1.2 Toezichthouders en privaatrecht

Publiekrechtelijke toezichthouders worden in toenemende mate belast met het toezicht op belangrijke onderdelen van het privaatrecht, met name het contractenrecht. Gedacht kan worden aan de geschilbeslechtende functie van de ACM op grond van de Telecommunicatiewet (Tw), het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken door de ACM en handhaving door de AFM van de zorgplicht die banken hebben jegens cliënten.

De verplichting tot het instellen van onafhankelijke toezichthouders komt veelal voort uit Europese (mededingings)rechtelijke regels. Normaal gesproken wordt privaatrecht gehandhaafd door de civiele rechter met privaatrechtelijke instrumenten en op initiatief van burgers of rechtspersonen zelf. De oorsprong van het handhaven van privaatrecht door publiekrechtelijke toezichthouders ligt in de gedachte dat de handhaving van privaatrecht in bepaalde opzichten tekortschiet. Er is dan sprake van een ‘systeemfalen’.1 Dit tekortschieten zou er dan uit bestaan dat het privaatrecht niet geschikt is voor het realiseren van voldoende bescherming voor de zwakkere partij, het bevorderen van een goede marktwerking en/of het waarborgen van de onafhankelijkheid van voormalige staatsbedrijven.

Dit handhavingstekort wordt onder andere veroorzaakt door drempels die genomen dienen te worden om in het privaatrecht een actie te laten slagen. Zo dient er voor het verkrijgen van schadevergoeding sprake te zijn van schade, soms van een gestelde en bewezen tekortkoming en zal een afweging gemaakt dienen te worden tussen de kosten van een procedure en het belang dat gemoeid is met de actie.2

Een andere verklaring voor het handhavingstekort is te vinden in enkele specifieke kenmerken die het privaatrecht ten opzichte van het bestuursrecht heeft. Privaatrechtelijke regels worden vaak pas achteraf gehandhaafd (ex post). Privaatrechtelijke regels zijn in principe gericht op het herstel van de oorspronkelijke situatie.3 Hiertegenover staat dat het bestuursrecht overwegend ex ante van karakter is en daarmee heeft bestuursrechtelijke handhaving een preventief karakter.

Met handhaving van privaatrecht zijn in principe alleen de betrokken partijen geholpen en de regels zijn bedoeld voor het specifieke individuele geval. Het bestuursrecht dient echter het algemeen belang en daarmee een breder doel dan slechts het bieden van een oplossing voor een individuele casus. Bestuursrechtelijke handhaving is er op gericht de overtreding te doen staken en is niet in eerste instantie gericht op het beschermen van individuen die lijden onder de overtreding. Het publieke belang is van ondergeschikt belang bij privaatrechtelijke handhaving.4 In de parlementaire geschiedenis van de Wft is dat als volgt verwoord:

Een ander verschil is dat een privaatrechtelijke sanctie in het algemeen pas mogelijk is als er sprake is van benadeling van individuen (ex post handhaving).6 Een bestuursrechtelijke toezichthouder kan daarentegen overgaan tot handhaving zonder afhankelijk te zijn van individuele benadeelden.7 Als professionele instantie met juridische kennis kan de toezichthouder overtredingen aanpakken en beoordelen.8

Handhaving van privaatrecht door publiekrechtelijke toezichthouders dient ertoe de tekorten van privaatrechtelijke handhaving op te vangen.