75 Het belang van kwalificatie van het verweer

In dit hoofdstuk staat de kwalificatie van het verweer centraal: betreft het verweer een grondslagverweer (een gemotiveerde betwisting) of een bevrijdend verweer? Het onderscheid tussen beide categorieën van verweer is van belang met het oog op de verdeling van het bewijsrisico.

De Hoge Raad heeft in verschillende arresten de uitgangspunten van het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer geformuleerd: bij de kwalificatie van het verweer wordt uitgegaan van de grondslag van de vordering; de stellingen die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd zijn uitgangspunt. Op grond van de hoofdregel wordt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten; uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten.

Aansluitend is het splitsingsverbod behandeld. In geval van een geclausuleerde erkenning zal het gehele verweer van verweerder dienen te gelden als een grondslagverweer: de feiten zoals door eiser gesteld mogen niet worden gesplitst in weersproken en niet weersproken feiten. Indien de clausulering of toevoeging de vordering (of het verweer) onderuit haalt, is splitsing niet geoorloofd. Splitsing is alleen geoorloofd indien vastgesteld kan worden dat een onderdeel van het aan de vordering (of verweer) ten grondslag liggende feitencomplex tussen partijen vaststaat. De rechter mag in dat geval de toevoeging scheiden van het gedeelte dat is erkend en de toevoeging kwalificeren als een bevrijdend verweer. De rechter mag alleen dan het erkende feit als vaststaand aanmerken.

Bij een eigen lezing van de feiten door verweerder is een splitsing tussen (impliciet) weersproken en niet weersproken feiten niet geoorloofd. Geeft verweerder een eigen lezing van de feiten zoals die zich hebben voorgedaan, dan kan alleen sprake zijn van een geoorloofde splitsing indien vastgesteld kan worden dat een onderdeel van het aan de vordering ten grondslag liggende feitencomplex tussen partijen vaststaat. Dat zal zeer zelden het geval zijn.

Zoals in latere hoofdstukken zal blijken kan het splitsingsverbod bij verschillende leerstukken antwoord geven op de vraag of een verweer te kwalificeren is als een grondslagverweer of als een bevrijdend verweer.

Bij de verzekeringszaken waar in geschil is of sprake is van een onzeker voorval maakt het ingeval de verzekeraar beschikt over stevig bewijs weinig verschil of de verzekeraar een grondslagverweer voert of een bevrijdend verweer. Is sprake van gestolen roerende zaken dan is aanvaard dat de verzekerde kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de goederen zijn eigendom zijn en dat zij zijn gestolen. De verzekeraar zal om safe te spelen een grondslagverweer voeren.

Is in geschil of ten tijde van het onzekere voorval de verzekeringsovereenkomst al of niet was geëindigd wegens wanbetaling van premies, dan zijn twee redeneringen mogelijk. Ziet men het verweer van de verzekeraar (ten tijde van het voorval was de overeenkomst beëindigd) als een grondslagverweer, dan berust bij de verzekeraar een verzwaarde motiveringplicht (de aanmaning van art. 7:934 BW). Via de sancties van het arrest NNEK/Mourik is het resultaat vergelijkbaar indien ervan wordt uitgegaan dat de verzekerde belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst; de verzekeraar voert in dat geval een bevrijdend verweer.

Een omslagpunt is te vinden in zaken waarin eiser betaling van de koopprijs van geleverde zaken of diensten vordert. Doet verweerder een beroep op het feit dat levering niet heeft plaats gevonden, dan is dit verweer te kwalificeren als een grondslagverweer. Beroept verweerder zich daarentegen op een ondeugdelijke levering, dan betreft dit beroep een bevrijdend verweer.

De eiser kan soms de keuze hebben tussen drie verschillende rechtsgevolgen. Verwijt eiser verweerder de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, dan heeft eiser de keuze tussen nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding. Vordert eiser nakoming dan verwijt eiser verweerder dat hij de tussen partijen geldende overeenkomst niet correct is nagekomen maar dat hij correcte nakoming nog wel wenst; eiser vordert (correcte) nakoming. In dat geval berust bij verweerder het bewijsrisico van de door hem gestelde nakoming; verweerder doet een beroep op een ander rechtsgevolg: op het tenietgegaan zijn van de verbintenis tot nakoming (een bevrijdend verweer). Het bewijsrisico berust bij verweerder.

Wenst eiser geen nakoming meer maar ontbinding dan voert eiser als grondslag de tekortkoming aan. Een tekortkoming is ook voorwaarde voor schadevergoeding. In beide gevallen is de tekortkoming bestanddeel van de stelling die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en is de betwisting door verweerder te zien als een grondslagverweer. Het bewijsrisico berust bij eiser. Eiser wil ontbinding en/of zijn schade verhalen. Dan behoeft verweerder de feiten die hij stelt ter betwisting dus niet te bewijzen.

Uiteen is gezet waarom de adagia ‘wie stelt, bewijst’ of ‘wie eist, bewijst’ niet correct zijn; in plaats daarvan is het adagium ‘wie moet stellen, moet bewijzen’, juist. Het juiste adagium geldt niet alleen voor eiser maar ook voor verweerder die een bevrijdend verweer voert.

Voorbeelden van wijzigingen in de bewijslastverdeling in de wetgeving en in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad zijn besproken. Partijen kunnen in een bewijsovereenkomst de bewijslastverdeling te regelen.