, kan het inbouwen van een zekere marge bij de vaststelling van de vergoeding niet als onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk, worden beschouwd. Gelet op het hanteren van een fixed fee was [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden een urenregistratie bij te houden ter verantwoording van haar honorarium. De AFM heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden door niet aannemelijk te achten dat [eiseres] aan haar advisering en bijkomende administratieve werkzaamheden het aantal uren heeft besteed dat volgens haar inducementbeleid nodig zou zijn om tot het in rekening gebrachte tarief te kunnen komen. Hierbij komt nog dat de AFM niet heeft geconcretiseerd hoeveel uur werk en welk uurtarief zij redelijk acht voor deze werkzaamheden. Zo heeft de AFM niet duidelijk gemaakt welk uurtarief voor soortgelijke werkzaamheden in de markt gebruikelijk is. Ter zitting heeft de AFM verklaard daar geen onderzoek naar te hebben verricht. In het verlengde hiervan heeft de AFM niet kenbaar gemotiveerd dat de door [eiseres] in rekening gebrachte provisies significant afwijken van hetgeen in de branche gebruikelijk is, nog daargelaten of dat voldoende zou zijn voor de conclusie dat de door [eiseres] in rekening gebrachte vergoedingen kennelijk onredelijk zijn. Op de door [eiseres] aangedragen voorbeelden van tarieven van andere marktpartijen heeft de AFM niet inhoudelijk gereageerd. Dat [eiseres] voor haar dienstverlening twee- of driemaal zoveel in rekening heeft gebracht als andere marktpartijen, zoals door de AFM is gesteld, heeft de AFM dan ook niet aannemelijk gemaakt.

De AFM heeft evenmin deugdelijk onderbouwd wat het in de branche gebruikelijke aantal uren is dat aan advisering wordt besteed. De mededeling van een medewerker van D&O tijdens een overleg met de AFM op 9 april 2013 kan niet als onderbouwing dienen. De AFM heeft niet kenbaar gemaakt wie deze medewerker is en wat woordelijk door deze medewerker is gezegd, terwijl [eiseres] heeft betwist dat de uitlatingen van deze medewerker ook zagen op bijkomende activiteiten zoals administratieve werkzaamheden. Ook uit het door de AFM in februari 2012 uitgevoerde onderzoek onder marktpartijen blijkt niet ondubbelzinnig welk aantal uur gemiddeld in de branche wordt besteed aan een advies. De vraagstelling maakt niet helder dat onder ‘advies’ ook de bijkomende en administratieve werkzaamheden gerekend moeten worden, terwijl dit niet op voorhand voor respondenten evident hoeft te zijn. Dat de respondenten de vraag hebben opgevat zoals deze door de AFM was bedoeld, is dan ook niet duidelijk geworden. De gegeven antwoorden in het kader van dit onderzoek kunnen reeds daarom de door de AFM getrokken conclusie niet onderbouwen.

4. Het voorgaande betekent dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiseres] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 149a van het BGfo. De andere beroepsgronden behoeven geen bespreking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [eiseres] gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

6. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.