HR, 01-12-2009, nr. 07/12030

Nr. 07/12030

Mr. Knigge

Zitting: 25 augustus 2009 (aanvullende conclusie)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Op 14 april 2009 heb ik conclusie genomen in deze zaak, welke conclusie strekte tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en verwerping van het beroep voor het overige. Het eerste en het tweede middel van cassatie klaagden over de afwijzing van door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen in het interlocutoir arrest van het Hof van 8 februari 2006. In de oorspronkelijke conclusie heb ik geschreven dat deze klachten falen, aangezien op de zitting van 27 september 2006 het onderzoek opnieuw is aangevangen, zonder dat de verzoeken zijn herhaald, en het arrest enkel is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en op de terechtzitting van 27 september 2006, terwijl in cassatie niet met vrucht geklaagd kan worden over alleen in het tussenarrest gegeven beslissingen.

2. Hierbij heb ik echter geen aandacht besteed aan hetgeen is bepaald in art. 322 lid 4 Sv jo. art. 415 Sv. Dit artikellid luidt:

"Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand."

De vraag is of de afwijzende beslissingen van het Hof inzake de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] moeten worden aangemerkt als beslissingen inzake de oproeping van getuigen uit hoofde van art. 287 lid 3 Sv jo. art. 288 Sv. Die vraag geeft mij aanleiding mijn aanvankelijke conclusie inzake het eerste en het tweede middel aan te vullen. Voor de beoordeling van die middelen is het volgende van belang.

3. Ten laste van verdachte is in de zaak C onder 1 (2e en 3e gedeelte) en in de zaak C onder 2 het volgende bewezenverklaard.

"- ten aanzien van het in zaak C onder 1 (2e en 3e gedeelte) tenlastegelegde -

hij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2003 tot en met 15 oktober 2004 te Amsterdam telkens met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig betasten van de vagina en/of borsten van [slachtoffer 1] en/of uit het kussen van de borsten van [slachtoffer 1]

en

hij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2003 tot en met 15 oktober 2004 te Amsterdam ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, immers heeft hij, verdachte, telkens de vagina en/of borsten van [slachtoffer 1] betast en/of de borsten van [slachtoffer 1] gekust.

- ten aanzien van het in zaak C onder 2 tenlastegelegde -

hij op tijdstippen in de periode van 20 mei 2004 tot en met 2 juni 2004 te Amsterdam telkens met [slachtoffer 4], geboren op [geboortedatum] 1989, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig strelen of betasten van de borsten van [slachtoffer 4]

en

hij op tijdstippen in de periode van 20 mei 2004 tot en met 2 juni 2004 te Amsterdam telkens ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde [slachtoffer 4], geboren op [geboortedatum] 1989, immers heeft hij, verdachte, de borsten van [slachtoffer 4] gestreeld of betast."

4. In de zaak C onder 2 heeft de aangeefster [slachtoffer 4] tegenover de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd. Tegenover de rechter-commissaris heeft zij die verklaring - zo althans stelde het Hof vast - op essentiële onderdelen ingetrokken. Daarom heeft het Hof - nu [slachtoffer 4] niet ter terechtzitting in hoger beroep als getuige is gehoord - alleen haar afgezwakte, tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring voor het bewijs gebezigd.(1) Daarnaast heeft het Hof bij wege van steunbewijs gebruik gemaakt van de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. In deze verklaringen geven de getuigen weer wat aangeefster hun over het gebeuren heeft verteld. Het eerste middel heeft betrekking op deze twee getuigen.

5. In de zaak C onder 1 is de aangeefster [slachtoffer 1] verhoord in een zogenaamd studioverhoor. De wijze van verhoren vertoonde evenwel dermate grote gebreken dat het Hof de afgelegde verklaringen van de aangeefster als onvoldoende betrouwbaar terzijde heeft gesteld.(2) In plaats daarvan heeft het Hof de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3] voor het bewijs gebezigd. Ook deze verklaringen zijn verklaringen van horen zeggen, waarin de getuigen weergeven wat aangeefster hun heeft verteld. Het tweede middel heeft betrekking op deze twee getuigen.

6. Na het instellen van hoger beroep op 28 juli 2005 heeft de raadsman van verdachte bij schriftuur als bedoeld in art. 410 lid 3 Sv, op 12 augustus 2005 ontvangen door de rechtbank, opgegeven dat hij onder anderen [getuige 3], [getuige 4], [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen wil doen oproepen. In een brief aan de Advocaat-Generaal (AG) van 10 november 2005 heeft hij de wens om deze getuigen te horen toegelicht. De AG heeft daarin kennelijk geen aanleiding gezien de bedoelde getuigen op te roepen voor de regiezitting van 25 januari 2008. Op die zitting heeft de raadsman blijkens de pleitnotities verzocht de zaak "open terug te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde het noodzakelijke onderzoek te doen". Tot dat noodzakelijke onderzoek rekende de raadsman een onderzoek door een deskundige naar alle videoverhoren, een impotentieonderzoek en het horen van in totaal twintig getuigen, onder wie de in de cassatiemiddelen bedoelde getuigen. Het open karakter van de verzochte terugwijzing lichtte de raadsman als volgt toe (pleitnotities, p. 4): "Dat verzoek doe ik aangezien ik niet op voorhand kan en wil uitsluiten dat andere getuigen een bijdrage aan de waarheidsvinding kunnen leveren terwijl het bestaan van deze getuigen mogelijk pas na het horen van de bovengenoemde getuigen duidelijk wordt".

7. Met betrekking tot de in de cassatiemiddelen bedoelde getuigen heeft de raadsman het volgende aangevoerd.(3)

"(...) Voor een goed en deskundig oordeel over de wijze van verhoren en een inschatting van de beïnvloeding van getuigen door personen in de omgeving van die getuige acht de verdediging het noodzakelijk de volgende getuigen te horen. Achter elke naam treft u, naast bovengenoemde reden, eventuele ander redenen deze getuige te horen: (...)

- [getuige 3], de lerares van [slachtoffer 1]: zij bracht [slachtoffer 1] naar het studioverhoor op 16 november 2004. Blijkens het verhoor van [slachtoffer 1] is met [getuige 3] gesproken over cliënt (p. 280, 281). Daarnaast legt zij een voor cliënt belastende verklaring af (p. 251 e.v.). (...)

- [getuige 4] gastouder [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]: door haar is de (spreekwoordelijke) bal gaan rollen. De verdediging wenst haar te horen over het gesprek dat zij had met [slachtoffer 1] waarna meldingen heeft gedaan bij de stichting [B]. Zie ook haar (belastende) verklaring p. 12 .e.v.

- [getuige 1 en 2]: beide spraken met [slachtoffer 4] over cliënt. De verklaring van [getuige 1] (p. 90 e.v.) wordt voor het bewijs gebruikt, die van [getuige 2] (p. 108 e.v.) wordt in het verkort vonnis genoemd. Beide verklaringen zijn de auditu, maar voor cliënt belastend. Daarnaast wenst de verdediging zich een beeld te vormen over de totstandkoming van de belastende verklaring zoals [slachtoffer 4] die bij de politie aflegde. Ook met het oog op de veel minder belastende verklaring die zij later ten overstaan van de rechter-commissaris aflegde."

8. In het interlocutoir arrest van 8 februari 2006 heeft het Hof deze verzoeken op basis van de volgende overwegingen afgewezen.

"Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2006.

Het hof heeft kennis genomen van hetgeen door de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Op de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2006 is het onderzoek in deze strafzaak gehouden en gesloten.

De raadsman heeft ter terechtzitting verzocht om een open verwijzing van de zaak naar de rechter-commissaris teneinde door deze een aantal onderzoekshandelingen te doen verrichten.

In de eerste plaats heeft de raadsman verzocht een deskundige alle verklaringen van de minderjarige slachtoffers, welke tijdens de studioverhoren op videoband zijn opgenomen, te laten bekijken en afluisteren - inclusief die van het slachtoffer [slachtoffer 1] in de strafzaak tegen haar buurjongen [betrokkene 1] -, opdat de deskundige een oordeel kan geven over de betrouwbaarheid van die verklaringen.

In de tweede plaats heeft de raadsman verzocht een aantal getuigen – [getuige 5], [getuige 6], [getuige 3], [getuige 7], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 4], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 10], [getuige 11], alsmede de speltherapeut van [slachtoffer 3] - te horen, opdat (mede door de te benoemen deskundige) kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre zij de minderjarige slachtoffers hebben beïnvloed voordat deze hun verklaringen aflegden. (...)

Het hof overweegt omtrent deze verzoeken als volgt.

Het hof wijst het verzoek toe een deskundige de betrouwbaarheid te laten beoordelen van de door de minderjarige slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] afgelegde, op videoband opgenomen, verklaringen.

Het in de tweede plaats door de raadsman genoemde verzoek een aantal getuigen te doen horen over hun mogelijke beïnvloeding van de verklaringen van de minderjarige slachtoffers wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof kan worden volstaan met het door de deskundige de betrouwbaarheid van de verklaringen van voormelde minderjarige slachtoffers te laten beoordelen op grond van de door hen zelf afgelegde, en op video opgenomen, verklaringen. Niet valt in te zien dat de verklaringen van de gevraagde getuigen terzake relevant zijn, nu feiten noch omstandigheden aannemelijk zijn geworden dat van een dergelijke beïnvloeding sprake zou zijn geweest en de grond voor het verzoek van de verdediging, te weten de mogelijke onbetrouwbaarheid van de door de slachtoffers afgelegde verklaringen, reeds door een deskundige zal worden onderzocht, zodat de verdachte bij afwijzing van dit deel van zijn verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.

Ook de overige aan het verzoek ten grondslag gelegde redenen tot het horen van bedoelde getuigen vormen voor het hof geen aanleiding alsnog tot inwilliging van het verzoek over te gaan. De enkele omstandigheid dat een aantal van deze getuigen -te weten [getuige 5], [getuige 6], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 10] en [getuige 11]- belastende verklaringen over de verdachte hebben afgelegd, al dan niet na eerdere niet, of minder, belastende verklaringen, is daartoe onvoldoende, nu ter zitting niet duidelijk geworden is welke andere vragen de verdediging aan deze getuigen zou willen stellen, dan die welke reeds aan hen zijn gesteld. (...)

Het verzoek van de verdediging om de getuigen [getuige 1 en 2] te doen horen is gebaseerd op de wens inzicht te verkrijgen in de wijze waarop de door [slachtoffer 4] bij de politie afgelegde, voor de verdachte belastende, verklaring tot stand is gekomen, met het oog op de voor de verdachte minder belastende verklaring die [slachtoffer 4] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd. Nu niet is aangevoerd dat de genoemde getuigen daaromtrent uit eigen wetenschap of ondervinding kunnen verklaren en het hof geen enkele aanwijzing heeft dat dit het geval zou kunnen zijn, kan met het achterwege blijven van het horen van die getuigen geen verdedigingsbelang zijn geschaad. (...)"

9. De onderhavige getuigen zijn door de raadsman van de verdachte bij tijdig ingediende schriftuur opgegeven. Die opgave geldt derhalve ingevolge art. 410 lid 3 Sv als een opgave in de zin van art. 263 lid 2 Sv waarop art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat het bepaalde in art. 287 lid 3 sub a Sv jo. art. 288 lid 1 Sv van toepassing was. Als de verdachte ter terechtzitting "hierom" (dat wil zeggen: om het oproepen van de opgegeven getuigen ter zitting) had verzocht, had het Hof daaraan gevolg moeten geven tenzij het daarvan afzag op één of meer van de in art. 288 lid 1 Sv opgesomde gronden. De vraag is evenwel of de verdachte "hierom" heeft verzocht. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De raadsman verzocht immers om een open terugwijzing naar de rechter-commissaris. Dat is een verzoek in de zin van art. 415 jo. art. 328 jo. art. 316 Sv.

10. Beslissingen die genomen zijn uit hoofde van de artt. 315 en 316 Sv worden in art. 322 lid 4 Sv niet genoemd. Volgens in elk geval de letter van de wet zijn de afwijzende beslissingen op de gedane verzoeken dus geen beslissingen die op grond van art. 322 lid 4 Sv van kracht bleven toen het onderzoek ter terechtzitting op 27 september 2006 opnieuw werd aangevangen.

11. Op de vraag waarom de artt. 315 en 316 Sv niet in art. 322 lid 4 Sv worden genoemd, heb ik in de wetsgeschiedenis geen duidelijk antwoord kunnen vinden. In de MvT wordt als ratio van het nieuwe artikellid genoemd de voorkoming van een "betrekkelijk zinloze herhaling van zetten" met betrekking tot bepaalde beslissingen, waarbij, wat afwijzende beslissingen op verzoeken betreft, alleen verzoeken tot het horen van getuigen en deskundigen worden genoemd. De wens om een efficiënter gebruik te maken van regiezittingen speelt daarbij op de achtergrond een rol.(4) Ik veronderstel op grond daarvan dat art. 315 Sv niet in art. 322 lid 4 Sv is vermeld omdat het daarbij in de regel niet gaat om beslissingen die bij de aanvang van het onderzoek ter zitting worden genomen. Die beslissingen zijn, juist doordat zij doorgaans in de loop van het zittingsonderzoek worden gegeven op basis van de stand waarin dat onderzoek zich dan bevindt, zozeer verweven met het onderzoek dat opnieuw wordt aangevangen, dat zij daarvan moeilijk kunnen worden losgemaakt. Dat is anders bij beslissingen uit hoofde van art. 287 jo 288 Sv. Het gaat hier meestal om onderzoekswensen die al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting zijn geuit.(5) Wat voor art. 315 Sv geldt, geldt ook voor art. 316 Sv. Daar komt bij dat - zoals de onderhavige zaak illustreert - het bij art. 316 Sv niet alleen gaat om beslissingen met betrekking tot het horen van getuigen.

12. Ik merk daarbij op dat art. 322 lid 4 Sv een uitzondering vormt op de regel dat eerder genomen beslissingen hun kracht verliezen als het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. Dat biedt weinig ruimte voor een analoge toepassing van art. 322 lid 4 Sv ten aanzien van beslissingen die berusten op de artt. 315 of 316 Sv.

13. Ik wil niet verhelen dat de aldus bereikte uitkomst niet in alle gevallen bevredigt. Ik denk daarbij aan gevallen waarin de verdediging primair op voet van art. 287 jo. 288 Sv het horen van de getuige ter zitting heeft verzocht en subsidiair heeft verzocht de opgegeven getuige door de rechter-commissaris te doen horen. De afwijzende beslissing op het subsidiaire verzoek is dan zozeer verweven met de uit hoofde van de artt. 287 en 288 Sv gegeven afwijzende beslissing op het primaire verzoek, dat het mij aanvaardbaar lijkt die beslissing voor de toepassing van art. 322 lid 4 Sv gelijk te stellen met een beslissing uit hoofde van de artt. 287 en 288 Sv. Daarnaast kan gedacht worden aan het geval waarin het op de art. 287 jo. 288 Sv gebaseerde verzoek is toegewezen in de vorm van een verwijzing naar de rechter-commissaris. Die toewijzende beslissing is dan weer zozeer verweven met de afwijzende beslissing op het (primaire) verzoek om de getuige ter terechtzitting te horen, dat een gelijkstelling aanvaardbaar is.

14. Maar hoe dit ook zij, een dergelijk geval doet zich in casu niet voor. De raadsman heeft niet primair verzocht de getuigen ter zitting te horen, maar om onderzoeksinhoudelijke redenen een open terugwijzing naar de rechter-commissaris verlangd. De bedoeling daarbij was dat de te benoemen deskundige de verklaringen van de te horen getuigen in zijn oordeel kon betrekken. Ik meen derhalve dat de afwijzende beslissingen om de bedoelde getuigen door de rechter-commissaris te laten horen in cassatie niet met vrucht kunnen worden aangevochten.

15. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, het volgende.

16. Als gezegd is sprake van afwijzende beslissingen die zijn gebaseerd op art. 316 Sv. Dat betekent dat daarop strikt genomen het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Nu de gedane verzoeken evenwel betrekking hebben op getuigen die tijdig op voet van art. 410 lid 3 Sv zijn opgegeven, brengt redelijke wetstoepassing mijns inziens mee dat aan dat criterium een invulling wordt gegeven die materieel weinig verschilt van de in art. 288 lid 1 Sv vermelde criteria, meer in het bijzonder van het "redelijkheidscriterium" van art. 288 lid 1 sub c Sv. Het Hof heeft dat naar ik meen niet miskend. Bij de bespreking van de eerste, algemene reden die aan alle vier getuigenverzoeken ten grondslag was gelegd (mogelijke beïnvloeding), toetst het Hof zelfs expliciet aan het redelijkheidscriterium. Dat is ook het geval bij de bespreking van de ten aanzien van de getuigen [getuige 1 en 2] specifiek opgevoerde reden dat hun verhoor inzicht zou kunnen geven in de totstandkoming van de verklaring van [slachtoffer 4]. Een expliciete verwijzing naar het redelijkheidscriterium ontbreekt bij de bespreking van het argument dat de getuigen belastend hebben verklaard. Ik meen evenwel dat het ervoor kan worden gehouden dat het Hof hier eveneens het redelijkheidscriterium tot uitgangspunt van denken heeft genomen. 's Hofs oordeel op dit punt dient derhalve aldus begrepen te worden dat het enkele feit dat de getuigen belastend hebben verklaard nog geen argument oplevert dat in de weg staat aan 's Hofs oordeel dat de verdachte door het niet-horen van de getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Ik merk nog op dat de middelen niet klagen over de toepassing van een onjuist criterium.

17. Het eerste middel heeft als gezegd betrekking op de beslissing van het Hof met betrekking tot de getuigen [getuige 1 en 2]. Ik stel voorop dat het middel niet klaagt over hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de algemene (voor alle vier getuigen geldende) reden dat het horen van de getuigen gewenst is om na te gaan of en in hoeverre sprake is geweest van beïnvloeding van de aangeefsters.(6) Het middel klaagt ook niet over hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot het argument dat het horen van de getuigen wenselijk is om inzicht te krijgen in de wijze waarop de verklaring van [slachtoffer 4] tot stand is gekomen. De klacht is dat het Hof voorbij is gegaan aan de eveneens opgevoerde reden dat de getuigen gehoord dienen te worden omdat zij belastende verklaringen hebben afgelegd.

18. Het komt mij inderdaad voor dat het onderhavige verzoek - gelet in het bijzonder op het woord "Daarnaast" in de motivering ervan - bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat het belastende karakter van de afgelegde verklaringen daaraan als zelfstandige reden is ten grondslag gelegd. De steller van het middel wijst er voorts terecht op dat het Hof in de alinea waarin het deze - ook ten aanzien van andere getuigen opgevoerde - reden bespreekt, de namen van een groot aantal getuigen noemt, maar niet die van [getuige 1 en 2]. Ik zou evenwel menen dat hier sprake is van een kennelijke misslag die zich voor verbeterde lezing leent. Door die verbeterde lezing wordt de verdachte niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad. In de overwegingen die het Hof in de bedoelde alinea aan de onderwerpelijke reden wijdt, ligt immers besloten dat en waarom het Hof deze reden ook ten aanzien van de getuigen [getuige 1 en 2] van onvoldoende gewicht acht om het verzoek te honoreren. Er is in dit opzicht niet enig relevant verschil tussen deze getuigen en de getuigen die het Hof in de bedoelde alinea wel expliciet noemt. Door de verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

19. Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Het enkele feit dat de verdediging een getuige die belastend verklaarde niet heeft kunnen horen, brengt niet mee dat het in art. 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht is geschonden, ook niet als de belastende verklaring voor het bewijs is gebruikt. Ik wijs in dit verband op EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378 m.nt. Sch. (Visser tegen Nederland) waarin het EHRM overwoog:

"The Court has also had regard to its rulings in a series of cases concerning reliance on witness testimony which was not adduced before the trial court that Article 6 § 3 (d) only required the possibility to cross-examine such witnesses in situations where this testimony played a main or decisive role in securing the conviction".

In casu spelen de verklaringen van [getuige 1 en 2] geen main or decisive role in de bewijsvoering. Die rol is weggelegd voor de verklaring van de aangeefster [slachtoffer 4], die (zo leert een blik achter de papieren muur) door de rechter-commissaris bij wijze van rogatoire commissie in het bijzijn van de verdediging is gehoord. Haar verklaring vond daarbij ten dele steun in de (voor het bewijs gebezigde) verklaring van de verdachte zelf, inhoudende: "[slachtoffer 4] en ik sliepen in hetzelfde bed. Ik heb [slachtoffer 4] gevraagd of ze, net als ik, naakt wilde slapen". De verklaringen van de beide getuigen spelen in dit geheel slechts een ondergeschikte, bewijsondersteunende rol.

20. Daarbij komt nog dat het in casu gaat om de auditu-verklaringen, waarbij de overgebrachte verklaring belastend was voor de verdachte. Die verklaring werd door de verdediging aangevochten. Dat de overbrengende verklaringen onbetrouwbaar waren - in die zin dat de getuigen niet juist weergaven wat [slachtoffer 4] hun had verteld - is door de raadsman in de motivering van zijn verzoek niet gesteld. Mede gelet daarop acht ik het bepaald niet onbegrijpelijk dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de gebrekkige onderbouwing van het verzoek en dat het het Hof daardoor niet duidelijk is geworden welke vragen de verdediging nog aan de getuigen wenste te stellen.

21. Terzijde merk ik nog op dat de verdediging in geen enkel stadium van het geding een poging heeft ondernomen om de door het Hof gesignaleerde gebrekkige onderbouwing te repareren. Het stond de verdediging vrij om het verzoek te herhalen en daarbij te voorzien van een betere argumentatie.

22. Het middel faalt.

23. Het tweede middel betreft als gezegd de beslissing van het Hof met betrekking tot de getuigen [getuige 3 en 4]. Aangevoerd wordt in het bijzonder dat onbegrijpelijk zou zijn dat het Hof ten aanzien van deze getuigen overweegt dat ter zitting niet duidelijk is geworden "welke andere vragen de verdediging aan deze getuigen zou willen stellen, dan die welke reeds aan hen zijn gesteld". Dit omdat deze getuigen niet eerder door de verdediging zijn ondervraagd.

24. Ik meen dat deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Het Hof overweegt niet dat de reeds aan de getuigen gestelde vragen door de verdediging aan hen zijn gesteld. De formulering (die ook betrekking heeft op andere getuigen) is ruim. Daaronder zijn ook de vragen begrepen die door opsporingsambtenaren aan de getuigen zijn gesteld. De strekking van 's Hofs overweging is dat niet duidelijk is welke aanvullende informatie het verhoor van de getuigen zou moeten opleveren. De klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

25. Voor het overige geldt in grote lijnen wat reeds in de punten 19 en 20 met betrekking tot het eerste middel is opgemerkt. Op het moment waarop het Hof over het verzoek oordeelde, was de main or decisive role in de bewijsvoering weggelegd voor de bij een studioverhoor afgelegde verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1]. Het Hof kwam tegemoet aan het verdedigingsbelang door het verzoek om een deskundigenonderzoek naar de betrouwbaarheid van deze verklaringen te honoreren. Dat dit onderzoek er uiteindelijk toe heeft geleid dat de verklaringen van [slachtoffer 1] als onvoldoende betrouwbaar door het Hof terzijde werden gesteld - waardoor meer gewicht toekwam aan de verklaringen van [getuige 3 en 4] - , kan de afwijzing van het eerder gedane verzoek niet met terugwerkende kracht onbegrijpelijk maken.

26. Iets anders is of het Hof in de gegeven situatie de de auditu-verklaringen van [getuige 3 en 4] voor het bewijs had mogen gebruiken zonder eerst ambtshalve terug te komen op de eerdere afwijzing van het verzoek om deze getuigen te horen. Hoewel het middel daarover niet klaagt, veroorloof ik mij toch een enkele opmerking. Voor de verdediging kan het gebruik dat het Hof van de bedoelde getuigenverklaringen maakte, niet als een verrassing zijn gekomen. Dat gebruik lag immers in de lijn van de uitkomsten van het onderzoek van prof. Bullens, die zich ook over deze verklaringen had gebogen en - zoals het Hof overwoog - in zijn rapport bevestigde "dat hetgeen [slachtoffer 1] aan [getuige 3 en 4] heeft verteld een authentieke en ongecontamineerde indruk maakt". Gelet daarop mag betekenis toegekend worden aan het feit dat de verdediging zelf in de gewijzigde processuele situatie geen aanleiding heeft gevonden om het eerder gedane verzoek te herhalen en van een betere onderbouwing te voorzien. Daar komt bij dat het oordeel van prof. Bullens tot op zekere hoogte een compensatie vormde voor het feit dat de getuigen niet door de verdediging konden worden ondervraagd. Ten slotte is van belang dat de verklaringen van de beide getuigen op een niet onbelangrijk punt werden ondersteund door de verklaringen van de verdachte zelf. Hij verklaarde (bewijsmiddel 24):

"Ik pas chakra-therapie, massages met olie, toe. Bloot zijn hoort bij mijn behandelingsmethodiek. Ik ga met mijn handen via de benen en de lies naar boven. Ik raak tijdens de behandeling de gehele schaamstreek aan. Ik was altijd naakt bij de groepsbehandelingen en meestal ook tijdens een individuele behandeling. Ik heb bij [slachtoffer 1] de chakra-behandeling toegepast. Tijdens de behandeling was zij bloot. Ik heb haar zes tot acht keer op een zondagmiddag behandeld en twee tot drie keer 's nachts."

Het verweer dat deze chakra-therapie geen ontuchtig karakter had, werd door het Hof verworpen, onder meer omdat verdachte zelf, zonder therapeutische noodzaak, bij de behandeling naakt was, hij de ouders van de kinderen die hij behandelde niet of onvolledig had ingelicht en tegen verschillende kinderen had gezegd dat zij niet mochten praten over hetgeen zich tussen hem en hen afspeelde.

27. Het tweede middel faalt.

28. Anders dan ik eerder oordeelde, ben ik thans van mening dat het eerste en het tweede middel zich niet lenen voor afdoening op voet van art. 81 RO.

29. Ook deze aanvullende conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot vermindering van die straf naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie de bewijsoverweging op p. 6 van het verkorte arrest.

2 Zie de bewijsoverwegingen op p. 3 en 4 van het verkorte arrest.

3 Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich geen proces-verbaal van de regiezitting van 25 januari 2008. Wel bevindt zich daarbij een kennelijk aldaar overgelegde pleitnota (waarop met rode pen de "reactie AG" is weergegeven).

4 Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, pp. 4-5.

5 Meestal: de situatie kan zich ook voordoen dat de oproeping van de niet verschenen getuige was gebaseerd op art. 315 Sv.

6 Het argument van het Hof dat kan worden volstaan met een beoordeling van de videoverhoren, gaat ten aanzien van de getuigen [getuige 1 en 2] niet op omdat van [slachtoffer 4] geen studioverhoor is afgenomen.

Nr. 07/12030

Mr. Knigge

Zitting: 14 april 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - vrijgesproken van het in zaak A, onder 4, zaak C onder 1, eerste deel, en zaak D en voorts wegens zaak A onder 1 "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met [ ] betrekking tot een wapen van categorie III; wegens zaak A onder 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd; wegens zaak A onder 3. (tweede en derde gedeelte), zaak C onder 1 (tweede en derde gedeelte) en zaak C onder 2 telkens: "eendaadse samenloop van met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd en ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd"; wegens zaak B onder 2: "eendaadse samenloop van: met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen en ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige" en wegens zaak B onder 4 "opzettelijk een vals geschrift voorhanden hebben, terwijl hij weet dat het geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd", veroordeeld tot vier jaar en zes maanden gevangenisstraf. Het Hof heeft voorts beslissingen genomen ten aanzien van het inbeslaggenomene en de (vorderingen van) de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sv opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste en tweede middel klagen over de afwijzing van door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen in het tussenarrest van het Hof van 8 februari 2006.

4. Op de zitting van 27 september 2006 is het onderzoek opnieuw aangevangen. Het arrest is enkel gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting en in eerste aanleg en op de terechtzitting van 27 september 2006. Op de zitting van 27 september 2006 zijn de gedane verzoeken niet herhaald, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de alleen in het tussenarrest gegeven beslissingen.(1)

5. Het eerste en tweede middel falen derhalve. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.

6. Het derde middel heeft betrekking op de verwerping door het Hof van een beroep op art. 359a Sv.

7. In de toelichting op het middel wordt omstandig nagepleit, maar wordt verder enkel gesteld dat het wat de verdediging betreft onbegrijpelijk is het Hof de lijn van de Officier van Justitie lijkt te volgen en dat het Hof "door tot een andere beslissing te komen" art. 359a Sv onjuist heeft toegepast. Waarom dit zo zou zijn wordt niet toegelicht. Van een middel van cassatie is daarom geen sprake.

8. Buiten de orde (want het middel moet buiten bespreking worden gelaten) merk ik nog het volgende op. De pleitnota, zoals deze blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 september 2006 is voorgedragen, houdt op dit punt het volgende in:

"7.3.[betrokkene 2]

Opnieuw verwijs ik u naar pagina 24 van mijn eerste pleitaantekening.

Graag had de verdediging [betrokkene 2] een aantal vragen gesteld, bijvoorbeeld omtrent het ontbreken van aantekeningen en het afscheren van het schaamhaar van [betrokkene 3]. Helaas is dat door de late toevoeging aan het dossier van de stukken niet mogelijk gebleken.

Hoewel het OM niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor het overlijden van [betrokkene 2], kan niet anders gesteld worden dat [ ] door de late toevoeging aan het dossier het risico van dat overlijden geheel voor rekening van het OM komt.

Ik verzoek u vast te stellen dat er derhalve sprake is van een vormverzuim, dat dat vormverzuim onherstelbaar is en dat de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet uit de wet blijken. Voorts verzoek ik u cliënt hiervoor te compenseren langs de weg van de strafvermindering (artikel 359a lid 1 onder a Sv)."

9. Het Hof heeft in het arrest hier als volgt op gereageerd:

"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte in aanmerking komt voor strafvermindering omdat (a) (...) en (b) bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, te weten (i) (...) en (ii) door de late toevoeging van aanvullende stukken aan het dossier heeft de verdediging [betrokkene 2], die op dat moment reeds was overleden, niet kunnen horen over - naar het hof begrijpt - enkele uit die aanvullende

stukken voortvloeiende vragen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(...)

Ten aanzien van het betoog van de raadsman dat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen nadat aanvullende stukken in het dossier waren gevoegd overweegt het hof dat niet valt in te zien dat het plotseling overlijden van [betrokkene 2], waardoor zij niet meer gehoord kon worden, voor rekening van het openbaar ministerie zou moeten komen. Ook dit onderdeel van het verweer faalt mitsdien."

10. In aanmerking genomen dat [betrokkene 2] (naar een blik achter de papieren muur leert) reeds op 6 oktober 2003 is overleden, dus betrekkelijk kort na het afleggen van haar verklaring op 11 juli 2003, en dat verdachte pas op 18 oktober 2004 is aangehouden, is de verwerping van het verweer in het licht bezien van hetgeen door de verdediging was aangevoerd, geenszins onbegrijpelijk.

11. Het derde middel leent zich niet voor bespreking in cassatie.

12. Het vierde middel klaagt erover dat het Hof "in feite" een hogere straf heeft opgelegd dan de Rechtbank en dat in het bijzonder art. 424 Sv (oud)(2) is geschonden nu in het arrest niet is aangegeven dat dit met eenparigheid van stemmen is gebeurd.

13. Het middel berust op de opvatting dat uit het arrest dient te blijken dat aan het vereiste van art. 424 Sv (oud) is voldaan en dat iedere strafverzwaring ten opzichte van de in eerste aanleg opgelegde straf noopt tot nadere motivering. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.

14. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

15. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan twee jaren(3) zijn verstreken. Dit verzuim dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging. De Hoge Raad kan de hoogte van de opgelegde straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 16.

2 De eis van eenparigheid is vervallen per 1 maart 2007, Stb. 2007, 70.

3 Verdachte zat ten tijde van de aanzegging in cassatie niet meer preventief gedetineerd.