15.2.2 Het lot van de dwangsomveroordeling in een geval waarin het belang bij tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling ontbreekt

In de lagere jurisprudentie1 vindt men een aantal gevallen waarin een verbod tot tenuitvoerlegging van een dwangsomveroordeling werd toegewezen, omdat de dwangsomcrediteur werd geacht bij de hoofdveroordeling geen belang te hebben.2 Het ten uitvoer leggen van de hoofdveroordeling zonder in redelijkheid te respecteren belang levert misbruik van bevoegdheid op.3 Over het lot van de accessoire dwangsomveroordeling kan men vervolgens van mening verschillen. Dat de dwangsom vanwege haar accessoir karakter evenmin geëxecuteerd zou moeten worden in een dergelijk geval lijkt vanzelfsprekend. Als de verplichting tot het uitvoeren van de hoofdveroordeling vervalt, verliest de dwangsom immers als geldelijke prikkel om de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren,4 haar zin.5 Mijn eerste gedachte zou dan ook zijn dat een dergelijk ontbreken van belang reeds aan verbeurte van de dwangsom in de weg staat.6 De dwangsomveroordeling kan immers zonder de hoofdveroordeling die zij versterking biedt, niet bestaan. In dit geval bestaat een parallel met hetgeen het Benelux-Gerechtshof bepaalde in het arrest LiesenborghsThielens/Vandebril-Tielens7 met betrekking tot de periode waarin de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling is geschorst: de dwangsom wordt op grond van dit arrest niet verbeurd gedurende de periode dat de hoofdveroordeling niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is.

Neemt men niet aan dat in dit geval geen dwangsom wordt verbeurd, omdat de dwangsomregeling nu eenmaal hieromtrent niets bepaalt, dan zal de dwangsomveroordeling naar mijn mening toch in ieder geval door de rechter moeten kunnen worden opgeheven: dit zou met de ratio van art. 611d Rv in overeenstemming zijn. Een mogelijkheid tot opheffing biedt de Beneluxregeling voor dit geval weliswaar niet, maar uit de hierna te bespreken jurisprudentie8 blijkt dat in plaats van het onmogelijkheidscriterium uit art. 611d Rv inmiddels ook de ratio van dat criterium als matigingsgrond wordt toegepast.

Een verdedigbaar alternatief lijkt mij voorts dat executie van de dwangsomveroordeling, evenals executie van de hoofdveroordeling, misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat executie van de dwangsomveroordeling als onderdeel van de verboden tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling moet worden beschouwd. Daarnaast zou executie van de dwangsomveroordeling in dit geval afzonderlijk als 'détournement de pouvoir'9 kunnen worden gekwalificeerd. Als tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling misbruik van bevoegdheid zou opleveren (vanwege een gegrond beroep op het ontbreken van belang bij de hoofdveroordeling), valt daarmee immers het doel weg waarvoor de dwangsomveroordeling - en daarmee de bevoegdheid tot executie daarvan10 - is gegeven. Wordt de executie desondanks aangevangen, dan wordt deze bevoegdheid met een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is gegeven,11 en moet deze executie van de dwangsomveroordeling ook om die reden als misbruik van bevoegdheid worden gekwalificeerd.12

Hoe dan ook is duidelijk, dat in geval de dwangsomcrediteur bij de hoofdveroordeling geen belang heeft en executie daarvan om die reden misbruik van bevoegdheid oplevert, de niet-afdwingbaarheid van de hoofdveroordeling aan toepassing van elk dwangmiddel in de weg zou moeten staan. Het zou, vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, mijn voorkeur hebben als dit ook uit de tekst van de wettelijke regeling zou kunnen worden afgeleid.13

Bij het oordeel dat de executant elk belang bij de hoofdveroordeling ontbeert, zou de rechter naar mijn idee overigens zeer terughoudend moeten zijn. Een gering belang aan de zijde van executant zou naar mijn mening al aan toewijzing van een executieverbod op grond van misbruik van bevoegdheid in de weg moeten staan. Ook overigens kan misbruik van bevoegdheid niet spoedig worden aangenomen waar het de executie van dwangsommen betreft. Te vergaand acht ik bijvoorbeeld de stelling van Wagner ten aanzien van dit leerstuk in het Belgische recht, dat executie van dwangsommen reeds als misbruik van recht gekwalificeerd zou kunnen worden, 'wanneer de houding van de veroordeelde geen beduidende miskenning van een rechterlijke uitspraak oplevert en daarenboven de invordering van de dwangsom voor de eisende partij een voordeel met zich zou brengen dat kennelijk niet in verhouding staat tot het nadeel dat als gevolg daarvan door de veroordeelde wordt geleden'.14 Op het moment dat het eenmaal tot verbeurte van een dwangsom is gekomen, zal het vaak zo zijn, dat het door de debiteur te betalen bedrag aan dwangsommen in het geheel niet meer tot de hoofdverplichting in verhouding staat. Deze wanverhouding is echter veelal door de rechter bewust in het leven geroepen om de debiteur tot het uitvoeren van de hoofdveroordeling te bewegen en het opteren voor het betalen van dwangsommen in plaats daarvan, onaantrekkelijk te maken. Voorafgaand aan verbeurte van de dwangsom was de voor de dwangsom karakteristieke dreiging juist vaak in die wanverhouding gelegen.15