IX.4.2 Voorstel tot wijziging van art. 35 lid 2 Fw

912. Naar een contextuele invulling van art. 35 lid 2 FW? Teneinde de nadelige gevolgen van de genoemde onzekerheid voor de financiële praktijk weg te nemen, hebben Verhagen en schrijver dezes in ons preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht (2000) een “contextueel” bepaalde invulling bepleit van het begrip “toekomstig goed” in art. 35 lid 2 Fw.1 Voor toepassing van art. 35 lid 2 Fw zouden vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, kunnen worden aangemerkt als bestaande goederen.2 Dergelijke vorderingen kunnen in een contextuele benadering met werking in faillissement worden gecedeerd en verpand, ongeacht of de vordering ten tijde van de faillietverklaring naar gemeen burgerlijk recht als een bestaande of (relatief) toekomstige vordering moet worden aangemerkt.

Evenals de hiervoor in § 3.5.3 en § 3.5.4 bepleite benadering3 vereist een “contextuele” uitleg van art. 35 lid 2 Fw echter een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad zou moeten terugkomen op zijn arrest inzake SOS/ABN waarin hij uitdrukkelijk overweegt dat voor toepassing van art. 23 Fw een vordering niet geacht kan worden te bestaan op grond van het enkele feit dat zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een bestaande rechtsverhouding. Met een contextuele invulling van art. 35 lid 2 Fw voor wat betreft vorderingen zou in zekere zin weer worden teruggekeerd naar de leer van het Fijn van Draat-arrest onder het oude recht,4 die immers ook neerkwam op een contextuele invulling van de bepalingen inzake overdracht en die vermoedelijk eveneens tot gevolg had dat vorderingen met grondslag in een bestaande rechtsverhouding faillissementsbestendig konden worden gecedeerd en verpand.5 Een voordeel van deze benadering is dat het geen ingrijpen van de wetgever vereist.6

913. Voorstel tot wijziging van art. 35 lid 2 FW. Hoewel ik er voor de onderhavige problematiek geen overwegende bezwaren tegen heb, kan niet ontkend worden dat juridische ficties weinig fraai zijn.7 Het zou beter zijn – ook met het oog op de rechtszekerheid en de legitimatie van de koerswijziging – indien de wetgever op de hoofdregel van art. 35 lid 2 Fw, behalve de uitzondering voor nog te velde staande vruchten of beplantingen, nog een tweede uitzondering zou toelaten. Aan het slot van de bepaling zou de volgende zinsnede kunnen worden toegevoegd:8

Het criterium is gelijk aan dat van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW, zodat de mogelijkheden om toekomstige vorderingen bij voorbaat stil te cederen of te verpanden en om dit met werking in faillissement te doen, gelijk zijn gesteld. De voorgestelde uitzondering geldt echter ook voor de openbare cessie en verpanding. Voor beide wijzen van levering of vestiging komt het aan op de vraag of bij aanvang van de dag van de faillietverklaring de rechtsverhouding waaruit de vordering zal worden verkregen reeds bestond.

Voor deze uitzondering op de regel dat een levering bij voorbaat van een toekomstig goed de boedel niet kan worden tegengeworpen, indien het goed eerst na de aanvang van de dag van de faillietverklaring wordt verkregen, bestaan goede (deels rechtspolitieke) argumenten.