CBb, 28-08-2008, nr. AWB 07/189

Quality heeft bij brief van 21 maart 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 februari 2007, www.rechtspraak.nl, LJN AZ9404.

Bij brief van 22 mei 2007 heeft Quality de gronden van haar hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 28 juni 2007 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 24 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Namens Quality zijn tevens verschenen A, vertegenwoordiger van Quality (hierna: A), en B, directeur van Broadcast Newco Two B.V. (hierna: B). Namens de minister zijn tevens verschenen mr. G. Kuipers en mr. J. Sijbrandij, beiden werkzaam bij het agentschap Telecom.

In de preambule van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn) is onder meer het volgende overwogen:

In de artikelen 2 en 10van de Machtigingsrichtlijn is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

De Telecommunicatiewet(hierna: Tw), voorzover thans van belang, luidt:

Artikel 1van de Mediawet, voorzover hier van belang, luidt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.

De minister heeft bij besluit van 17 januari 2007 zijn eerdere beslissing op bezwaar gewijzigd in die zin dat de intrekkingsgronden zijn aangevuld. Met het besluit van 17 januari 2007 heeft de minister opnieuw op het bezwaar beslist, waarbij het primaire besluit (gedeeltelijk) is gewijzigd, zodat het als zodanig een besluit is als bedoeld in artikel 6:18 Awb. Het gewijzigde besluit komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van Quality, zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb mede is gericht tegen dat gewijzigde besluit.

Uit de stukken blijkt dat de frequentie 1224 kHz sedert november 2005 in gebruik zou zijn, zij het vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, en dat op de frequentie 1557 kHz, eveneens vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, sedert maart 2005 radiosignalen worden uitgezonden. De minister heeft zijn besluit tot intrekking van de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz gebaseerd op het door Quality niet nakomen van het aan de vergunning verbonden voorschrift tot ingebruikneming. Namens de minister is ter zitting desgevraagd verklaard dat met ‘ingebruikneming volgens de vergunningsvoorschriften’niet alleen wordt bedoeld hetgeen in artikel 2, tweede lid, van die voorschriften is gesteld, maar ook hetgeen in artikel 6 daarvan is gesteld, te weten het voorschrift ‘De vergunninghouder zendt uit volgens de parameters, zoals die zijn opgenomen in de bijlage(n) behorende bij dit artikel.’ De voorzieningenrechter is van oordeel dat het de voorkeur had verdiend dat de minister ook expliciet had vermeld dat het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaats het niet nakomen van de vergunningsvoorschriften inhield. Echter uit de overwegingen van het besluit kan worden afgeleid dat de minister ook heeft beoogd de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken omdat Quality door het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaatsen het vergunningsvoorschrift van artikel 6 niet is nagekomen. Nu er hoe dan ook niet binnen de in de vergunningsvoorschriften gestelde termijn van ingebruikneming is uitgezonden vanaf de vergunde opstelplaats, is er sprake van het niet conform de vergunning in gebruik nemen, zodat de minister bevoegd was de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken.

Met betrekking tot de frequentie 828 kHz is uit de stukken gebleken dat Quality deze enkele malen gedurende enkele weken in gebruik heeft genomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in gebruik nemen van een frequentie betekent dat slechts onderbrekingen van kortere duur (eerder uit te drukken in uren dan in dagen) toelaatbaar zijn. Een andere uitleg zou het ingebruiknemingsvoorschrift tot een zinloos voorschrift maken. Nu van een zodanige onderbreking geen sprake is, is er geen sprake van in gebruik nemen in de zin van de vergunningsvoorschriften. De minister is mitsdien bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.

Tussen partijen is niet in geschil dat de frequentie 1035 kHz nimmer is gebruikt. De minister is derhalve ook bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.

De voorzieningenrechter dient vervolgens te toetsen of de minister van deze bevoegdheid tot intrekking van de vergunning in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister in een geval als het onderhavige in beginsel van zijn bevoegdheid gebruik mag maken en dat slechts in bijzondere omstandigheden van hem mag worden verlangd dat niet te doen.

De voorzieningenrechter kan Quality niet volgen in het betoog dat de intrekking disproportioneel is en onevenredig en dat de minister in plaats van intrekking voor een last onder dwangsom had dienen te kiezen. Quality heeft immers zeer lang, zo'n drie jaar, de gelegenheid gehad om de haar toegekende frequenties op een behoorlijke wijze in gebruik te nemen. Quality is daartoe niet in staat gebleken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook zeer aannemelijk dat Quality, als haar een last onder dwangsom zou zijn opgelegd, deze zou hebben verbeurd omdat zij ook dan niet in staat zou zijn geweest de frequenties in gebruik te nemen en te gebruiken. Een — steeds weer uitgestelde — intrekking als de onderhavige, vergeleken met het opleggen van een last onder dwangsom, is dan ook niet disproportioneel of onevenredig. Uitgangspunt moet immers zijn — en zo begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van de minister — dat een ruimhartig uitstel als in casu heeft plaatsgevonden niet aan de orde zou zijn geweest indien was gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van Quality om alsnog te kunnen laten zien dat zij de frequenties 828 en 1035 kHz in gebruik gaat nemen, thans moet wijken voor het publieke belang dat alsnog gedurende de lopende vergunningperiode een doelmatig frequentiegebruik tot stand kan komen door hernieuwde uitgifte van de betrokken frequenties.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een vergunninghouder mag worden verwacht dat hij research pleegt, tot goed onderhandelen in staat is en in staat is een goed ondernemersplan op te stellen waarin rekening is gehouden met de (mogelijk hoge) tarieven die gevraagd (kunnen) worden. Het niet in gebruik kunnen nemen van de frequenties ligt in beginsel dan ook in de sfeer van het bedrijfsrisico van de vergunninghouder. Dat zou anders kunnen zijn indien bij het veilen van de frequenties reeds op voorhand evident gebleken zou zijn dat het onmogelijk is de frequenties conform de vergunningsvoorschriften in gebruik te nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Het intrekken van de vergunning is geen punitieve sanctie. Derhalve is geen sprake van strijd met artikel 6van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Het intrekken van een vergunning omdat niet aan de vergunningsvoorschriften wordt voldaan of omdat het doelmatig gebruiken van het frequentiespectrum dit vordert, is niet gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel, noch speelt de verwijtbaarheid van de vergunninghouder een rol in de besluitvorming tot intrekking van de vergunning. De ernst van het effect van de maatregel op de bedrijfsvoering is op zichzelf niet bepalend voor het al dan niet punitieve karakter van de maatregel.

Ook het betoog van Quality dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Voorzover Quality in dit kader heeft gewezen op de reparatie en optimalisatie van FM-vergunningen gaat het niet om vergelijkbare gevallen, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel reeds daarom niet kan slagen. Namens de minister is aangegeven dat tegen andere vergelijkbare vergunninghouders, die hun frequenties niet in gebruik hebben genomen, ook zal worden opgetreden, maar dat ervoor gekozen is eerst tegen Quality op te treden. De minister handelt daarmee niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter ziet ook in hetgeen overigens nog door Quality is aangevoerd geen reden om de beslissing van de minister te vernietigen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Quality heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

De minister heeft op 17 januari 2007 en ter zitting op 24 januari 2007 twee nieuwe intrekkingsgronden aan de beslissing op bezwaar toegevoegd, namelijk artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw respectievelijk (overtreding van) artikel 6van de vergunningsvoorschriften. De voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister daarmee het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel heeft geschonden en in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld. Voorts is sprake van schending van het verdedigingsbeginsel.

De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de minister bevoegd was om de gebruiksrechten van Quality in te trekken.

Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de frequentie 1557 kHz niet gebruikt werd vanaf de vergunde opstelplaats, is onjuist. Quality heeft bij brief van 12 november 2005 aangegeven uit te zenden vanaf het scoutinggebouw aan het Jollenpad te Amsterdam.

De vergunning is bij besluit van 22 december 2005 in lijn daarmee aangepast. Sinds 22 december 2005 was de frequentie derhalve in gebruik in overeenstemming met de vergunningsvoorschriften.

Met betrekking tot de frequentie 1224 kHz is de voorzieningenrechter ten onrechte eraan voorbij gegaan dat Quality van het vergunde opstelpunt te Pampushaven geen gebruik heeft kunnen maken omdat dit feitelijk niet beschikbaar was. Noodgedwongen was de frequentie sinds 19 november 2005 in gebruik vanaf een opstelpunt te Utrecht. In verband daarmee heeft Quality bij brief van 9 mei 2006 de minister gevraagd dit opstelpunt in de vergunning op te nemen. De minister had het verzoek van Quality tot aanpassing van de vergunning moeten honoreren.

Met betrekking tot de frequentie 828 kHz is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stelling van Quality dat van een schending van het vergunnings-voorschrift tot ingebruikneming nog geen sprake kon zijn, aangezien de minister ter zake uitstel heeft verleend tot zes maanden na het verlenen van toegang op redelijke, non-discriminatoire voorwaarden door Novec. Daarvan was niet eerder dan in juni 2006 sprake, zodat ten tijde van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar deze termijn nog niet was verstreken. Quality kan zich niet verenigen met de uitleg die de voorzieningenrechter geeft aan ‘in gebruik nemen’ als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de vergunningsvoorschriften.

De minister was tevens niet bevoegd om de gebruiksrechten voor de frequentie 1035 kHz in te trekken, nu Quality deze niet in gebruik heeft kunnen nemen bij gebreke aan een bruikbare, vergunde opstelplaats.

Voorzover de minister bevoegd moet worden geacht tot intrekking van de gebruiksrechten op een of meer frequenties, heeft Quality betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intrekking gebruik heeft kunnen maken. In dit verband heeft Quality het volgende aangevoerd.

Het door de voorzieningenrechter gehanteerde toetsingskader is onjuist, aangezien uit de Machtigingsrichtlijn en de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewetvolgt dat het intrekken van een gebruiksrecht op radiofrequenties in beginsel een onevenredige maatregel is en dat dit slechts in uitzonderlijke omstandigheden anders kan zijn, alsmede dat daartoe pas kan worden overgegaan nadat is gebleken dat andere passende maatregelen geen effect hebben gesorteerd.

De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat de intrekking niet onevenredig of disproportioneel is. De intrekking is disproportioneel en onevenredig, gelet op de aanzienlijke inspanningen en investeringen die Quality heeft gedaan voor het verkrijgen van de frequenties, het zoeken en realiseren van opstelplaatsen en het betalen van jaarlijkse toezichtskosten aan AT, alsmede gelet op het concrete zicht op legalisatie dat bestond ten aanzien van de frequenties 828 en 1035 kHz. Quality was na het redelijke aanbod van Novec in juni 2006 immers in staat om deze frequenties binnen 2 à 3 weken opnieuw in gebruik te nemen, beide vanaf de opstelplaats te Heinenoord. De minister heeft ten onrechte geweigerd hieraan zijn medewerking te verlenen.

De minister had ten hoogste moeten volstaan met het opleggen van een boete voor eventuele schending van vergunningsvoorschriften in het verleden en/of een last om de ingebruikname op korte termijn zeker te stellen.

De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat het belang van Quality moet wijken voor het publieke belang dat gedurende de vergunningsperiode alsnog een doelmatig frequentiegebruik tot stand kan komen. De voorzieningenrechter heeft het belang van Quality ten onrechte beperkt tot het belang om ‘alsnog te kunnen laten zien dat zij deze frequenties conform de vergunningvoorschriften in gebruik gaat nemen’. Het belang van Quality is breder, namelijk het behoud en gebruik van alle haar vergunde frequenties, mede gelet op de door haar gedane investeringen en inspanningen.

De voorzieningenrechter heeft ten onrechte het beroep van Quality op overmacht verworpen. Quality kan niet worden aangerekend dat haar de toegang tot de markt is verhinderd door de excessief hoge tarieven van Nozema, dat opstelpunten feitelijk niet beschikbaar waren en dat er problemen waren rond milieu- en ligplaatsvergunningen en met de molestatie van haar antenneopstelpunten. De voorzieningenrechter heeft het risico voor het gebruik van de frequenties ten onrechte en op onevenredige wijze aan de zijde van Quality gelegd en heeft een onjuist en onevenredig zwaar criterium aangelegd om een uitzondering daarop te kunnen rechtvaardigen.

De intrekking van de gebruiksrechten draagt, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, een punitief karakter in de zin van artikel 6EVRM, aangezien de volgens de minister aanwezige verwijtbaarheid aan de zijde van Quality een rol heeft gespeeld bij het besluit tot intrekking en door de intrekking normconform gedrag wordt bewerkstelligd door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel.

Quality is ten opzichte van andere vergunninghouders, waartegen niet wordt opgetreden, door de intrekking van haar frequenties onevenredig zwaar belast. De voorzieningenrechter heeft miskend dat daarmee sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter is ten onrechte voorbij gegaan aan het expliciete beroep van Quality op strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verdedigingsbeginsel.

Het College komt allereerst ambtshalve tot het oordeel dat de beslissing van de minister van 17 januari 2007 geen besluit is in de zin van artikel 6:18, eerste lid, Awb en overweegt hiertoe het volgende.

Het primaire besluit van 27 juli 2006 is — naar ook de minister in hoger beroep heeft betoogd — mede gebaseerd op de intrekkingsgrond van artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw. Weliswaar is deze intrekkingsgrond in het primaire besluit onder § 6niet expliciet genoemd, doch uit de tekst van het besluit volgt onmiskenbaar dat de minister (tevens) tot intrekking van de gebruiksrechten is overgegaan omdat, naar de opvatting van de minister, de aan de vergunning verbonden voorschriften wat betreft de ingebruikneming van de in het geding zijnde frequenties, waren overtreden. Het College wijst in dit verband op onder meer § 3 van dat besluit, getiteld ‘Overtreding voorschriften’, betreffende het niet overeenkomstig de vergunning in gebruik nemen van een aantal frequenties, de passage in § 4: ‘Uovertreedt al geruime tijd de aan de vergunning verbonden voorschriften voor wat betreft ingebruikneming. Dit leidt ertoe dat ik hiertegen dien op te treden.’ en de passage in § 6: ‘In de situatie dat U de frequentieruimte niet in overeenstemming met de vergunning in gebruik heeft kan niet worden berust. Ik wijzig daarom uw vergunning.’.Bij het besluit van 26 oktober 2006 is deze grondslag van het besluit van 27 juli 2006 niet gewijzigd. Derhalve moet worden geoordeeld dat het besluit van 26 oktober 2006 eveneens mede is gebaseerd op de intrekkingsgrond van artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw. Bij de beslissing van 17 januari 2007 is de integrale tekst van het besluit van 26 oktober 2006 overgenomen, met toevoeging van twee passages op pagina's 6 en 17 waarin artikel 3.7, tweede lid, onder b, Tw expliciet als intrekkingsgrond is vermeld. De beslissing van 17 januari 2007 moet derhalve worden beschouwd als een aanvulling van de motivering van de beslissing op het bezwaar van 26 oktober 2006, zonder dat in de rechtsgevolgen of wettelijke grondslag daarvan wijzigingen zijn aangebracht.

Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte de minister heeft gevolgd in zijn opvatting dat de beslissing van 17 januari 2007 een besluit is als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, Awb.

Het College verwerpt het standpunt van Quality, dat de minister tijdens de zitting van de voorzieningenrechter de overtreding van artikel 6van de vergunningsvoorschriften als intrekkingsgrond aan de beslissing op het bezwaar heeft toegevoegd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de beslissing op het bezwaar mede gebaseerd op de — volgens de minister — door Quality gepleegde overtreding van de vergunningsvoorschriften. Daartoe behoort, anders dan Quality meent, niet slechts het voorschrift tot ingebruikneming, maar ook het voorschrift dat wordt uitgezonden volgens de parameters zoals opgenomen in (de bijlage bij) de vergunning. Dit blijkt naar het oordeel van het College genoegzaam uit de beslissing op het bezwaar, waarin op pagina's 6 en 7 onder meer is overwogen: ‘Het is niet toegestaan frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie (…)’ en ‘Hierover merk ik op dat het u bekend zal zijn dat het niet is toegestaan — op welke wijze dan ook — frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie en dat schriftelijk een aanvraag tot wijziging moet worden ingediend.’.

Het standpunt van Quality dat de minister op grond van artikel 10 van de Machtigingsrichtlijn niet bevoegd was tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties, deelt het College niet. Nu de frequenties op grond van de vergunningsvoorschriften uiterlijk op 1 juli 2003 in gebruik hadden moeten worden genomen, — bij brief van 17 augustus 2004 uitstel is verleend tot 1 september 2004, — in gesprekken met medewerkers van AT en DGTP een nader uitstel is verleend tot 1 juli 2005, — in de brief van 16 augustus 2005 inzake de voorgenomen intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties een begunstigingstermijn van vier weken is geboden, — ten tijde van het primaire besluit van 27 juli 2006 de frequenties nog niet in gebruik waren genomen en — , zoals in 5.5.3 zal worden overwogen, evenmin een reëel zicht op ingebruikneming bestond, stond artikel 10, vijfde lid, van de Machtigingsrichtlijn niet in de weg aan intrekking van het gebruiksrecht op de frequenties. De door of namens de minister getroffen maatregelen om ingebruikneming te bewerkstelligen — het stellen van termijnen onder waarschuwing c.q. dreiging van intrekking van het gebruiksrecht — hadden immers bij herhaling niet het gewenste effect gehad.

Quality is ook overigens van mening dat de minister niet tot intrekking bevoegd was. Hierover wordt met betrekking tot de onderscheiden frequenties het volgende overwogen.

Het College:

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. E.J.M. Heijs en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2008.

w.g. H.C. Cusell

w.g. J.M.M. Bancken