Rb. Rotterdam (vzr.), 08-02-2007, nr. VTELEC 06/4909 HRK, nr. TELEC 06/4827 HRK

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nrs.: VTELEC 06/4909 HRK

TELEC 06/4827 HRK (Hoofdzaak)

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

Quality Radio B.V., gevestigd te Utrecht, verzoekster,

gemachtigden mr. S.A. Steinhauser en mr. P. Burger, advocaten te Amsterdam,

en

de Minister van Economische Zaken, agentschap Telecom, verweerder,

gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te ’s-Gravenhage.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 26 mei 2003 is aan verzoekster vergunning verleend voor gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële radio-omroep op de middengolf behorend bij de zogenoemde kavels C3, C4, C5, C8, C9 en C12.

Op 13 mei 2004 is door verweerder aan verzoekster een brief gestuurd waarin is medegedeeld dat geconstateerd is dat de frequenties 1224, 1035, 1584 en 1557 kHz, behorend bij de kavels C5, C8, C9 en C12, niet in gebruik zijn en dat hiertegen bestuursrechtelijk zal worden opgetreden.

Bij brief van 17 augustus 2004 is aan verzoekster medegedeeld dat tot 1 september 2004 uitstel is verleend ten aanzien van de ingebruikneming van frequenties.

Bij brief van 16 augustus 2005 heeft verweerder zijn voornemen tot oplegging van bestuursrechtelijke sancties naar aanleiding van vier rapporten van bevindingen van 14 juli 2005 aan verzoekster kenbaar gemaakt. In de rapporten is geconstateerd dat de frequenties 828, 1224, 1035 en 1557 kHz, behorend bij de kavels C4, C5, C8 en C12, niet in gebruik zijn. In deze brief is een begunstigingstermijn opgenomen van vier weken om de genoemde frequenties alsnog in gebruik te nemen. Daarbij is medegedeeld dat de niet in gebruik zijnde kavels en bijbehorende frequenties aan de vergunning zouden worden onttrokken indien verzoekster de frequenties na deze datum niet in gebruik had.

Bij brief van 5 oktober 2005 heeft verzoekster haar zienswijze op dit voornemen gegeven.

Verweerder heeft in de periode van 4 oktober 2005 tot en met 10 oktober 2005 en op 31 maart 2006 alsmede op 2 en 3 april 2006 onderzoek laten verrichten naar het gebruik van de frequenties. Uit het onderzoek in oktober 2005 is gebleken dat de frequenties 828, 1224, 1035 en 1395 kHz in deze periode niet in gebruik waren en de frequentie 1557 kHz (kavel C12) wel in gebruik was in overeenstemming met de vergunning. Uit het onderzoek in maart en april 2006 is gebleken dat op geen enkele kavel van de vergunning een radioprogramma werd uitgezonden.

Bij besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder het verleende gebruiksrecht op de frequenties 828, 1224, 1035 en 1557 kHz met onmiddellijke ingang ingetrokken.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 15 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster bij brief van 15 augustus 2006 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Bij uitspraak van 19 september 2006 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.

Bij besluit van 26 oktober 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 6 december 2006 beroep ingesteld.

Voorts heeft verzoekster bij brief van 13 december 2006 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht primair om op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien en het bestreden besluit te vernietigen en het besluit in primo te herroepen, subsidiair het bestreden besluite te schorsen tot 6 weken nadat op het beroep is beslist, meer subsidiair een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter zal vermenen te behoren.

Verweerder heeft op 17 januari 2007 een gewijzigde beslissing op het bezwaar genomen.

Verweerder heeft bij brief van 22 januari 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2007, alwaar voor verzoekster haar gemachtigden zijn verschenen, bijgestaan door R. Poeze, directeur van verzoekster en R.J. van der Hoeven, directeur van Broadcast Partners. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. J. Sijbrandij en mr. G. Kuipers, werkzaam bij verweerders Agentschap Telecom.

2 Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voor-ziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voor-zie-nin-gen-rech-ter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij on-mid-del-lijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

Verweerder heeft bij besluit van 17 januari 2007 zijn eerdere beslissing op bezwaar gewijzigd in die zin dat de intrekkingsgronden zijn aangevuld. Verweerder heeft gesteld dat hoewel zijn primaire besluit van 27 juli 2006 is gebaseerd op het niet voldoen aan het vergunningvoorschrift inzake de ingebruiknemingtermijn, per abuis de intrekkingsgrond van artikel 3.7, tweede lid, onder b van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) niet als zodanig is genoemd. Dit primaire besluit dient derhalve zodanig heroverwogen te worden dat de intrekking mede op deze grond is geschied. Verweerder heeft bij dit gewijzigde besluit dan ook de bezwaren ongegrond verklaard en gehandhaafd het primaire besluit tot intrekking van het gebruiksrecht van de frequenties 828,1035, 1224 en 1557 kHz omdat verzoekster het aan de vergunning verbonden voorschrift tot ingebruikneming niet is nagekomen (artikel 3.7, tweede lid onder b, van de Tw) en een doelmatig gebruik van de frequentieruimte dit vordert (artikel 3.7, tweede lid onder c, van de Tw).

Met dit besluit van 17 januari 2007 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar beslist, waarbij het primaire besluit (ge-deel-te-lijk) is gewijzigd, zodat het als zodanig een besluit is als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb. Het gewijzigde besluit komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van verzoekster, zodat het beroep in-ge-vol-ge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen dat gewijzigde besluit.

Ingevolge artikel 3.7, tweede lid onder b en c van de Tw kan een vergunning door verweerder slechts worden ingetrokken indien de houder van de vergunning de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt (onder b) of een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert (onder c).

De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of verweerder bevoegd is tot intrekking van het gebruiksrecht (hierna: intrekking van de vergunning) van de frequenties 828, 1035, 1224 en 1557 kHz.

Uit de stukken blijkt dat de frequentie 1224 kHz eerst sedert november 2005 in gebruik zou zijn, zij het vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, en dat op de frequentie 1557 kHz eveneens vanaf een ander opstelpunt dan in de vergunning is genoemd, sedert maart 2005 radiosignalen worden uitgezonden, laatstelijk bestaande uit Nederlandse muziek, maar daarvoor ook uit het uitzenden van geluiden van branding of vogelgeluid. Door verzoekster is ook erkend dat bij deze twee frequenties wordt uitgezonden vanaf een andere locatie dan is vergund.

Verweerder heeft zijn besluit tot intrekking van de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz gebaseerd op het door verzoekster niet nakomen van het aan de vergunning verbonden voorschrift tot ingebruikneming. Van de zijde van verweerder is ter zitting desgevraagd verklaard dat verweerder met ingebruikneming volgens de vergunningvoorschriften niet alleen bedoelt hetgeen in artikel 2 lid 2 van deze voorschriften is gesteld, maar ook hetgeen in artikel 6 van deze voorschriften is gesteld, te weten het voorschrift “de vergunninghouder zendt uit volgens de parameters, zoals die zijn opgenomen in de bijlage(n) behorende bij dit artikel. Het is voor verweerder zo duidelijk dat het uitzenden vanaf het vergunde opstelpunt onder het begrip in gebruik nemen valt, dat dit niet meer expliciet in het bestreden besluit is vermeld.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het de voorkeur had verdiend dat verweerder ook expliciet had vermeld dat het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaats het niet nakomen van de vergunningvoorschriften inhield. Echter uit de overwegingen van het besluit blijkt inderdaad dat verweerder ook heeft beoogd de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken omdat verzoekster door het niet uitzenden vanaf de vergunde opstelplaatsen het vergunningvoorschrift van artikel 6 niet is nagekomen en er dus geen sprake is van een conform de vergunningvoorschriften in gebruik nemen.

Met betrekking tot de frequentie 1224 heeft verweerder overwogen “”… Hierover merk ik op dat het u bekend zal zijn dat het niet is toegestaan - op welke wijze dan ook - frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie en dat schriftelijk een aanvraag tot wijziging moet worden ingediend…. Omdat ik pas op 9 mei 2006 op de hoogte ben gesteld van het adres waar wél uitzendingen zouden plaatsvinden, heb ik in ieder geval terecht geconstateerd dat de frequenties niet in gebruik zijn genomen overeenkomstig de vergunning.

Met betrekking tot de frequentie 1557 kHz heeft verweerder gesteld: “De oorspronkelijk vergunde opstelplaats betrof een locatie in Amsterdam Zuid op of nabij de KPN toren. U stelt dat u – ondanks het voorheen niet kunnen vinden van een geschikte opstelplaats – per 13 maart 2005 de frequentie 1557 kHz in gebruik heeft genomen. Bij brief van 2 september 2005 deelde u mij mee dat de opstelplaats vanwaar op 13 maart 2005 de uitzendingen zijn gestart werd verbouwd en dat u om die reden de uitzendingen vanaf 27 augustus 2005 voortzet vanaf een tijdelijke locatie. U liet mij in het ongewisse welke deze tijdelijke locatie was. Pas op 12 november 2005 laat u mij per brief weten dat de locatie een scoutinggebouw is aan het Jollenpad te Amsterdam. Bij brief van 22 december 2005 heb ik u medegedeeld dat de vergunning is gewijzigd. Echter ook over de in verbouw zijnde locatie, van waaruit op 13 maart 2005 de uitzendingen zijn gestart (eveneens zonder vergunning omdat voor deze locatie eveneens geen verzoek is gedaan tot wijziging van de vergunning) heeft u geen nadere informatie verstrekt. U suggereert dat het Jollenpad de eerste opstelplaats is van waar de uitzendingen zijn gestart. In ieder geval heb ik geen uitzendingen waargenomen vanaf een andere locatie dan de door u aangeduide “tijdelijke” locatie. Indien u uitgezonden zou hebben vanaf 13 maart 2005 tot 22 december 2005 is dat in strijd gebeurd met de vergunning. Uw stelling dat vanaf 13 maart 2005 de frequentie overeenkomstig de vergunning in gebruik is genomen acht ik dan ook volstrekt onbegrijpelijk….. Het is niet toegestaan frequenties te gebruiken vanaf een niet vergunde locatie waarbij het overigens geen verschil maakt of er nu een programma of vogelgeluiden worden uitgezonden.”

Nu er hoe dan ook niet binnen de in de vergunningvoorschriften gestelde termijn van ingebruikneming is uitgezonden vanaf de vergunde opstelplaats, is er sprake van het niet conform de vergunning in gebruik nemen, zodat de voorzieningenrechter de vraag of er terzake van de frequentie 1557 kHz al dan niet sprake is geweest van het verzorgen en uitzenden van een radioprogramma door een commerciële radio-omroep verder buiten beschouwing kan laten. Ook de discussie over welke meetmethode verweerder zou hebben dienen te gebruiken dan wel zou hebben gebruikt is in dit kader niet relevant. Geconcludeerd kan worden dat er niet vanaf de vergunde opstelplaats is uitgezonden, zodat verweerder bevoegd was de vergunning inzake de frequenties 1224 en 1557 kHz in te trekken.

Met betrekking tot de frequentie 828 kHz is uit de stukken gebleken dat verzoekster de frequentie 828 kHz enkele malen gedurende enkele weken in gebruik heeft genomen. De voorzieningenrechter is van oordeel – anders dan verzoekster meent – dat in gebruik nemen van een frequentie betekent dat slechts onderbrekingen van kortere duur toelaatbaar zijn. Nu van een zodanige onderbreking geen sprake is, is er geen sprake van in gebruik nemen in de zin van de vergunningvoorschriften. Verweerder is mitsdien bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.

Los van de reden daarvoor is tussen partijen geen punt van geschil dat de frequentie 1035 nimmer is gebruikt. Verweerder is derhalve ook bevoegd de vergunning voor deze frequentie in te trekken.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder ten aanzien van de frequenties 828, 1035, 1224 en 1557 kHz bevoegd is de vergunning in te trekken. De voorzieningenrechter dient vervolgens te toetsen of verweerder van deze bevoegdheid in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder een beginselplicht tot handhaving heeft en dat het uitgangspunt is dat verweerder van die bevoegdheid gebruik mag maken en dat slechts in bijzondere omstandigheden van hem mag worden verlangd daarvan geen gebruik te maken.

Verzoekster heeft aangevoerd dat de intrekking disproportioneel is en onevenredig en dat verweerder in plaats van intrekking voor een last onder dwangsom had dienen te kiezen.

De voorzieningenrechter kan verzoekster niet volgen in dit betoog. Verzoekster heeft zeer lang, zo’n drie jaar, de gelegenheid gehad om de haar toegekende frequenties op een behoorlijke wijze in gebruik te nemen en te gebruiken. Ondanks die lange tijd is verzoekster daartoe niet in staat is gebleken. Gelet hierop is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook zeer aannemelijk dat verzoekster als haar een last onder dwangsom zou zijn opgelegd zij deze zou hebben verbeurd, omdat zij ook dan niet in staat zou zijn geweest de frequenties in gebruik te nemen en te gebruiken. Een – in feite uitgestelde – intrekking als de onderhavige vergeleken met het opleggen van een last onder dwangsom met daarbij de zeer gerede kans dat de dwangsom verbeurd zou worden, is dan ook niet disproportioneel of onevenredig.

Verzoekster heeft ten aanzien van de frequenties 828 en 1035 kHz gesteld dat zij deze op zeer korte termijn in gebruik zou kunnen nemen op de locatie Heinenoord. In aanmerking genomen de zeer lange tijd die verzoekster heeft gehad de frequenties in gebruik te nemen en te gebruiken zonder dat het uiteindelijk tot het gewenste resultaat heeft geleid, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoekster om alsnog te kunnen laten zien dat zij deze frequenties serieus in gebruik gaat nemen thans moet wijken voor het publieke belang dat alsnog gedurende de lopende vergunningperiode van acht jaar een doelmatig frequentiegebruik tot stand kan komen door hernieuwde uitgifte van de betrokken frequenties. Dat daarmee een zekere tijd zal zijn gemoeid, doet daar niet aan af.

Verzoekster heeft zich beroepen op overmacht waardoor zij de frequenties – als dan niet op de vergunde opstelplaats – niet in gebruik heeft kunnen nemen. Van een vergunninghouder mag verwacht worden dat hij research pleegt, tot goed onderhandelen in staat is en evenzeer in staat is een goed ondernemersplan op te stellen waarin rekening is gehouden met de (mogelijk hoge) tarieven die gevraagd (kunnen) worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet in gebruik kunnen nemen van de frequenties in beginsel dan ook ligt in de sfeer van het bedrijfsrisico van een vergunninghouder. Dat zou anders kunnen zijn indien bij het veilen van de frequenties reeds op voorhand gebleken zou zijn dat het onmogelijk is door de omstandigheden de frequenties in gebruik te nemen. In zo’n geval zou gesteld kunnen worden dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Daarvan is hier echter geen sprake.

Het betoog van verzoekster dat de intrekking van de vergunning een punitief karakter draagt in de zin van art. 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) faalt. Ingevolge artikel 3.5 van de Tw kunnen aan een vergunning voorschriften of beperkingen worden verbonden voor zover die in het belang zijn van een goede verdeling van frequentieruimte of in het belang zijn van een ordelijk en doelmatig gebruik van de frequentieruimte. In dat licht bezien is het intrekken van een vergunning omdat niet aan de vergunningvoorschriften wordt voldaan niet gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel, noch speelt de verwijtbaarheid van de vergunninghouder een rol in de besluitvorming tot intrekking van de vergunning. Dit geldt evenzeer voor intrekking van de vergunning omdat het doelmatig gebruiken van het frequentiespectrum dit vordert. Het intrekken van de vergunning is mitsdien geen punitieve sanctie en derhalve is geen sprake van strijd met art. 6 EVRM. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat de ernst van het effect van de maatregel op de bedrijfsvoering op zichzelf niet bepalend is voor het al dan niet punitieve karakter van de maatregel

Ook het betoog van verzoekster dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Voor het slagen van een beroep op het gelijkheidsbeginsel moet het gaan om vergelijkbare gevallen. Voor zover verzoekster in dit kader heeft gewezen op de reparatie en optimalisatie van FM-vergunningen gaat het niet om vergelijkbare gevallen, nu de onderhavige ingetrokken vergunningen AM-vergunningen betreffen, zodat het beroep op het gelijkheidbeginsel reeds daarom niet kan slagen. Voorts heeft verweerder aangegeven dat ook tegen andere vergelijkbare vergunninghouders die hun frequenties niet in gebruik hebben genomen zal worden opgetreden, maar dat er voor gekozen is eerst tegen verzoekster op te treden. Verweerder handelt met deze keuze niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter ziet ook in hetgeen overigens nog door verzoekster is aangevoerd geen reden verweerders beslissing tot intrekking van de vergunning voor de frequenties 828, 1035, 1224 en 1557 kHz te vernietigen.

Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.

De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2007

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.