Rb. Rotterdam, 09-02-2022, nr. C/10/625197 HAZA 21-800

[naam eiseres] vordert, kort gezegd, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(1) een verklaring voor recht dat de gemeente jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten en onrechtmatig heeft gehandeld door de verkeerde plaatsing van het rioolgemaal en de boom voor haar woning en uitrit en door het intrekken van uitdrukkelijke toezeggingen, dat de gemeente gehouden is tot deugdelijke nakoming van die toezeggingen en aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] daardoor geleden materiële en immateriële schade;

(2) een veroordeling van de gemeente het rioolgemaal en de boom te verwijderen, op straffe van een dwangsom;

(3) een veroordeling van de gemeente tot vergoeding van door haar geleden vermogensnadeel, met inbegrip van alle werkelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand en tot betaling van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 juli 2020, welke schade zo nodig moet worden bepaald door een deskundige;

(4) een veroordeling van de gemeente tot betaling van een voorschot ten belope van het toegezegde bedrag van € 25.000,-- en van een bedrag van € 17.600,-- exclusief btw voor reeds gemaakte kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2021;

(5) een veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.

Zij baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

De gemeente heeft door de foutieve plaatsing van het rioolgemaal onrechtmatig jegens haar gehandeld en komt de aan haar gedane toezegging niet na. De gemeente moet deze toezegging alsnog nakomen en [naam eiseres] haar materiële en immateriële schade vergoeden.

De uitrit voor haar woning wordt geblokkeerd door een boom. De gemeente heeft toegezegd dat de oprit en het looppad volledig vrij zouden blijven. De boom is echter niet verplaatst. Ook die toezegging behoort de gemeente na te komen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiseres] op grond van de haar voorafgaand aan de koop van haar woning verstrekte informatie niet hoefde te verwachten dat er een rioolgemaal voor haar woning zou worden geplaatst. Dat is wel gebeurd, en de gemeente heeft destijds ruiterlijk erkend dat zij een fout heeft gemaakt. Zij heeft [naam eiseres] daarbij herhaaldelijk en zonder voorbehoud toegezegd dat zij het rioolgemaal zou verplaatsen. Dat heeft zij niet gedaan. De gemeente erkent dat haar toezegging haar kan worden toegerekend, maar voert aan dat zij na een zorgvuldige belangenafweging het algemeen belang bij een doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder heeft laten wegen dan het particuliere belang van [naam eiseres].

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021: 1957, uiteengezet hoe beoordeeld moet worden of en onder welke voorwaarden een overheidsorgaan gebonden is aan een door hem gedane toezegging. Dat arrest laat zich als volgt samenvatten. Het uitgangspunt is dat degene aan wie een overheidsorgaan een toezegging doet, op grond van artikel 3:296 BW in beginsel aanspraak heeft op nakoming van die toezegging. Het kan echter onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om van het overheidsorgaan nakoming van deze toezegging te verlangen (artikel 6:2 lid 2 BW). Het belang van degene die aanspraak maakt op nakoming weegt zwaar, maar zwaarderwegende andere belangen, waaronder belangen van derden en algemene belangen, kunnen aan nakoming in de weg staan. Hoe deze afweging uitvalt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naarmate belangen van derden of algemene belangen zich sterker tegen nakoming van de toezegging verzetten, zal zich eerder het geval voordoen dat degene aan wie de toezegging is gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verlangen dat het overheidslichaam de toezegging nakomt. Dat kan in het bijzonder zo zijn als het overheidslichaam voorziet in een alternatief of compensatie, waardoor het nadeel door het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen. Als tegenover het belang bij de nakoming van de toezegging alleen een financieel belang van het overheidslichaam staat, zal niet snel mogen worden aangenomen dat nakoming van de toezegging niet mag worden verlangd.

Het algemene belang bij een doelmatige besteding van publieke middelen kan onder omstandigheden evenwel zo zwaarwegend zijn dat dit aan nakoming van de toezegging in de weg staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het belang dat met de toezegging werd gediend door een wijziging van omstandigheden zodanig is verminderd, dat de met de nakoming gemoeide kosten in een onredelijke verhouding tot dat belang zijn komen te staan.

Toepassing van dit kader, leidt tot de volgende overwegingen.

Het belang van [naam eiseres] bij nakoming is voor een deel te vatten onder de noemer vermindering van woongenot: het uitzicht vanuit haar woning op het gemaal en het aanzicht van de woning vanaf de laan, de noodzaak van onderhoudswerkzaamheden aan het gemaal die zij als hinderlijk ervaart, door haar ervaren geluidsoverlast, trillinghinder en gestelde waardevermindering van haar woning. Daarnaast is er het belang dat zij moet kunnen vertrouwen op een door de gemeente gedane toezegging.

Het belang van de gemeente is van zuiver financiële aard en is gelegen in de doelmatige besteding van overheidsgelden: bij de destijds beoogde verplaatsing komt het rioolgemaal niet op een plek waar anderen, bijvoorbeeld andere bewoners van de wijk, er last van hebben. De gemeente heeft naar aanleiding van de klachten van [naam eiseres] het rioolgemaal enigszins aangepast. De regelkast is nu lager en de palen zijn aangepast. De gemeente heeft [naam eiseres] daarnaast een compensatie van € 25.000, - aangeboden.

Het gaat in dit geval om - eenmalige - kosten van herstel van een door de gemeente zelfgemaakte en ook erkende fout. Los van de vraag wat de regelgeving hierover precies zegt, betwist de gemeente niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat een rioolgemaal niet geplaatst hoort te worden pal voor een woning, zoals hier is gebeurd. Dit blijkt ook wel uit het feit dat, zoals namens de gemeente bij de mondelinge behandeling is verklaard, in de gemeente Dordrecht ongeveer 250 van deze gemalen aanwezig zijn en dat slechts in één geval de afstand tussen de woning en het rioolgemaal zo gering is, maar dat daar het gemaal aan de zijkant van het huis is geplaatst en niet aan de voorkant. Feit is dat ook ná de aanpassing van het bovengrondse deel, het rioolgemaal, zowel bezien vanuit de woning (beneden- en bovenverdieping) en voortuin van [naam eiseres] als vanaf de [straatnaam 2], waar de groenstrook langs de huizen door het gemaal wordt onderbroken, niet als een sieraad voor de nieuwgebouwde omgeving valt te beschouwen.

De gemeente was op het moment dat zij de toezegging aan [naam eiseres] deed op de hoogte van de niet onaanzienlijke kosten van de verplaatsing, destijds begroot op

€ 150.000,--, zoals bij de mondelinge behandeling namens haar is verklaard. Dit bedrag was gebaseerd op een voor de toezegging gedane analyse van de kosten. Naar de gemeente heeft verklaard heeft zij, na de gedane toezegging, de te verrichten werkzaamheden en de kosten daarvan nader in kaart gebracht. Toen is zij uiteindelijk gekomen tot een begroting van € 500.000,00. Het is deze verhoging die voor de gemeente aanleiding was om terug te komen op de gedane toezegging.

Afweging van deze omstandigheden behoort uit te vallen in het voordeel van [naam eiseres], ook als er rekening mee wordt gehouden dat aantasting van woongenoot deels een subjectieve beleving is. Uiteindelijk heeft de gemeente een fout gemaakt bij de plaatsing en heeft zij in afwijking van de planning een rioolgemaal pal voor de woning van [naam eiseres] geplaatst. Dat is voor [naam eiseres] begrijpelijkerwijs niet acceptabel en de gemeente heeft zich vervolgens onvoldoende gerealiseerd welke kosten de door haar toegezegde aanpassing met zich zou brengen. Deze fout op fout komt voor haar rekening en risico. Hier geldt conform het uitgangspunt van het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad dat een louter financieel belang in beginsel geen reden is om terug te komen op een toezegging en dat vertrouwd moet kunnen worden op een door de overheid gedane toezegging.

De aanpassing van het bovengrondse deel van het gemaal en de geboden compensatie ondervangen in onvoldoende mate het nadeel dat verbonden is aan het niet nakomen van de toezegging door de gemeente.

De gemeente heeft op zitting aangevoerd dat de begrote kosten van € 500.000,00 inmiddels achterhaald zullen zijn doordat in de afgelopen periode de bouwkosten in Nederland flink zijn gestegen. De rechtbank acht dit op zich een juiste inschatting. Maar die verhoging is het gevolg van het tijdsverloop sinds het moment dat de gemeente besloot om haar toezegging niet na te komen en ligt daarom in haar eigen risicosfeer.

De conclusie is dat [naam eiseres] terecht verwijdering van het rioolgemaal vordert.

In zoverre is de vordering onder 2 toewijsbaar. Daarbij doet zich echter het probleem voor dat [naam eiseres] aan haar vordering geen termijn verbindt waarbinnen de gemeente het rioolgemaal zou moeten verwijderen. Dat zou betekenen dat nakoming per direct zou moeten geschieden. Dat is echter onmogelijk. De gemeente zal voorbereidingen moeten treffen en zal daarvoor een redelijke termijn moeten hebben. [naam eiseres] noch de gemeente hebben de rechtbank concrete handvatten gegeven om een realistische termijn te bepalen. De rechtbank gaat er wel vanuit dat de gemeente thans voortvarend te werk zal gaan, rekening houdend met het feit dat de toezegging inmiddels al van geruime tijd geleden is (eind 2018/begin 2019). Behoudens bijzondere omstandigheden betekent voortvarend in de context van de aanpassing van een stuk van het riool en de verplaatsing van de rioolput: in ieder geval dit jaar. Dit geeft de gemeente de mogelijkheid om de benodigde werkzaamheden op een zinvolle manier in te plannen, rekening houdend met het feit dat gemeentelijke middelen niet onuitputtelijk zijn. [naam eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat deze termijn voor haar onoverkomelijk is, de gemeente heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat deze termijn niet haalbaar is.

verplaatsing boom?

Anders dan [naam eiseres] stelt wordt de uitrit voor haar woning niet geblokkeerd door een boom, zoals is te zien op de door de gemeente in haar conclusie van antwoord onder randnummer 30 weergegeven foto. Evenmin blijkt uit het door haar als productie 49 overgelegde bericht van een concrete toezegging van gemeentezijde de boom te verplaatsen. Overigens heeft [naam eiseres] uiteindelijk een aanzienlijke bredere oprit gekregen dan zij bij de koop van haar woning kon verwachten. De vordering is op dit punt dan ook niet toewijsbaar.

vergoeding van schade?

[naam eiseres] stelt dat zij materiële en immateriële schade heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door de gemeente van de toezegging. Zij wil die schade vergoed zien. De rechtbank begrijpt de vordering onder 4, gelet op wat [naam eiseres] onder randnummer 146 van haar dagvaarding schrijft aldus dat [naam eiseres] primair verlangt dat de rechtbank de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure. De gemeente betwist dat [naam eiseres] materiële schade lijdt. Wat de gestelde immateriële schade betreft betwist de gemeente het causaal verband met de aanwezigheid van het rioolgemaal.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat niet alleen komt vast te staan dat de gemeente jegens [naam eiseres] aansprakelijk is, maar ook dat [naam eiseres] schade heeft geleden.

Voor de gestelde materiële schade, de waardevermindering van de woning, is een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde. Immers, de gemeente wordt in dit vonnis veroordeeld om het rioolgemaal alsnog te verplaatsen. Zou er inderdaad sprake geweest zijn van – niet gerealiseerde – waardevermindering van de woning als gevolg van de aanwezigheid van het rioolgemaal, dan wordt die tenietgedaan door de aanstaande verplaatsing. Van schade is op dit punt dus geen sprake (meer).

[naam eiseres] stelt verder dat zij immateriële schade heeft geleden. Zij stelt, samengevat, dat zij diverse gezondheidsklachten heeft opgelopen, last heeft van concentratieproblemen en dat er voor haar sprake is van sterk verminderd woongenot en levensgeluk. [naam eiseres] onderbouwt haar stelling op dit punt onvoldoende. De medische verklaringen die zij overlegt vermelden voornamelijk een temporeel verband, en slechts eenmaal een causaal verband, dat echter niet is onderbouwd. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat zij daadwerkelijk immateriële schade heeft geleden door de tekortkoming van de gemeente. Dat zij stress en hinder heeft ondervonden door de gang van zaken, is niet voldoende voor immateriële schadevergoeding. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat dan ook geen grond.

voorschotten

[naam eiseres] vordert een voorschotbetaling van € 25.000, -, het bedrag dat haar ter compensatie is toegezegd door de gemeente bij handhaving van het rioolgemaal bij haar woning. Nu haar vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen is er geen grond voor een veroordeling tot betaling van een voorschot.

verklaring voor recht

De gevorderde verklaringen voor recht zijn voor een deel niet toewijsbaar (verplaatsing boom en schade). Voor het overige hebben zij geen zelfstandige betekenis nu de vordering tot verplaatsing van het rioolgemaal wordt toegewezen. Daarom worden alle vorderingen die strekken tot het krijgen van een verklaring voor recht, afgewezen.

uitvoerbaar bij voorraad

De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad is op de wet gebaseerd. Tegen de vordering op dit punt is geen verweer gevoerd. De vordering is dan ook toewijsbaar.

dwangsom

De rechtbank gaat ervan uit dat een dwangsom niet nodig is omdat de gemeente als overheidsorgaan dit vonnis zal nakomen. Daarom, maar ook omdat er geen concrete termijn kan worden verbonden aan de veroordeling tot verplaatsing, zal er aan die veroordeling geen dwangsom worden verbonden.

proceskosten

[naam eiseres] vordert de werkelijke gemaakte kosten van rechtsbijstand. In het algemeen geldt dat voor toewijzing van volledige advocaatkosten bijzondere omstandigheden zijn vereist. Daarvan kan sprake zijn bij misbruik van procesrecht of wanneer het instellen van een vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, onrechtmatig handelen oplevert. De lat ligt dus hoog. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding voor vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand.

De gemeente wordt in deze zaak in overwegende mate in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Gelet op het financieel belang van de zaak past de rechtbank het liquidatietarief VII toe. De rechtbank begroot die kosten aan de zijde van

[naam eiseres] op € 119,20 aan dagvaardingskosten, € 309,- aan griffierecht en op € 6.428, -

(2 punten à € 3.214, -) aan salaris voor de advocaat.