IX.4.3 Rechtspolitieke argumenten

914. Rechtszekerheid. Voor een wijziging van art. 35 lid 2 Fw bestaan onder andere argumenten van rechtspolitieke aard. Het belangrijkste argument is gelegen in de grotere mate van rechtszekerheid die met de voorgestelde wetswijziging zou worden bereikt, hetgeen in het bijzonder voor de (internationale) financieringspraktijk van groot belang is. De onzekerheid die naar gemeen burgerlijk recht bestaat over het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen, zou immers geen rol meer spelen voor financiële transacties waarbij vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen worden gecedeerd of verpand. Dergelijke vorderingen kunnen immers met werking in faillissement worden gecedeerd of verpand. Dit is in het bijzonder gunstig voor de financiering van ondernemingen in een economie die (zoals de Nederlandse) hoofdzakelijk is gericht op dienstverlening en waarin het ondernemingsvermogen voor een groot deel (zo niet het grootste deel) uit vorderingen bestaat. Deze ondernemingen worden in staat gesteld om tegen gunstiger voorwaarden financiering te verkrijgen doordat hun vorderingenportefeuilles een adequaat object van zekerheid vormen. Meer in het algemeen geldt dat in de voorgestelde benadering de waarde van vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen als verhandelbare goederen toeneemt. Dit komt de liquiditeit van vorderingen ten goede. Vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen (overeenkomsten) worden in tal van gevallen bedrijfs-economisch als “harde” activa beschouwd (vgl. huur, operational lease).

Bij dit alles moet worden bedacht dat naar huidig recht het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen vaak nogal arbitrair is. In een aantal gevallen waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat sprake was van een toekomstige vordering, had evenzeer op goede gronden kunnen worden geoordeeld dat het een bestaande vordering onder een opschortende voorwaarde en/of tijdsbepaling betrof.1 Zie verder hetgeen hiervoor is opgemerkt over het onderscheid tussen huur en huurkoop (zie § 3.3.4).

915. De versterking van de rechtspositie van de cessionaris/pandhouder tenopzichte van concurrente schuldeisers is in veel gevallen gerechtvaardigd enredelijk. Weliswaar leidt de voorgestelde uitzondering in vergelijking tot het huidige recht tot een sterkere rechtspositie van de financier – in zijn hoedanigheid van cessionaris/pandhouder – ten opzichte van de concurrente schuldeisers van de failliet, maar daarvoor valt in veel gevallen ook een rechtvaardiging aan te voeren.2

Door de financiering wordt de onderneming in staat gesteld vermogen te verwerven, lopende kosten te voldoen en personeel te werk te stellen.3 In geval van een financiering met een (middel)lange looptijd zal het voor de financier moeilijk zijn om een inschatting te maken van de financiële risico’s op termijn. Deze risico’s zal hij willen afdekken door middel van zekerheden. Het is vanuit dit oogpunt geenszins onredelijk dat een verpanding of cessie van vorderingen uit voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsverhoudingen, die de pandgever/cedent mede dankzij de financiering heeft kunnen aangaan, de failliete boedel kan worden tegengeworpen en wel ongeacht of deze vorderingen voor of na de faillietverklaring zijn ontstaan. Bovendien is het mogelijk dat een financier eerder bereid is om startende ondernemingen, ondernemingen die wat risicovoller zijn of ondernemingen die zich in financiële moeilijkheden bevinden, maar niettemin levensvatbaar zijn, te (blijven) financieren, aangezien zekerheid kan worden verkregen op alle vorderingen die worden verkregen uit voor het faillissement (of de surséance) tot stand gekomen overeenkomsten. Daarbij moet worden bedacht dat voor veel ondernemingen geldt dat hun vorderingen op klanten vaak de enige waardevolle activa zijn waarop zij hun financier zekerheid kunnen bieden, zeker in een economie zoals de Nederlandse die voor een groot deel op dienstverlening is gericht. Het bedrijfsgebouw is vaak gehuurd, inventaris geleased en voorraden mogelijk onder eigendomsvoorbehoud verkregen.4

In geval van objectfinanciering is de redelijkheid van de voorgestelde wetswijziging nog evidenter. Bij de financiering van verhuurde woningen of bedrijfs- of winkelpanden is het niet meer dan redelijk dat de financier, behalve zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht, ook “harde” zekerheid kan verkrijgen op de vorderingen uit de huurcontracten. De verkregen financiering stelt de gefinancierde in staat de woning of het bedrijfspand te verkrijgen en te exploiteren. Het gefinancierde bedrag zal vaak gebaseerd zijn op de cash-flow die door de huurcontracten wordt gegenereerd (dit is het geval bij securitisation en projectfinancieringen). Bovendien is het mogelijk dat de huuropbrengsten worden gebruikt voor de aflossing van het krediet en wellicht vormen zij, samen met het verhuurde object, het enige verhaalsobject voor de financier. Er bestaat derhalve een direct en nauw verband tussen de financiering en de huurcontracten, dat rechtvaardigt dat de daaruit voortvloeiende vorderingen met werking in faillissement kunnen worden gecedeerd of verpand. Dit geldt ook voor de financiering van andersoortige huur- of leasecontracten. Zeker in geval van de leasing van kostbare bedrijfsmiddelen (machines e.d.) die snel technisch verouderen, zullen zekerheidsrechten op de leaseobjecten zelf de financier onvoldoende zekerheid bieden. De vorderingen uit de lease-overeenkomsten zijn vaak een veel interessanter zekerheidsobject.5 De financiële praktijk heeft er dan ook belang bij dat huur- of leasevorderingen faillissementsbestendig kunnen worden gecedeerd of verpand.

Hetzelfde geldt voor andere vormen van objectfinanciering. Daar waar met het oog op het aangaan van bepaalde rechtsverhoudingen een daarop afgestemde financiering wordt aangetrokken (bv. in het kader van een projectfinanciering), is het redelijk dat de financier de uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiende vorderingen als onderpand kan aanwenden. Zeker in geval van objectfinanciering zal de cedent/pandgever over het algemeen een reële tegenprestatie voor de vorderingen ontvangen en zal de financier in sommige gevallen zelfs het aan de vorderingen verbonden debiteurenrisico geheel of gedeeltelijk overnemen (factoring, securitisation). Vaak stemt de financier er ook mee in dat zijn (verhaals)rechten worden beperkt tot de activa en opbrengsten van het betreffende project (‘limited recourse finance’). Van een benadeling van de boedel zal dan ook niet snel sprake zal zijn.6 Het behoort daarbij niet ter zake te doen of het gaat om een verpanding of een cessie.

916. Geen buitensporige uitholling van de boedel. Van een buitensporige uitholling van de failliete boedel is geen sprake, aangezien de cessie of verpanding zich niet verder uitstrekt dan tot vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen. Zoals gezegd, zal er in veel gevallen bovendien een reële tegenprestatie zijn ontvangen doordat financiering is verstrekt waarvan het bedrag is gerelateerd aan de contante waarde van de gecedeerde of verpande vorderingen.7 Een verdergaande uitzondering op het uitgangspunt van art. 35 lid 2 Fw is niet op haar plaats. Er is geen goede reden om een cessie of een verpanding bij voorbaat ook werking in faillissement toe te kennen voor zover zij betrekking heeft op vorderingen die worden verkregen uit na de faillietverklaring ontstane en mogelijk door de curator aangegane rechtsverhoudingen, waarvoor de curator wellicht zelf financiering heeft aangetrokken.

Van een buitensporige uitholling van de boedel is des te minder sprake, indien de wetgever zou besluiten de Commissie Kortmann te volgen in haar voorstel om separatisten te verplichten tot een boedelbijdrage.8

Eventueel wordt expliciet in de Faillissementswet bepaald dat een cessie of verpanding bij voorbaat de boedel niet kan worden tegengeworpen, voor zover het vorderingen betreft die de vergoeding vormen voor ten laste van de boedel komende prestaties, zoals leveringen van goederen of de verrichting van diensten.9 Denk aan het geval dat de curator de nakoming van bepaalde langlopende leverantie- of dienstverleningscontracten gestand wil doen met het oog op een bedrijfsvoortzetting en mogelijke doorstart van de onderneming van de failliet. Een goed beheer van de boedel kan het dan wenselijk doen zijn, dat de voor de ten laste van de boedel te leveren goederen of te verrichten diensten te betalen vergoedingen, in de boedel vloeien zonder dat derden (cessionarissen, pandhouders) daarop een aanspraak geldend kunnen maken. Dit zou naar mijn mening echter niet moeten gelden voor vorderingen uit huur en (operational) lease. Zoals vermeld, is het voor de financiële praktijk van groot belang dat huur- en lease-overeenkomsten en de in huur of lease gegeven objecten kunnen worden gefinancierd met “harde” zekerheid op de uit de huur- of lease-overeenkomst voorvloeiende vorderingen.10

Meer in het algemeen geldt dat als men het om rechtspolitieke redenen (belangen van de concurrente schuldeisers, goed beheer van de boedel e.d.) wenselijk acht dat de opbrengsten van bepaalde vorderingen in de boedel vloeien, het de voorkeur verdient dit in de Faillissementswet te bepalen in plaats van deze rechtspolitieke overwegingen te laten meewegen bij het verbintenisrechtelijke onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen.11 Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen zou zoveel mogelijk door objectieve criteria bepaald moeten worden (zie de benadering bepleit in § 3.5.3 en § 3.5.4).