2.4.2 Beslissingsmaatstaf

De beslissingsmaatstaf aan de hand waarvan de bindend adviseur een bindend advies in een voorgelegde zaak moet geven, is niet wettelijk geregeld. De beslissingsmaatstaf zou mijns inziens, evenals voor arbitrage wordt aangenomen, enkel dienen te zien op het materiële recht en niet op de wijze van gedingvoering waaronder ook de regels van bewijsrecht vallen.1 In een arbitrage beslist het scheidsgerecht in beginsel naar de regelen des rechts, tenzij partijen bij overeenkomst van opdracht hebben aangegeven dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid (art. 1054 lid 1 en 3 BW). Zo is in art. 45 lid 1 NAI-reglement bepaald dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid. Met deze bepaling heeft het NAI aansluiting gezocht bij de Nederlandse praktijk waar partijen in het overgrote deel van de gevallen het scheidsgerecht de opdracht geven te beslissen als goede mannen naar billijkheid. In de reglementen van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, is bepaald dat deze geschillencommissies beslissen naar redelijkheid en billijkheid.2 In het reglement Ombudsman en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) dat geldt sinds oktober 2011 ontbreekt een beslissingsmaatstaf. Navraag bij het Kifid leert echter dat op dit punt geen wijziging is beoogd. In eerdere versies van het reglement was wel een beslissingsmaatstaf opgenomen, maar werd geen duidelijke keuze gemaakt voor een bepaalde beslissingsmaatstaf waardoor de geschillencommissie zich laat leiden. Het reglement bepaalde immers dat:

De Geschillencommissie leek dus zowel naar regelen des rechts alsmede naar de redelijkheid en billijkheid te beslissen. In geval van ad hoc bindend advies komen in de praktijk, evenals bij arbitrage, beide varianten voor.

Het is de vraag wat de beslissingsmaatstaf ‘naar redelijkheid en billijkheid’ inhoudt. Wat betreft arbitrage heeft de wetgever geen duidelijkheid verschaft over de beslissingsmaatstaf ‘als goede mannen naar billijkheid’ (art. 1054 lid 3 Rv). De ‘heersende’ opvatting is dat de arbiter in dat geval wel degelijk oordeelt volgens de regelen des rechts, maar hij kan daarvan afwijken wanneer hij meent dat de toepassing van bepaalde regelen des rechts zonder de billijkheidscorrectie tot een ander resultaat leidt.3 Verschil met de beslissingsmaatstaf ‘naar regelen des rechts’ is dat een arbiter die oordeelt naar regelen des rechts de billijkheid terughoudender in zijn oordeel zal betrekken dan een arbiter die oordeelt als goede man naar billijkheid.4 Een andere (minderheids)opvatting is dat de arbiter die oordeelt als goede man naar billijkheid bij zijn oordeelsvorming niet is gebonden aan het recht en zijn beslissing zuiver baseert op de billijkheid. De uiterste grens is de openbare orde.5 Naar mijn mening is het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk dat de bindend adviseur die overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid beslist in beginsel het materiële recht toepast, maar is het toegestaan van regelend en dwingend recht af te wijken wanneer dit tot een onbillijk resultaat leidt. Dat het de bindend adviseur is toegestaan af te wijken van dwingend recht wordt bevestigd in art. 7:902 BW, waarin is bepaald dat afwijking van dwingend recht is toegestaan voor zover dit niet leidt tot strijd met de openbare orde of goede zeden (§ 2.4.2.1).6

Veelal zal de beslissingsmaatstaf zijn neergelegd in de bindend-adviesovereenkomst tussen partijen al dan niet door verwijzing naar een reglement of in de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur. Indien dit niet het geval is, ontbreekt voor bindend advies een bepaling als art. 1054 lid 1 Rv die bepaalt welke beslissingsmaatstaf de bindend adviseur dan dient te hanteren. In dat geval zal de bindend adviseur partijen moeten vragen overeenkomstig welke beslissingsmaatstaf hij een beslissing dient te nemen. Indien partijen hierover geen overeenstemming kunnen bereiken, zal de bindend adviseur mijns inziens overeenkomstig ‘de regelen des rechts’ dienen te oordelen. Voor afstand van de ‘volle’ toepassing van het recht is mijns inziens toestemming van beide partijen noodzakelijk.