Bindt een toezegging in het privaatrecht sterker dan in het publiekrecht?

Dakopbouw Amsterdam nu ook in het civiele recht! Dat zou een krantenkop kunnen zijn bij dit arrest, als de lezers tenminste weten dat verwezen wordt naar de befaamde Afdelingsuitspraak van 29 mei 2019, AB 2019/302 m.nt. Damen. Inderdaad, het springt direct in het oog dat het gerechtshof Arnhem zich in een civiele zaak zonder omhaal heeft aangesloten bij de wijze waarop de Afdeling (inmiddels vergezeld van de andere bestuursrechters) een beroep van een burger op door de overheid gewekt vertrouwen beoordeelt.

Over het arrest valt veel te zeggen en te schrijven. Gelukkig lijkt dat ook te gebeuren. Op het moment dat ik deze annotatie schrijf, zijn er al noten van Albers (JB 2022/39) en van Van Triet (TBR 2022/35) verschenen. Albers geeft veel nuttige, feitelijke achtergrondinformatie en wijdt interessante beschouwingen aan de dogmatische inbedding van het arrest. Van Triet verheugt zich gemotiveerd over de rechtseenheid die dit arrest bevordert. Graag beveel ik ook de bondige en zeer leesbare conclusie van A-G Valk aan. In deze noot zal ik mij concentreren op de vraag of de krantenkop waarmee deze noot begon, correct is of — zoals bijna altijd het geval is met krantenkoppen — nuancering behoeft.

Gemeenschappelijk recht? Op zichzelf is het een aantrekkelijk gedachte dat het voor de burger niet uitmaakt aan welke rechter hij zijn beroep op het vertrouwensbeginsel voorlegt. Dat vergroot rechtseenheid en rechtszekerheid en past in het — door mij onderschreven — adagium van de Scheltema’s, dat publiek- en privaatrecht te onderscheiden rechtsgebieden zijn, waarbij weliswaar de regels van het ene gebied niet automatisch in het andere van toepassing zijn, maar waarbij tegelijkertijd onnodige verschillen tussen beide vermeden moeten worden (M. Scheltema en M.W. Scheltema, ‘De verhouding tussen publiek- en privaatrecht’, NJB 2004, p. 768).

In lijn met dit adagium overweegt de Hoge Raad dat het civiele recht weliswaar een andere (uit artikel 6:2 lid 2 BW voortvloeiende) maatstaf kent, maar de wijze van toepassing daarvan in een geval als het onderhavige niet verschilt van de toepassing van de bestuursrechtelijke maatstaf. Ofwel: verschillende maatstaven leiden tot een gelijke (‘niet onnodig verschillende’) beoordeling van de vraag of de Staat zijn toezegging moet nakomen. Die beoordeling houdt — kort gezegd — een belangenafweging in, waarbij het belang bij nakoming van de toezegging zwaar weegt, maar desondanks belangen van derden of algemene belangen aan nakoming in de weg kunnen staan.

De betekenis van de zinsnede “in een geval als het onderhavige” moet mijns inziens niet onderschat worden. Het is namelijk bepaald niet evident dat de beide maatstaven tot dezelfde beoordeling leiden. Artikel 6:2 lid 2 BW bepaalt kort samengevat dat een tussen schuldeiser en schuldenaar geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Met de toepassing van artikel 6:2 BW op de casus kwalificeert de Hoge Raad de beginselplicht tot nakoming van een toezegging dus als een tussen partijen geldende ‘regel’. Ik betwijfel of de Afdeling dat ook zo ziet; in Dakopbouw Amsterdam formuleert zij de ‘regel’ precies andersom: het vertrouwensbeginsel brengt niet mee dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Op zijn minst verschilt het accent dat de beide hoogste rechters leggen. Vervolgens bepaalt artikel 6:2 BW dat de privaatrechtelijke ‘regel’ opzij kan worden gezet door de redelijkheid en billijkheid. Iedereen die een beetje bekend is met het privaatrecht, weet dat met het criterium ‘onaanvaardbaar’ de lat hoog ligt. De hoofdregel (nakoming) wordt niet licht doorbroken door de uitzondering (nakoming leidt tot een onaanvaardbaar resultaat). Zoals bekend ligt dit in de rechtspraak van de bestuursrechter anders. Zeker bij besluiten waarbij vele uiteenlopende belangen een rol spelen, zoals in het omgevingsrecht, komt aan toezeggingen maar een beperkt gewicht toe.

Moet dit arrest dan als een omwenteling beschouwd worden, waarin de Hoge Raad aan redelijkheid en billijkheid een veel grotere rol toebedeelt dan voorheen? Dat zou mij verbazen. Ik denk dat de Hoge Raad met dit arrest niet meer heeft willen uitdrukken dan dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder (specifieke) omstandigheden tot eenzelfde type afweging kan leiden als de afweging die de bestuursrechter maakt bij een beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij spelen naar mijn mening in elk geval twee factoren een rol: (i) de hoedanigheid van partijen en (ii) het object van de toezegging.

Hoedanigheid van partijen. Het is geen toeval dat het arrest betrekking heeft op een geschil tussen een burger en de Staat. Daardoor betekent nakoming van de toezegging niet eenvoudigweg een ‘financiële strop’ maar dreigt er verspilling van publiek geld. Dat plaatst de afweging in een andere context, ook al benadrukt de Hoge Raad dat een financieel belang van de overheid niet snel aan nakoming van een toezegging in de weg mag staan. Dat laatste ziet men terug in de Afdelingsuitspraak over het Tracébesluit HSL-Zuid V (ABRvS 8 september 2004, AB 2004/458 m.nt. dzz.). Ook hier was sprake van een toezegging van de Staat in het kader van een onteigeningsprocedure, namelijk om een geluidsscherm aan te leggen. Op basis van voortschrijdend inzicht besloot de Minister het geluidsscherm in te korten, maar het daartoe strekkende Tracébesluit sneuvelde bij de Afdeling. De Minister had te veel oog gehad voor de (voornamelijk financiële) belangen bij inkorting en te weinig gekeken naar het belang van appellant bij inlossing van de gedane toezegging. In de onderhavige zaak vond het Hof dat de Staat het vertrouwen van de bewoners wel mocht beschamen, omdat de beloofde brug wel erg duur zou worden in verhouding tot het profijt dat de bewoners daarvan zouden hebben. De Hoge Raad sauveert dat oordeel. Ik maak mij echter sterk dat als dezelfde toezegging zou zijn gedaan in de relatie tussen twee commerciële partijen, de Hoge Raad een striktere (of ‘klassiekere’) benadering had gevolgd. Temeer nu het feit dat de brug uiteindelijk zo veel duurder bleek dan verwacht, een onvoorziene omstandigheid is die bij uitstek in de risicosfeer van de Staat ligt.

Object van de toezegging. Als de bestuursrechter moet oordelen over een beroep op het vertrouwensbeginsel, dan doet hij dat (vrijwel) steeds in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van een appellabel besluit. Bij die beoordeling moet hij met meer rekening houden dan alleen het vertrouwensbeginsel: wettelijke voorschriften, beleidsregels, belangen van derden, etc. In dat licht is het begrijpelijk dat hij niet graag als ‘regel’ wil formuleren dat de overheid een toezegging in beginsel dient na te komen, zoals de Hoge Raad in dit arrest doet. Een regel waarop te veel uitzonderingen mogelijk zijn, verliest immers aan geloofwaardigheid. De Hoge Raad oordeelt over een veel breder palet aan zaken waarin het vertrouwensbeginsel een rol speelt. Toezeggingen over appellabele besluiten vormen daarvan een kleine minderheid. Voor hem is het daarom minder bezwaarlijk om de verplichting tot nakoming van een toezegging als ‘regel’ te kwalificeren. Dat dwingt hem wel om in dit specifieke geval, van een overheidstoezegging over het (doen) nemen en uitvoeren van besluiten tot de aanleg van een brug, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid flink op te rekken, maar die flexibiliteit biedt dat begrippenpaar hem wel. Heeft de toezegging van de Staat een commerciële prestatie als object, dan verwacht ik dat de Hoge Raad de lat voor doorbreking van de gebondenheid aan de toezegging onverminderd hoog blijft leggen. Denk bijvoorbeeld aan een toezegging om enkele tientallen miljoenen mondkapjes af te nemen, waarvan later blijkt dat de Staat die eigenlijk niet meer nodig heeft.

Toch nog wat rechtsoneenheid? Naarmate de belangen van derden of algemene belangen zich sterker tegen nakoming verzetten, wordt het recht op nakoming navenant zwakker, in het bijzonder, aldus de Hoge Raad, als de overheid voorziet in een alternatief of compensatie “waardoor het nadeel door het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen”. Ook de Afdeling heeft het in Dakopbouw Amsterdam kort over compensatie, namelijk de vergoeding van schade “die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn”. De bewoordingen verschillen en dat is meer dan een kwestie van formulering. De Hoge Raad heeft het over nadeel als gevolg van het niet nakomen van de toezegging terwijl de Afdeling spreekt over schade als gevolg van het doen van de toezegging. Dat is een wezenlijk onderscheid, dat in de praktijk wel wordt aangeduid als het positieve vs. het negatieve contractsbelang. Ook financieel is het verschil tussen beide typen contractsbelang wezenlijk, zodra sprake is van een (potentieel) winstgevend contract. Voorlopig houd ik het erop dat de Hoge Raad niet bewust heeft willen afwijken van de lijn van de Afdeling, maar slechts verwijst naar de beoordeelde zaak, waarin de Staat inderdaad een alternatief plus financiële compensatie had aangeboden voor het niet nakomen van de toezegging. Maar het blijft stof tot nadenken, want het is niet evident waarom vergoeding van (slechts) het negatieve contractsbelang steeds volstaat bij de niet nakoming van een rechtens bindende toezegging.

Omrijden is niet fijn. Tot slot een praktisch nootje. Het valt op dat de rechters in deze zaak veel aandacht besteden aan het aantal dagen per jaar dat de woning bereikbaar is, variërend van 353 tot 362 dagen per jaar. Dat de bewoners door het niet nakomen van de toezegging een kilometer om moeten rijden om het vasteland te bereiken, lijkt niet echt als een serieus belang te worden gezien. Het Hof vindt de extra afstand gering en constateert dat de Staat bereid is de omrijschade te vergoeden. Voor de onteigening van een commercieel bedrijf kan ik die benadering volgen, maar voor bewoners van een privéwoning niet. Stelt u zich maar eens voor, dat u vanaf volgend jaar voor al uw bestemmingen een kilometer verder moet lopen, fietsen of rijden. De impact daarvan op het dagelijkse leven laat zich niet vertalen in het economische begrip omrijschade. Voor deze bewoners bedraagt die misschien maar een paar tientjes aan benzinekosten per jaar. Dan spreekt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:937, mij meer aan. Dat de aantasting van woongenot deels een subjectieve beleving is, acht zij geen omstandigheid die het belang van de bewoners bij nakoming van een overheidstoezegging (in dat geval over de plaatsing van een rioolgemaal) devalueert.