HR, 13-10-2020, nr. 18/04282

Nummer 18/04282 E

Zitting 25 augustus 2020 (bij vervroeging)

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

1. De economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft – na terugwijzing van de zaak door Uw Raad1.– bij arrest van 26 september 2018 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof, na terugwijzing van de zaak door Uw Raad, ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet hoefde te bepalen welk deel van de eerder door het gerechtshof opgelegde straf voor de feiten 1 en 3 is opgelegd en welk deel daarvan voor feit 2.

4. Het procesverloop in deze zaak is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt geweest.

(i) Het hof heeft bij arrest van 29 september 2014 – met vernietiging van een vonnis van de rechtbank van 4 juli 2008 – de verdachte ter zake van onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde misdrijven veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde één benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding en de vorderingen van achttien benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen. Voorts heeft het hof ten behoeve van achttien benadeelde partijen telkens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

(ii) De verdachte heeft tegen dit arrest onbeperkt beroep in cassatie ingesteld.

(iii) Uw Raad heeft bij arrest van 5 juli 2016 op dat cassatieberoep beslist. Het dictum van het arrest luidt:‘De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft het onder 2 tenlastegelegde;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.’

(iv) Het hof heeft, na terugwijzing door Uw Raad, bij het thans bestreden arrest van 26 september 2018 het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

5. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Procesgang’ onder meer het volgende overwogen:

‘De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juli 2016 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd maar uitsluitend wat betreft het onder feit 2 tenlastegelegde en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Indien de Hoge Raad een arrest vernietigt ten aanzien van een deel van de ten laste gelegde feiten, terwijl door het hof bij dat arrest ter zake van meerdere tenlastegelegde feiten gezamenlijk één hoofdstraf was opgelegd, vernietigt de Hoge Raad doorgaans ook de strafoplegging. Het hof leidt daaruit af dat de Hoge Raad de strafoplegging niet ziet als een beslissing die zonder meer het lot deelt van een vernietiging van het arrest ten aanzien van een deel van de ten laste gelegde feiten. Het hof stelt vast dat de Hoge Raad in deze zaak niet de strafoplegging heeft vernietigd. Dit betekent dat in deze procedure uitsluitend aan het oordeel van het hof is onderworpen het onder feit 2 tenlastegelegde en dat de overige beslissingen van het hof in haar arrest van 29 september 2014 tot oplegging van straf, de oplegging van maatregelen en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen door de Hoge Raad in stand zijn gelaten en daarmee onherroepelijk zijn geworden.’

6. Het hof is er aldus van uitgegaan dat Uw Raad in het arrest van 5 juli 2016 niet de strafoplegging heeft vernietigd. Daaraan heeft het hof het gevolg verbonden dat na terugwijzing van de zaak uitsluitend het onder 2 tenlastegelegde aan het oordeel van het hof was onderworpen en dat de overige beslissingen in het arrest van het hof van 29 september 2014 – de oplegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf, de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen – door Uw Raad in stand zijn gelaten. Het hof heeft vervolgens volstaan met een oordeel over het onder 2 tenlastegelegde, te weten niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging in verband met de verjaring van dat feit. Het hof heeft geen straf opgelegd voor de feiten 1 en 3. En het hof heeft evenmin met analoge toepassing van art. 423, vierde lid, Sv de straf voor die feiten bepaald.

7. De steller van het middel wijst erop dat toepassing van artikel 423, vierde lid, Sv naar analogie plaatsvindt indien het cassatieberoep is beperkt tot een of meer feiten en Uw Raad de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging vernietigt. En dat in dat geval de rechter na terug- of verwijzing de straf moet bepalen voor de feiten die niet aan het oordeel van Uw Raad waren onderworpen. Indien sprake is van vernietiging, ook wat betreft de strafoplegging, maar het cassatieberoep niet was beperkt, geldt die regel niet en moet de rechter straf opleggen voor alle feiten en de strafoplegging motiveren. Daarbij wijst de steller van het middel op HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8240, NJ 2005/54 en HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2979, NJ 2016/71 m.nt. Keulen.

8. De steller van het middel voert aan dat de terugwijzingsopdracht in de onderhavige zaak verschilt van de hiervoor genoemde situatie, in die zin dat niet is geoordeeld dat de bestreden uitspraak ook wordt vernietigd ‘voor wat betreft de strafoplegging’. Betoogd wordt dat in die situatie art. 423, vierde lid, Sv eveneens analoog dient te worden toegepast. Daartoe wordt aangevoerd dat het tegen het arrest van het hof van 29 september 2014 ingestelde cassatieberoep weliswaar niet was beperkt tot bepaalde feiten, maar dat ‘die beperking wel het gevolg (is) van de uitspraak van uw Raad van 5 juli 2016’. In die beslissing ligt volgens de steller van het middel besloten dat de bestreden uitspraak ook is vernietigd wat betreft de voor feit 2 opgelegde straf. Dat zou een situatie zijn ‘die gelijkaardig is aan die waarin het hoger beroep en het cassatieberoep zijn beperkt tot bepaalde bewezenverklaarde feiten en waarin op grond van art. 423 lid 4 Sv resp. analoog aan art. 423 lid 4 Sv de straf voor het andere feit of de andere feiten alsnog moet worden bepaald’. Consequentie van een andersluidende opvatting zou zijn dat aan de in de terugwijzingsopdracht voorkomende zin 'opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan' geen recht wordt gedaan. De begrippen ‘berechten’ en ‘afdoen’ impliceren volgens de steller van het middel dat de rechter dient te beslissen aan de hand van het beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv, waaronder ook de bepaling van de straf zou zijn te scharen. Ingeval na de vernietiging ten aanzien van de straf geen (nieuwe) straf wordt opgelegd, zou door middel van het bepalen van de straf voor de andere feiten of het andere feit de straf die door de vernietiging wordt getroffen moeten worden bepaald opdat die van executie wordt uitgesloten. Als dit niet gebeurt, zou ‘de vreemde situatie ontstaan dat een verdachte een straf moet ondergaan voor een feit waarvoor hij (uiteindelijk) niet is veroordeeld’. Daarvan zou wat de verdachte betreft sprake zijn als de aan haar opgelegde voorwaardelijke straf wegens overtreding van de voorwaarden ten uitvoer zou worden gelegd.

9. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de rechter naar wie Uw Raad na (partiële) vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen of teruggewezen, gebonden is aan de door Uw Raad gegeven beslissing.2.In de kern draait het in de onderhavige zaak om de interpretatie van de terugwijzingsopdracht die Uw Raad in het arrest van 5 juli 2016 formuleerde. Zie ik het goed, dan zijn in ieder geval drie verschillende lezingen mogelijk.

10. De eerste lezing is die van het hof. Het hof leest de terugwijzingsopdracht van Uw Raad aldus dat alleen het onder feit 2 tenlastegelegde aan het oordeel van het hof is onderworpen en dat de beslissingen van het hof in het arrest van 29 september 2014 tot oplegging van straf, de oplegging van maatregelen en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen door Uw Raad in stand zijn gelaten en daarmee onherroepelijk zijn geworden.

11. Deze lezing van de terugwijzingsopdracht sluit tot op zekere hoogte aan bij de conclusie van A-G Machielse die aan het eerdere arrest van Uw Raad in de onderhavige zaak voorafging. A-G Machielse was van oordeel dat de veroordeling voor feit 2 ‘in de schaduw’ stond van de veroordeling voor feit 1. Hij gaf Uw Raad gelet op het feit dat de verdachte slechts was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden geheel voorwaardelijk, in overweging de officier van justitie deels niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging voor feit 2, de bewezenverklaring aldus aan te passen dat daarin twee van de tien betrokkenen bleven staan en het beroep voor het overige te verwerpen. Mogelijk heeft Uw Raad met de afwijkende terugwijzingsopdracht willen bereiken dat de opgelegde straf in stand bleef en slechts aan het hof willen overlaten, te beslissen in welke mate een – aangepaste – bewezenverklaring van feit 2 mede aan die strafoplegging ten grondslag kwam te liggen.

12. Problematisch aan deze lezing is dat de bestreden uitspraak is vernietigd ‘wat betreft het onder 2 tenlastegelegde’. De beslissing tot oplegging van vijf maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, betreft mede het onder 2 tenlastegelegde. Tegen deze lezing pleit voorts dat het niet gebruikelijk is om, bij terugwijzing, de inschatting in cassatie dat het betreffende feit van weinig of geen betekenis is geweest voor de opgelegde straf aan een nieuw oordeel omtrent strafoplegging van de feitenrechter in de weg te laten staan.3.

13. Indien Uw Raad ’s hofs lezing van de – afwijkende – terugwijzingsopdracht desalniettemin voor juist houdt, faalt het middel. Het hof heeft in dat geval terecht niet de straf voor de feiten 1 en 3 bepaald, omdat de strafoplegging in stand is gebleven.

14. De tweede lezing gaat ervan uit dat de vernietiging ‘wat betreft het onder 2 tenlastegelegde’ tevens de strafoplegging omvat. Daarvoor pleit, dat de voorwaardelijke gevangenisstraf ook wegens het onder 2 bewezenverklaarde is opgelegd. Voor deze lezing van de terugwijzingsopdracht pleit voorts dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de terugwijzingsopdracht die in gevallen als het onderhavige gebruikelijk is. En er is nog een reden om de terugwijzingsopdracht in deze zin te lezen. Het hof heeft in het arrest uit 2014 aan de schadevergoedingsmaatregelen in totaal 3926 dagen vervangende hechtenis verbonden. Eerder heeft Uw Raad in geval van overschrijding van het wettelijk maximum van de vervangende hechtenis bij deze maatregelen – bij samenloop als bedoeld in art. 57 Sr mocht die ten hoogste een jaar bedragen – ambtshalve de duur van de hechtenis zover verminderd dat deze niet boven het wettelijk maximum uitkwam.4.Een dergelijke ambtshalve ingreep bleef achterwege in het arrest van Uw Raad van 5 juli 2016. Als het arrest van het hof ook wat betreft de strafoplegging werd vernietigd, was ambtshalve cassatie ten aanzien van de duur van deze vervangende hechtenis niet aan de orde. In een dergelijke vernietiging zijn de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen begrepen.5.Alleen de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, die aan feit 1 verbonden zijn, bleven in deze lezing buiten de vernietiging.6.

15. Problematisch aan deze lezing is evenwel dat indien Uw Raad het arrest van het hof uit 2014 ook heeft vernietigd wat betreft de strafoplegging, zich de situatie voordoet dat de voorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden en de achttien schadevergoedingsmaatregelen zijn vernietigd en daarmee vervallen. Nu het hof in het bestreden arrest niet opnieuw straf heeft opgelegd7.en evenmin opnieuw deze maatregelen heeft opgelegd8., zou dat kunnen betekenen dat de verdachte bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar cassatieberoep tegen het bestreden arrest. In dat geval blijven niet alleen de bij het arrest uit 2014 onder 1 en 3 bewezenverklaarde misdrijven onbestraft, maar zijn aan de verdachte ook geen schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Ik wijs er hierbij op dat de schadevergoedingsmaatregelen waren opgelegd voor een totaalbedrag van ruim € 789.000,-

16. Ik heb in een eerdere conclusie aangegeven dat deze wijze van afdoen van een strafzaak mij niet aanspreekt.9.Het is voor het functioneren van de cassatierechtspraak van groot belang dat terugwijzingsopdrachten tot betere uitkomsten in de strafzaak leiden en niet tot ongelukken. Ongelukken kunnen in sommige gevallen worden voorkomen door de bestreden uitspraak verbeterd te lezen. Waar dat geen uitkomst biedt, kan het belang van de verdachte naar het mij voorkomt buiten beschouwing worden gelaten bij het beoordelen van het middel.10.Art. 80a RO verplicht er niet toe dat belang bij de beslissing in cassatie de doorslag te laten geven. De benadering die Uw Raad gekozen heeft, waarbij niet aan de hand van een grand design maar casuïstisch wordt verkend binnen welke grenzen art. 80a RO een nuttige functie kan vervullen, laat bijstellingen van de toepassing in beide richtingen ook toe.11.

17. Uitgaande van de tweede lezing slaagt het middel, dat in de kern klaagt over onjuiste uitvoering van de terugwijzingsopdracht. Dat de verdachte uitgaande van deze lezing geen belang heeft bij cassatie, is naar het mij voorkomt gelet op andere belangen die op het spel staan geen grond om cassatie achterwege te laten. De vraag is vervolgens of opnieuw terugwijzen in de rede ligt. Mij komt het voor dat Uw Raad om doelmatigheidsredenen zelf de voorwaardelijke gevangenisstraf die in 2014 aan de verdachte is opgelegd zou kunnen verminderen met een maand.12.Ik neem daarbij in aanmerking dat het om een oude strafzaak gaat, waarin de bewezenverklaring ziet op de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 en waarin de rechtbank vonnis heeft gewezen in 2008, dat de zaak reeds eerder is teruggewezen, dat eerder een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden is opgelegd, zonder bijzondere voorwaarden, en dat de verdachte inmiddels 63 jaar oud is. Uw Raad kan, uitgaande van deze lezing, de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen overnemen en daar de mogelijkheid van gijzeling aan verbinden.13.

18. De derde lezing gaat ervan uit dat de vernietiging ‘wat betreft het onder 2 tenlastegelegde’ alleen het gedeelte van de opgelegde straf raakt dat op het onder 2 bewezenverklaarde ziet, en dat het hof de straffen (en maatregelen) voor zover zij wegens het onder 1 en 3 bewezenverklaarde zijn opgelegd diende te bepalen, met analoge toepassing van art. 423, vierde lid, Sv. Dat is in de kern de lezing van de steller van het middel. Voor deze lezing pleit dat zij aansluit bij de bewoordingen van de terugwijzingsopdracht, in zoverre daarin aan het hof wordt opgedragen de zaak wat betreft het onder 2 tenlastegelegde opnieuw te berechten en af te doen, terwijl zij het hof tevens verplicht de beslissingen te nemen die aan de orde zijn bij de feiten die niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.

19. Problematisch aan deze lezing is evenwel dat art. 423, vierde lid, Sv een koppeling legt tussen het vernietigen van de straf en het daarna bepalen van de straf. Ook analoge toepassing van art. 423, vierde lid, Sv is tot dusver slechts aan de orde geweest als een straf werd vernietigd. Tot aarzeling leidt voorts dat de terugwijzingsopdracht uitgaande van de derde lezing afwijkt van de gangbare beslissing. Uw Raad heeft eerder wel terugwijzingsopdrachten geformuleerd die een deel van de strafoplegging in stand lieten, maar daarbij was sprake van situaties waarin afzonderlijke straffen waren opgelegd.14.Analoge toepassing van art. 423, vierde lid, Sv na cassatie is tot dusver door Uw Raad slechts mogelijk geacht ingeval ‘ter zake van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, het cassatieberoep tot één of meer van die feiten is beperkt en de Hoge Raad de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging vernietigt’.15.Voorts had het hof in deze lezing een straf moeten opleggen voor feit 2, als het tot een veroordeling voor dat feit was gekomen, en daarnaast een straf moeten bepalen voor de feiten 1 en 3. Dat Uw Raad die uitkomst mogelijk heeft willen maken is weinig aannemelijk. Ten slotte komt het mij voor dat het hof uitgaande van deze lezing niet de vrijheid had gehad de vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregelen in die zin aan te passen dat het wettelijk maximum in acht genomen werd.16.

20. Uitgaande van de derde lezing slaagt het middel, dat er meer in het bijzonder over klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet behoefde te bepalen welk deel van de eerder door het gerechtshof opgelegde straf voor de feiten 1 en 3 is opgelegd. Dat de verdachte mogelijk geen belang heeft bij cassatie (bij onduidelijkheid over de straf die op het eerste en derde feit ziet kan moeilijk tenuitvoerlegging plaatsvinden) is gelet op andere belangen die op het spel staan ook bij deze lezing geen grond om cassatie achterwege te laten. En ook in deze lezing kan het opnieuw terugwijzen van de zaak naar het mij voorkomt achterwege blijven. Uw Raad zou – om doelmatigheidsredenen – zelf de straf ter zake van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde kunnen bepalen op vier maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk. De schadevergoedingsmaatregelen zijn gelet op de koppeling van de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen aan feit 1 alleen voor dat feit opgelegd en zijn in deze derde lezing derhalve niet vernietigd.

21. Mijns inziens heeft de tweede lezing de sterkste papieren. Vernietiging ‘wat betreft het onder 2 tenlastegelegde’ impliceert vernietiging van de strafoplegging wegens dat feit. De tweede lezing sluit aan bij de wijze waarop terugwijzingsopdrachten in vergelijkbare gevallen worden geformuleerd. En zij maakt aanpassing van de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen is gekoppeld mogelijk.

22. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover daarbij geen beslissing is genomen over de strafoplegging voor de bij het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2014 onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten, tot het wegens deze feiten opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren, tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregelen die het hof in genoemd arrest heeft opgelegd, tot het bij elk van deze maatregelen bepalen van de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast, met dien verstande dat de gezamenlijke duur ten hoogste één jaar beloopt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG