Hof 's-Hertogenbosch, 17-11-2015, nr. HD 200.131.948, 01

Bij genoemd tussenarrest is [appellante] Bouw toegelaten tot bewijs van de daarin genoemde schadeposten. Per schadepost wordt hierna beoordeeld of [appellante] Bouw in haar bewijsopdracht is geslaagd.

Schadepost W1:

Met betrekking deze schadepost mocht [appellante] Bouw aantonen dat [geïntimeerde] een hemelwaterafvoer niet goed heeft aangesloten en dat als gevolg daarvan een lekkage is ontstaan aan het plafond in de woonkamer van de familie [Z.] .

[vertegenwoordiger appellante] heeft als getuige slechts verklaard dat hij heeft gezien dat het plafond in de woonkamer nat werd. Over de oorzaak hiervan heeft hij echter niets verklaard. [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de hemelwaterafvoer goed was aangesloten.

Enkel [bestuurder appellante] heeft verklaard dat de hemelwaterafvoer niet goed was aangesloten op de buis naar beneden, waardoor er water in het plafond kwam. Aangezien [bestuurder appellante] bestuurder van appellante is, wordt hij als partij aangemerkt in de zin van artikel 164 Rv en kan zijn verklaring, nu appellante bewijs dient te leveren, geen bewijs in zijn voordeel opleveren.

[appellante] Bouw is dus niet geslaagd in voormeld bewijs.

Gelet op voormeld oordeel behoeft niet te worden beslist op de aan [appellante] Bouw gegeven bewijsopdracht dat [appellante] Bouw [geïntimeerde] hierover heeft ingelicht en dat partijen de oorzaak van de lekkage tezamen hebben onderzocht.

Voorts is [appellante] Bouw toegelaten te bewijzen dat partijen tijdens het gesprek van 26 mei 2009, dat genoemd is in rov. 3.6.2. van het tussenarrest van 20 januari 2015, hebben afgesproken dat [appellante] Bouw de bij post W1 bedoelde kosten mocht verrekenen met de factuur van [geïntimeerde] van 30 april 2009.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat er een afspraak is gemaakt tussen zijn broer en de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] sr., dat zijn broer zei dat hij de rekening van [D.] moest betalen maar dat er overal ook nog mankementen waren op andere projecten, dat zijn broer en de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] sr. er samen op uit zijn gekomen dat zijn broer die rekening kon inhouden en dat pas afgerekend zou worden als alle projecten klaar waren en dat door de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] is gezegd dat de rekening van [D.] verrekend mocht worden met de mankementen die nog hersteld moesten worden en die al hersteld waren.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat op bijna alle projecten problemen waren, dat hij tegen de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat hij de rekening van [D.] niet zou gaan betalen, dat hij die rekening ging verrekenen met al wat fout was gegaan op de andere projecten, dat hij tegen [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat het ook ging om de projecten van [Z.] en [X.], dat hij tegen de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat zij om de tafel moesten gaan zitten als alles achter de rug was om te zien wat er betaald moest worden van de rekening van [D.] en dat de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] het met zijn voorstel eens was.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de heer [bestuurder appellante] voorstelde om de rekening van [D.] op te houden totdat alles geregeld zou zijn, dat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , het ermee eens was dat, als er nog iets was, dat dan van de rekening van [D.] kon worden afgehouden, dat hij erbij heeft gezegd dat op korte termijn duidelijk moest worden of er dan nog iets was, dat het om hooguit een half jaar zou kunnen gaan, dat op het moment van het maken van deze afspraak alle mankementen op de andere projecten al waren opgelost en dat het dan gaat om de projecten [X.] en [Z.] .

Uit alle verklaringen blijkt dat tussen partijen een afspraak is gemaakt ter zake van de betaling van de rekening van [D.], maar dat die afspraak betrekking had op fouten van [geïntimeerde] of mankementen door [geïntimeerde] veroorzaakt. Echter niet is bewezen dat er sprake is van een fout van [geïntimeerde] of een door haar veroorzaakt mankement ter zake van de aansluiting van de hemelwaterafvoer op het project [Z.] . Het voorgaande brengt mee dat [appellante] Bouw ook in deze bewijsopdracht niet is geslaagd.

Schadepost E2:

[appellante] Bouw is toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] de draingoot in de badkamer niet goed heeft aangesloten.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat hij een draingoot in de badkamer heeft uitgehakt, dat toen bleek dat er een verkeerde aansluiting bleek te zijn, dat hij dat niet nader kan omschrijven maar dat hij wel zag dat het lekte op die aansluiting.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat zij de vloer van de badkamer eruit hebben gehakt en dat de draingoot niet goed was aangesloten op de riolering.

[X.] heeft verklaard dat in de badkamer de vloer is opengebroken, dat de heer [appellante] hem heeft verteld dat de afvoer niet in orde was en dat dat hersteld moest worden en dat de heer [appellante] hem vertelde dat het om een beschadiging ging in de afvoer en dat er een andere afvoergoot in is gezet.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de draingoot eruit moest omdat die lekte, dat de draingoot niet was afgekit tussen de tegels en de drain, dat door het uitkappen door [appellante] een afvoer is geraakt, dat ook de draingoot door het uithakken was beschadigd, dat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , dat hersteld heeft door een nieuwe draingoot te plaatsen en een stuk nieuwe leiding erin te zetten en De verklaringen van [vertegenwoordiger appellante] en [bestuurder appellante] , welke laatste verklaring slechts aanvullend kan zijn, zijn onvoldoende specifiek met betrekking tot de aansluiting van de draingoot, terwijl de verklaring van [X.] niet op eigen waarneming is gebaseerd, zodat reeds hierom het bewijs niet kan worden aangenomen.

Bovendien staat tegenover voormelde verklaringen de verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] dat de overgang tussen draingoot en de tegels niet was afgekit en dat de draingoot door de heer [appellante] is beschadigd. Het niet afgekit zijn van de overgang tussen draingoot en tegels laat de mogelijkheid open dat de tekortkoming, het niet afkitten, niet een tekortkoming van [vertegenwoordiger geïntimeerde] is maar een tekortkoming van de tegelzetter, welke dus pas is gepleegd toen [vertegenwoordiger geïntimeerde] zijn werk al had voltooid. Bovendien en aangezien ook [X.] heeft verklaard dat [appellante] hem heeft verteld dat het om een beschadiging ging in de afvoer –hetgeen de mogelijkheid openlaat dat het dus niet gaat om een onjuiste aansluiting maar om een beschadiging door [appellante] -, zijn de aan de zijde van [appellante] Bouw afgelegde verklaringen onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Gezien voormeld oordeel behoeft niet te worden beslist op het aan [appellante] Bouw opgedragen bewijs, dat in december 2009 door [appellante] Bouw en [geïntimeerde] naar aanleiding van klachten van [X.] over lekkageproblemen, gezamenlijk is geconstateerd dat [geïntimeerde] de draingoot in de badkamer niet goed heeft aangesloten.

Schadeposten E3, E4 en E5.

[appellante] Bouw mocht aantonen dat [geïntimeerde] leidingwerk bij het toilet op de

begane grond niet goed heeft uitgevoerd en dat daardoor lekkages zijn opgetreden.

[X.] heeft verklaard dat hij niet weet wat verholpen is, maar dat het probleem wel opgelost lijkt.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat een pvc-leiding was misvormd door een gasbrander waardoor er geen goede aansluiting was en dat daar ter plaatse de lekkage zich voordeed.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat de riolering was beschadigd door een brander, dat de riolering van pvc is, dat hierdoor de mof die een aansluiting maakt van de wc op de riolering niet meer paste en dat het daar dan ook lekte.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de pvc-sok is afgeslepen met een slijptol en dat dit is gebeurd nadat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , zijn werk had verricht.

Tegenover de verklaringen van [vertegenwoordiger appellante] en [bestuurder appellante] dat de afvoer door een brander is misvormd, welke laatste verklaring slechts aanvullend tot bewijs kan dienen, staat de verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] dat hij geen werkzaamheden aan de pvc-sok heeft verricht. Voormelde verklaringen afwegende is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] het leidingwerk bij het toilet niet goed heeft uitgevoerd.

Het voorgaande brengt mee dat niet behoeft te worden beslist op de bewijsopdracht aan [appellante] Bouw om aan te tonen dat door partijen gezamenlijk de lekkageproblemen zijn geconstateerd bij het toilet op de begane grond en dat [appellante] Bouw toen de door haar gestelde herstelkosten heeft gemaakt.

Tenslotte is [appellante] Bouw de mogelijkheid geboden aan te tonen dat partijen tijdens het gesprek van 26 mei 2009 dat genoemd is in rov. 3.6.2. van het tussenarrest van 20 januari 2015, hebben afgesproken dat [appellante] Bouw de herstelkosten die [appellante] Bouw in verband met de problemen bij het toilet had gemaakt en wellicht nog moest maken, mocht verrekenen met de factuur van 30 april 2009.

Op de gronden als overwogen in 9.4.2. wordt geoordeeld dat [appellante] Bouw ook in deze bewijsopdracht niet is geslaagd.

Verzoek [appellante] Bouw om terug te komen op (bindende) eindbeslissing in 6.5.6. van het arrest van 12 mei 2015.

Het hof heeft in de tweede rechtsoverweging 6.5.6 van het tussenarrest van 12 mei 2015 (door een fout in de nummering van de overwegingen komt rechtsoverweging 6.5.6 tweemaal voor) geoordeeld dat de schadeposten E6 en E7 niet toewijsbaar zijn. [appellante] Bouw heeft in haar memorie na enqu6ete aan het hof verzocht om terug te komen van die beslissing. Aan dit verzoek legt [appellante] Bouw ten grondslag dat voormelde overweging leidt tot een feitelijk onjuiste einduitspraak.

Voormeld verzoek wordt niet gehonoreerd.

Immers uit de eerst bij memorie na enquête overgelegde foto’s blijkt niet dat [geïntimeerde] de riolering op onjuist afschot heeft gelegd.

Bovendien is in het arrest van 20 januari 2015 in rov. 3.9.6. vermeld dat [appellante] Bouw bij memorie na tussenarrest dient in te gaan op de verweren die [geïntimeerde] al heeft gevoerd en uiteen te zetten waarom die verweren in haar visie niet opgaan. In dit verband had [geïntimeerde] als verweer aangevoerd dat de riooluitgang van de woning hoger ligt dan het riool in de straat. Het voorgaande heeft [appellante] Bouw niet betwist en staat dus vast.

Hierbij komt dat [appellante] Bouw heeft gesteld dat zij [deskundige] Cleaning & Inspection Services B.V. een inspectie heeft laten doen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de riolering op onjuist afschot is gelegd echter geen verslag van dit onderzoek in het geding gebracht.

Tenslotte stelt [appellante] Bouw zelf dat aan de hand van de gemaakte camerabeelden en de thans overgelegde foto’s een deskundige eenvoudig kan vaststellen dat het afschot van diverse rioleringsbuizen verkeerd om is. Gelet hierop heeft [appellante] Bouw nagelaten te verklaren waarom zij ter onderbouwing van haar stelling dat het afschot onjuist is, niet een in haar opdracht vervaardigd rapport van een deskundige in het geding heeft gebracht.

Buitengerechtelijke incassokosten.

Bij inleidende dagvaarding onder 12. heeft [geïntimeerde] de werkzaamheden van haar raadsman tot het moment van dagvaarding gespecificeerd en deze werkzaamheden op grond van het rapport Voorwerk II op € 800,- begroot.

In grief III heeft [appellante] Bouw aangevoerd dat die kosten door het inroepen van het opschortingsrecht niet opeisbaar zijn geworden, die kosten niet zijn aangetoond en dat het sturen van een tweetal briefjes onvoldoende is om de gevorderde incassokosten te rechtvaardigen.

Het hof acht de door [geïntimeerde] gespecificeerde kosten, die aanzienlijk meer werkzaamheden betreffende dan de verzending van twee brieven, redelijkerwijs noodzakelijk om de gevorderde en grotendeels ook toe te wijzen geldsom te verkrijgen en ook redelijk wat de hoogte van die kosten betreft. Deze kosten zal het hof daarom toewijzen.

Slotsom.

Gezien het voorgaande en de tussenarresten van 20 januari 2015 en 12 mei 2015 is [appellante] Bouw ter zake van de door [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] Bouw verrichte werkzaamheden voor het project [D.] € 11.457,94 verschuldigd, alsmede buitengerechtelijke incassokosten van € 800,-.

Na verrekening van de toegewezen schadepost G1 van € 990,- met betrekking tot het project [Y.] (arrest 12 mei 2015 r.o. 6.4.3.) en de schadepost E1 van € 280,- met betrekking tot het project [X.] (arrest 12 mei 2015 r.o. 6.5.2.) is [appellante] Bouw in conventie € 10.987,94 (€ 11.457,94 + 800 – € 990 – € 280) verschuldigd aan [geïntimeerde] . Het voorgaande brengt mee dat de wettelijke handelsrente zal worden toegewezen over een bedrag van

€ 10.187,94 (€ 11.457,94 - € 990 - € 280).

Terzake de posten G1 en E1 zal de door [appellante] Bouw in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat dit werk in zoverre ondeugdelijk was worden toegewezen. Het voorgaande leidt in zoverre tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Proceskosten.

[appellante] Bouw zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [geïntimeerde] in beide instanties dienen te betalen.

De in eerste aanleg ten laste van [appellante] Bouw gegeven kostenveroordeling zal daarom worden bekrachtigd.

Ter zake de kosten van het hoger beroep zal [appellante] Bouw worden veroordeeld tot betaling van het door [geïntimeerde] voldane griffierecht van € 1.862,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 2.682,- (3 punten <memorie van antwoord: 1/akte: 0,5/memorie van antwoord na tussenarrest:1/ getuigenverhoor wederpartij: 0,5/memorie na getuigenverhoor: 0,5/maximaal 3 punten> x tarief II: € 894,-).

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 10 april 2012, deel ik u mede dat de heer [geïntimeerde] volledig op de hoogte is van de reden waarom zijn openstaand bedrag nog niet is voldaan.

Mondeling is door de heer [geïntimeerde] en de heer [appellante] van [appellante] Bouw B.V. afgesproken dat wanneer alle werken door [appellante] waren afgerond deze zaak zou worden afgewerkt.

De heer [geïntimeerde] is volledig op de hoogte van alle werken waar, door zijn nalatigheid de kosten enorm zijn toegenomen/schade is ontstaan door het niet correct maken van zijn opdracht.

(…)

[appellante] bouw B.V. heeft vaak zelf bouwwerken gedeeltelijk moeten slopen om de rotzooi van de heer [geïntimeerde] te trasseren.

De opsomming van deze werken met de bedragen vind u in de bijlage.

Het bedrag is nog niet volledig, (…)”

In de bijlage bij de brief zijn zeven projecten opgesomd in verband waarmee [appellante] Bouw stelt tegenvorderingen op [geïntimeerde] te hebben.

Bij brief van 25 mei 2012 aan [appellante] Bouw heeft de advocaat van [geïntimeerde] , kort gezegd, de zeven projecten besproken, geconcludeerd dat [geïntimeerde] in verband met die projecten geen schadevergoeding aan [appellante] Bouw verschuldigd is en [appellante] Bouw nogmaals gesommeerd om de factuur van 30 april 2009 vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten te voldoen.

[appellante] Bouw heeft de factuur van 30 april 2009 ook na ontvangst van de bovenstaande sommaties niet voldaan.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [appellante] Bouw tot betaling van:

 het op 30 april 2009 gefactureerde bedrag van € 11.457,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 8 mei 2009;

 € 800,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van [appellante] Bouw in de proceskosten vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij de overeengekomen werkzaamheden als onderaannemer bij de familie [D.] heeft verricht en dat [appellante] Bouw de in verband daarmee verzonden factuur van 30 april 2009 moet betalen.

[appellante] Bouw heeft als verweer aangevoerd dat zij schade heeft geleden omdat [geïntimeerde] de werkzaamheden als onderaannemer op zeven projecten van [appellante] Bouw niet goed heeft verricht. [appellante] Bouw noemt in dit verband de projecten:

Volgens [appellante] Bouw is die schade die zij heeft gelden als gevolg van tekortkomingen van [geïntimeerde] op die projecten, hoger dan het bedrag van de factuur van 30 april 2009. [appellante] Bouw beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting en op verrekening van het door haar op grond van de factuur verschuldigde bedrag met een hogere tegenvordering ter zake schadevergoeding.

[appellante] Bouw concludeert dat zij in conventie niets aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

Voorbouwend op haar verweer vorderde [appellante] Bouw in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht, inhoudende:

met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellante] Bouw heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het door [geïntimeerde] ondeugdelijk verrichte werk bij [X.] , [A.] , [Y.] , [Z.] , [D.] , [B.] en [C.] , op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

In het beroepen vonnis van 6 juni 2013 heeft de kantonrechter in conventie, kort weergegeven, het volgende overwogen.

In reconventie heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen.

[geïntimeerde] heeft de verschillende werken in 2008 en 2009 afgerond. [appellante] Bouw heeft het werk van [geïntimeerde] op de verschillende projecten niet binnen redelijke termijn gekeurd en wel zonder protest de facturen van [geïntimeerde] voldaan. De werken moeten daarom geacht worden door [appellante] Bouw stilzwijgend te zijn aanvaard en zij moeten daarom geacht worden te zijn opgeleverd op de voet van artikel 7:758 lid 1 BW (rov. 4.12).

[geïntimeerde] is op grond van artikel 7:758 lid 3 BW ontslagen van aansprakelijkheid voor de gebreken die [appellante] Bouw ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had moeten constateren (rov. 4.13).

Een deel van de gebreken is ontstaan na de oplevering. Met betrekking tot die gebreken moet beoordeeld worden of [appellante] Bouw voldaan heeft aan de uit artikel 7:759 voortvloeiende verplichting om [geïntimeerde] de gelegenheid te geven om die gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen (rov. 4.14).

Er is niet komen vast te staan dat [appellante] Bouw eerder dan bij e-mail van 11 april 2012 aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van de gebreken waar [appellante] Bouw haar vordering in reconventie op baseert, terwijl de betreffende werken zijn opgeleverd in 2008 en 2009. [appellante] Bouw heeft dus niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd bij [geïntimeerde] geklaagd over de gebreken. [appellante] Bouw kan dus jegens [geïntimeerde] geen beroep meer doen op de gebreken (rov. 4.15, 4.16 en 4.17).

Op grond van de hierboven weergegeven oordelen heeft de kantonrechter [appellante] Bouw in conventie veroordeeld tot betaling van:

 het op 30 april 2009 gefactureerde bedrag van € 11.457,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 8 mei 2009;

 € 800,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van [appellante] Bouw in de kosten van het geding in conventie, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] Bouw afgewezen en [appellante] Bouw in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] Bouw heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] Bouw heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot:

 het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;

 het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] Bouw in reconventie;

met veroordeling van [appellante] Bouw in de proceskosten.

Naar aanleiding van grief II: opschorting als verweer in conventie

Het hof zal eerst grief II behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie dat niet is komen vast te staan dat [appellante] Bouw jegens [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht en dat om die reden niet meer beoordeeld hoeft te worden of [appellante] Bouw terecht een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan.

De grief is terecht voorgedragen. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt (zie onder meer HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088 en HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343). Het is, met andere woorden, in beginsel toegestaan om pas bij wege van verweer in een gerechtelijke procedure een beroep op een opschortingsrecht te doen. De door de kantonrechter in conventie gebezigde redenering is daarom onjuist en er zal alsnog moeten worden onderzocht of het beroep dat [appellante] Bouw in elk geval in de onderhavige procedure op een opschortingsrecht heeft gedaan, gegrond is. Dat is onder meer van belang in verband met de verschuldigdheid van rente over het openstaande factuurbedrag.

Dit onderzoek, naar de vraag of het beroep van [appellante] Bouw op een opschortingsrecht terecht is gedaan, komt in het onderstaande bij de bespreking van de andere grieven aan de orde. Grief II leidt op zichzelf dus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis.

Naar aanleiding van Grief I: afspraak over opschorting en verrekening?

[appellante] Bouw heeft in eerste aanleg als verweer in conventie aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat [appellante] Bouw betaling van de factuur van 30 april 2009 inzake het werk bij de familie [D.] zou opschorten totdat [geïntimeerde] alle gebreken ter zake haar werkzaamheden bij de verschillende opdrachtgevers zou hebben hersteld. De kantonrechter heeft in rov. 4.3 van het vonnis geoordeeld dat [appellante] Bouw deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd en dat [appellante] Bouw daarom niet tot het bewijs van deze stelling wordt toegelaten.

[appellante] Bouw is met grief I tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] Bouw gesteld dat zij op dinsdag 26 mei 2009 in de voormiddag met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat de factuur van 30 april 2009 inzake het werk bij de familie [D.] pas zou worden betaald nadat [geïntimeerde] alle door haar veroorzaakte problemen zou hebben opgelost. In alinea 8 van de algemene inleiding in de memorie van grieven heeft [appellante] Bouw gesteld dat partijen tijdens het gesprek van 26 mei 2009 hebben afgesproken:

 dat de factuur van 30 april 2009 inzake het werk bij de familie [D.] pas zou worden betaald nadat [geïntimeerde] alle door haar veroorzaakte problemen zou hebben opgelost;

 dat de herstelkosten die [appellante] Bouw in verband met de door [geïntimeerde] veroorzaakte problemen voor haar rekening had genomen / diende te nemen, met de factuur van 30 april 2009 zouden worden verrekend.

Omdat [appellante] Bouw zich (onder meer als verweer in conventie) beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de genoemde afspraken zijn gemaakt, draagt zij ook de bewijslast van die stelling. [appellante] Bouw heeft het bewijs nog niet geleverd. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat de gestelde afspraken zijn gemaakt. In de overgelegde producties is geen toereikend bewijs voor de omstreden stelling te vinden.

Uit de memorie van grieven blijkt dat [appellante] Bouw in de gelegenheid wil worden gesteld om de gestelde afspraken te bewijzen door getuigenverhoren. Het hof is vooralsnog van mening dat [appellante] Bouw tot die bewijslevering moet worden toegelaten. Uit het navolgende zal blijken dat die bewijslevering op een later moment in de procedure kan plaatsvinden.

Elk verder oordeel over grief I wordt aangehouden.

Naar aanleiding van grief IV: stilzwijgende oplevering?

De vierde grief van [appellante] Bouw is gericht tegen het hiervoor in rov. 3.3.2 onder D weergegeven oordeel van de kantonrechter dat de zeven door [appellante] Bouw genoemde projecten geacht moeten worden te zijn aanvaard en opgeleverd op de voet van artikel 7:758 lid 3 BW, omdat [appellante] Bouw het werk van [geïntimeerde] op deze projecten niet binnen redelijke termijn heeft gekeurd en wel zonder protest de facturen van [geïntimeerde] voldaan.

In de toelichting op de grieven voert [appellante] Bouw niet veel meer aan dan dat zij de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden op de zeven projecten “evident” heeft afgekeurd zodat geen sprake kan zijn van een stilzwijgende aanvaarding van de werken.

Het hof verwerpt deze grief. [appellante] Bouw heeft in de toelichting op de grief in het geheel niet toegelicht op welk moment na voltooiing van elk van de zeven projecten zij het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zou hebben afgekeurd en om welke redenen die afkeuring dan zou hebben plaatsgevonden. De stelling van [appellante] Bouw dat zij het door [geïntimeerde] verrichte werk bij gelegenheid van de voltooiing van de projecten zou hebben afgekeurd lijkt bovendien niet goed te verenigen met het feit dat [appellante] Bouw de facturen van [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden op alle projecten behalve het project [D.] heeft betaald. Bovendien heeft [appellante] Bouw ook niet gesteld dat het loodgieters- en zinkwerk, als onderdeel van het aan [appellante] opgedragen werk, telkens door de opdrachtgevers is afgekeurd of door hen slechts onder voorbehoud is aanvaard.

[appellante] Bouw heeft in de toelichting op grief IV wel aangevoerd dat zij zich in die zin actief heeft opgesteld dat zij telkens nadat een gebrek aan het licht kwam, [geïntimeerde] daarover heeft geïnformeerd en haar heeft verzocht om tot herstel over te gaan. Dat betoog betreft echter de vraag of [appellante] Bouw binnen bekwame tijd na ontdekking van bepaalde gebreken (die ten tijde van de oplevering nog verborgen waren en pas enige tijd daarna aan het licht kwamen) bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd over die gebreken. Die vraag komt hierna bij de bespreking van de grieven V en VI aan de orde. De beantwoording van die vraag (is binnen bekwame tijd na ontdekking van gebreken geklaagd?) heeft geen gevolgen voor de vraag of een oplevering van de zeven werken op de voet van artikel 7:758 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. Deze laatstgenoemde vraag moet op grond van het voorgaande bevestigend beantwoord worden.

Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [appellante] Bouw op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ten aanzien van de op het tijdstip van de oplevering nog verborgen gebreken kan aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wellicht wel aan de orde komen. Dat zal afhangen van de navolgende verdere beoordeling van het geschil.

Naar aanleiding van de grieven V en VI: klagen binnen bekwame tijd

De grieven V en VI zijn gericht tegen het hiervoor in rov. 3.3.2 onder G weergegeven oordeel van de kantonrechter dat [appellante] Bouw niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de gebreken waar zij haar vordering in reconventie op baseert en dat [appellante] Bouw dus jegens [geïntimeerde] geen beroep meer kan doen op die gebreken. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de betreffende werken zijn opgeleverd in 2008 en 2009 en dat niet is komen vast te staan dat [appellante] Bouw eerder dan bij e-mail van 11 april 2012 aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van de gebreken waar [appellante] Bouw haar vordering in reconventie op baseert.

Het hof stelt voorop dat de beoordeling of binnen bekwame tijd is geklaagd, beperkt moet blijven tot gebreken die als “verborgen” gebreken in de zin van 7:758 lid 3 zijn aan te merken (zie rov. 3.7.5). De grief is in zoverre terecht voorgedragen dat de kantonrechter de vraag of [appellante] Bouw de gebreken binnen bekwame tijd heeft gemeld, ten onrechte heeft gerelateerd aan het moment van oplevering van de betreffende projecten. Een aantal van de door [appellante] Bouw gestelde gebreken betreft immers gebreken die volgens [appellante] Bouw pas geruime tijd na de oplevering aan de dag zijn getreden.

[appellante] Bouw heeft in de toelichting op de grief niet bestreden dat, voor zover de gebreken in 2009 al kenbaar aan haar waren en zij niet eerder dan op 11 april 2012 zou hebben geklaagd, zij zich dan niet meer jegens [geïntimeerde] op die gebreken kan beroepen. Voor het hof dient in dit hoger beroep dus ook tot uitgangspunt dat het tijdsverloop tussen 2009 en 11 april 2012 zodanig lang is dat aanspraken ter zake in 2009 aan [appellante] Bouw kenbare gebreken vervallen zijn als [appellante] Bouw over die gebreken pas op 11 april 2012 heeft geklaagd.

[appellante] Bouw heeft in de toelichting op de grieven uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat zij over de na de oplevering aan de dag getreden gebreken telkens binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Het hof zal [appellante] Bouw op een later moment in de procedure zo nodig tot die bewijslevering toelaten.

Devolutieve werking van het hoger beroep

Als [appellante] Bouw in geen van de hiervoor bedoelde bewijsleveringen slaagt, moet het vonnis worden bekrachtigd voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen van [appellante] Bouw in reconventie en de veroordeling van [appellante] Bouw in conventie tot betaling van de factuur van 30 april 2009 vermeerderd met wettelijke handelsrente.

Als [appellante] Bouw wel in een van de hiervoor bedoelde bewijsleveringen slaagt, dient het hof nader te oordelen over de betreffende vorderingen. Daarbij dienen ook de stellingen en verweren van [geïntimeerde] te worden betrokken die door de kantonrechter onbehandeld zijn gelaten. Het hof acht het om redenen van proces-economie wenselijk om nu al in te gaan op de betreffende vorderingen.

De kantonrechter heeft in rov. 4.5 (deels herhaald in rov. 4.18) van het vonnis de door [appellante] Bouw gestelde tegenvordering ter zake het project [D.] op inhoudelijke gronden (dus niet vanwege bijvoorbeeld een overschrijding van de klachttermijn) afgewezen. [appellante] Bouw heeft tegen deze overweging geen grief gericht. Een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde] met betrekking tot het project [D.] kan daarom in dit hoger beroep niet meer aan de orde komen. Dit brengt tevens mee dat het beroep van [appellante] Bouw op opschorting van haar betalingsverplichting in conventie niet gebaseerd kan worden op artikel 6:262 BW maar uitsluitend op artikel 6:52 BW.

De kantonrechter heeft in rov. 4.19 van het vonnis de door [appellante] Bouw gestelde tegenvordering ter zake een bij het project [B.] te veel in rekening gebrachte regenpijp afgewezen. Ook tegen die overweging heeft [appellante] Bouw geen grief gericht. Ook die vordering kan in dit hoger beroep dus niet meer aan de orde komen.

Uit het in rov. 3.9.2 en 3.9.3 overwogene, volgt dat de door [appellante] Bouw gevorderde verklaringen voor recht die hiervoor in rov. 3.2.4 onder 2 en 3 zijn weergegeven, in dit hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. Verder is de in rov. 3.2.4 onder 1 weergegeven verklaring voor recht niet toewijsbaar voor zover betrekking hebbend op het project [D.] . Ook de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op te maken bij staat is niet toewijsbaar voor zover betrekking hebbend op het project [D.] . Beoordeeld moeten dus nog slechts worden de vordering ter zake een verklaring voor recht en de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat met betrekking tot de projecten:

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot die vorderingen meerdere verweren gevoerd die door de kantonrechter onbehandeld zijn gelaten en die in hoger beroep alsnog relevant kunnen worden. Naar het oordeel van het hof laten die verweren zich niet goed in abstracto, los van de concrete schadeposten, beoordelen. De omstandigheid dat [appellante] Bouw geen concreet en gespecificeerd bedrag aan schadevergoeding maar slechts schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, vormt dus een obstakel voor een efficiënte behandeling van het geschil. [geïntimeerde] heeft er ook op aangedrongen dat geen schadevergoeding op te maken bij staat moet worden toegewezen maar dat [appellante] Bouw de door haar gestelde schade concreet moet specificeren en vorderen. Omdat de verschillende projecten tussen eind 2007 en begin 2010 zijn opgeleverd en het inmiddels begin 2015 is, moet het [appellante] Bouw naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogelijk zijn om haar schade concreet te begroten.

Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellante] Bouw. [appellante] Bouw dient bij die memorie gespecificeerd uiteen te zetten welke schade zij heeft geleden in verband met de door haar gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] op de zes projecten die hierboven zijn opgesomd. [appellante] Bouw dient de gestelde schadeposten voor zoveel mogelijk te onderbouwen met facturen, betalingsbewijzen en eventuele andere bewijsstukken. [appellante] Bouw dient daarbij tevens in te gaan op de verweren die [geïntimeerde] al heeft gevoerd met betrekking tot de gestelde schades op de zes genoemde projecten en uiteen te zetten waarom die verweren in haar visie niet opgaan. Als [appellante] Bouw meent dat bepaalde schadeposten nog niet begroot kunnen worden, moet zij die schadeposten nauwkeurig omschrijven en gemotiveerd aangeven waarom die schadeposten nog niet begroot kunnen worden. [geïntimeerde] mag bij antwoordakte reageren.

Na deze memoriewisseling zal het hof nader oordelen over de vordering in reconventie en het beroep op verrekening in conventie. Het is voorstelbaar dat in dat kader bewijslevering zal moeten plaatsvinden, onder meer over de vraag of van de gestelde tekortkomingen daadwerkelijk sprake is geweest. Wellicht zal het hof die bewijslevering om redenen van proces-economie combineren met de bewijslevering die naar aanleiding van de grieven I, V en VI moet plaatsvinden.

Elk verder oordeel over het beroep op verrekening in conventie en over de vorderingen in reconventie wordt nu aangehouden

Naar aanleiding van grief III: de buitengerechtelijke kosten in conventie

3. Grief III is gericht tegen de veroordeling van [appellante] Bouw in conventie om aan [geïntimeerde] € 800,-- ter zake buitengerechtelijke kosten te vergoeden. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

Naar aanleiding van grief VII: veeggrief

3. Grief VII heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.