1.6 Plan van aanpak

In hoofdstuk 2 wordt aandacht besteed aan de achtergrond van de problematiek van handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels door bestuursrechtelijke toezichthouders. De achtergronden en doelstellingen van de handhaving van privaatrecht en bestuursrecht zullen nader worden belicht, alsmede de middelen waarmee in het privaatrecht respectievelijk bestuursrecht wordt gehandhaafd. Tevens wordt belicht waarom toezichthouders zijn ingesteld en wat de functies van deze toezichthouders zijn.

In hoofdstuk 3 wordt het toezicht door de ACM, voorheen OPTA, op de telecommarkt geanalyseerd. Het betreft hier een zogenaamde netwerkmarkt die voorheen werd beheerst door een staatsbedrijf, de Koninklijke PTT Nederland B.V. Vervolgens is de markt geliberaliseerd, maar bleef KPN, als rechtsopvolger van PTT op de telefoniemarkt, als monopolist veel macht houden. Om de toetredingsdrempels voor nieuwkomers te verlagen en om zo de marktwerking te stimuleren, zijn verschillende juridische regels in het leven geroepen. Voorbeelden van andere geliberaliseerde netwerkmarkten zijn het openbaar vervoer, de energiemarkt en de watermarkt.

Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 de consumentenbescherming door de ACM onderzocht. Met de inwerkingtreding van de Whc is de Consumentenautoriteit opgericht. Inmiddels is de Consumentenautoriteit opgegaan in de ACM. Op grond van de Whc is de ACM verantwoordelijk voor de handhaving van deze wetgeving. Het doel is een eerlijke handel tussen bedrijven en consumenten te bevorderen. De wettelijke taken zijn in dat licht het tegengaan van collectieve inbreuken op het consumentenrecht. Het betreft een meer generiek toezicht. De afdeling oneerlijke handelspraktijken uit Boek 6 BW wordt daarbij volledig bestuursrechtelijk gehandhaafd. In deze afdeling staan open normen. Open normen en handhaving door middel van bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen als een boete en last onder dwangsom kunnen, zoals reeds opgemerkt in paragraaf 1.4, op gespannen voet staan met artikel 7 EVRM.

In hoofdstuk 5 komt het toezicht door de AFM aan bod. De AFM is belast met het gedragstoezicht op de financiële markten. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het publieke belang in de financiële sector is sterk gebaat bij een goede bescherming van de consument. Naast producten die op zichzelf schadelijk zijn voor het goed functioneren van de markt, zoals woekerpolissen, zijn er ook financiële producten die op zichzelf beschouwd niet schadelijk hoeven te zijn voor het publieke belang. Gezien echter het feit dat zij massaal verkocht worden en afhankelijk zijn van factoren met een algemeen karakter, zoals de rentestand, kunnen deze producten wel een risico voor het algemene belang vormen. Hierbij kan gedacht worden aan te hoge leningen.

Om te analyseren hoe toezichthouders privaatrechtelijk geaarde regels handhaven is gekozen voor casestudies, waarbij de toepassing van het contractenrecht centraal komt te staan. Deze analyse wordt gemaakt aan de hand van besluiten van de toezichthouders, uitspraken in beroep van de rechtbank met speciale competentie (de rechtbank Rotterdam) en uitspraken in hoger beroep van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Het vertrekpunt is dan ook de besluiten van de toezichthouders. Per onderzoeksgebied worden de kenmerken van de specifieke markt beschreven, evenals de relevante Europese en nationale regelgeving. Vervolgens worden de verschillende relevante uitspraken van de desbetreffende toezichthouder besproken. Hierbij wordt telkens getracht een koppeling te maken naar het reguliere privaatrecht.

Een externe rechtsvergelijking met buitenlands recht zal in dit boek niet worden gemaakt. De reden hiervoor is dat onder meer al een vergelijking gemaakt wordt tussen privaatrecht en bestuursrecht en ook in andere rechtsstelsels verschillen bestaan tussen definities van privaatrecht en publiekrecht. Het voert te ver om dergelijke verschillen eerst in kaart te brengen om vervolgens het recht te kunnen vergelijken.

Tot slot worden in hoofdstuk 6 de bevindingen weergegeven in relatie tot de vraag hoe bestuursrechtelijke toezichthouders privaatrechtelijk geaarde regels handhaven en in hoeverre privaatrechtelijk geaarde regels zich lenen voor handhaving met bestuursrechtelijke middelen. Ook zullen op de daarvoor in aanmerking komende plaatsen aanbevelingen worden gedaan om te voorzien in de in dit boek gesignaleerde handhavingsproblemen. In paragraaf 6.4 wordt, op basis van de bevindingen uit de casestudies, gezocht naar een denkrichting die behulpzaam kan zijn bij het vinden van oplossingen aangaande de onderhavige problematiek. Zo zal in het kort aandacht worden besteed aan pogingen om het privaatrecht en publiekrecht beter op elkaar af te stemmen (complementariteit) en aan handhavingsvormen waarbij de sterke kanten van privaatrechtelijke respectievelijk bestuursrechtelijke handhavingsvormen worden gecombineerd in een hybride vorm. Het zal hier bij een aanzet moeten blijven; een uitwerking vereist nader onderzoek.

Het onderzoek is afgesloten op 1 juli 2017. Wetgeving, rechtspraak en literatuur van na die datum is in beginsel niet meer verwerkt.