HR, 18-06-2021, nr. 20/01468

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

In het kader van het bestemmingsplan Overbuurtsche Polder 2004 wenste de gemeente Bleiswijk, thans de gemeente Lansingerland, over te gaan tot de aanleg van de Cyclamenweg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg in de Overbuurtsche Polder met bijbehorende voorzieningen.

In dit verband heeft de Gemeente op 21 november 2006 met [verweerster] , [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) en [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) aankoop- en exploitatieovereenkomsten gesloten. De met [verweerster] gesloten aankoop- en exploitatieovereenkomst wordt hierna aangeduid als: ‘de overeenkomst’.

Uit hoofde van het aankoopgedeelte van de overeenkomst heeft de Gemeente grond gekocht van [verweerster] , gelegen in de Overbuurtsche Polder. De koopsom bedroeg € 108.480.

Uit hoofde van het exploitatiegedeelte van de overeenkomst heeft de Gemeente zich verplicht tot de uitvoering van de hiervoor in randnummer 1.2 genoemde werkzaamheden. [verweerster] heeft zich verplicht tot het betalen aan de Gemeente van een eenmalige bijdrage in de aanlegkosten. Deze exploitatiebijdrage bedroeg € 185.659.2.

De considerans van de overeenkomst luidt als volgt:

“in aanmerking nemende dat:

- de gemeente wenst over te gaan tot de aanleg van de Cyclamenweg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg met bijbehorende voorzieningen, bestaande uit:

- de aanleg van riolering;

- de berminrichting;

en de verwerving van gronden ten behoeve van het openbaar gebied; hierna te noemen: “de locatie”;

- de exploitant bereid is medewerking te verlenen, waarbij de exploitant de (ondergrond van de) toekomstige openbare ruimte ter uitvoering van deze overeenkomst aan de gemeente in eigendom zal overdragen, waarbij de gemeente het toekomstige beheer en onderhoud ervan op zich zal nemen;

- de kosten die hieruit voortvloeien gedeeltelijk, middels een zgn. ‘exploitatiebijdrage’ worden omgeslagen over de aan de Cyclamenweg, Krokussenweg en Petuniaweg grenzende onroerende zaken op basis van de ‘Exploitatieverordening gemeente Bleiswijk 2006’ (…) en het Aangevuld Bekostigingsbesluit Overbuurtsche Polder 2006 van de gemeenteraad d.d. 26 januari 2006.

- de exploitant en de gemeente omtrent het vorenstaande op basis van het gevoerde overleg, mede gelet op de gemeentelijke exploitatieverordening, de navolgende overeenkomst wensen aan te gaan.”

De artikelen 1 en 2 van de overeenkomst luiden als volgt:

“1. De gemeente verplicht zich over te gaan tot de aanleg van de Cyclamenweg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg met bijbehorende voorzieningen (…).

2. De exploitant, zijnde de eigenaar of rechthebbende van de onroerende zaak, plaatselijk bekend Cyclamenweg ongenummerd te Bleiswijk, welke door het in ontwikkeling en in exploitatie brengen van de locatie direct dan wel indirect gebaat is, verplicht zich tot het betalen van een eenmalige eigen bijdrage in de aanlegkosten aan de gemeente, welke bijdrage is bepaald in of op grond van het Aangevuld Bekostigingsbesluit Overbuurtsche Polder 2006.”

In artikel 3 van de overeenkomst is bepaald:

“De voorzieningen worden aangelegd binnen een periode van een jaar na het van kracht worden van de exploitatieovereenkomst. De exploitatieovereenkomst tussen gemeente en exploitant wordt niet eerder van kracht dan nadat ook de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en [A] b.v. en tussen de gemeente en [B] B.V. is getekend.”

In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald:

“De exploitant verplicht zich om het in artikel 4 genoemde bedrag [€ 185.659, A-G (randnummer 1.5 hiervoor)]3. aan de gemeente te betalen (...) binnen 1 maand na rechtsgeldige toezending van de factuur door de gemeente. Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden na het van kracht worden van de overeenkomst en het transport van de gronden aan de gemeente als bedoeld onder B.”

In artikel 8 van de overeenkomst heeft [verweerster] zich verplicht het daarin omschreven perceel aan de Gemeente in eigendom over te dragen voor de in randnummer 1.4 vermelde koopprijs.

In een eerdere versie van de overeenkomst had artikel 5 een andere formulering. In het concept van 9 juni 20064.luidde deze bepaling als volgt:

“De exploitant verplicht zich om het hierna genoemde bedrag aan de gemeente te betalen op een van de volgende manieren:

- Ineens (…) door storting (...) ten name van gemeente Bleiswijk onder vermelding van: “Wegaanleg Cyclamenweg’’ en welk adres het betreft binnen 1 maand na toezending van de factuur door de gemeente.”

Bij brief van 11 december 2006 heeft de Gemeente het volgende geschreven aan [verweerster] :5.

“Op 22 november 2006 heeft u de ondertekende aankoop- en exploitatieovereenkomst ten gemeentehuize afgegeven. (…) Voorts delen wij u hierbij mee dat het college op 1 december 2006 de met u gesloten overeenkomst heeft bekrachtigd, zodat het in artikel 1 opgenomen voorbehoud op dit punt vervalt. Tevens hebben de betrokken derde partijen hun overeenkomsten getekend met als gevolg dat de exploitatieovereenkomst inmiddels van kracht is (artikel 3 van de overeenkomst).”

De levering van de grond van [verweerster] aan de Gemeente heeft plaatsgevonden op 31 januari 2008.

In 2008 is gestart met de in randnummer 1.2 genoemde werkzaamheden. De uitvoering van het project heeft langer geduurd dan de Gemeente had voorzien. De voornoemde werkzaamheden (waaronder ook de werkzaamheden met betrekking tot de nieuwe hoofdwatergang langs de Cyclamenweg) zijn in de loop van 2015 afgerond. In juni 2015 heeft de officiële opening van de Cyclamenweg en de hoofdwatergang plaatsgevonden.

De factuur voor de exploitatiebijdrage is op 4 april 2016 aan [verweerster] verzonden. De vervaltermijn van de factuur was 4 mei 2016.

[verweerster] heeft de factuur onbetaald gelaten.

Eerste aanleg6.

De Gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 185.659 aan hoofdsom (met rente) en € 3.184,22 aan buitengerechtelijke incassokosten (met rente) en proceskosten. Zij heeft deze vordering gebaseerd op artikel 5 van de overeenkomst, waarin partijen volgens de Gemeente zijn overeengekomen dat de exploitatiebijdrage betaald moest worden, maar pas na het toezenden van de factuur. [verweerster] , die zich op het standpunt heeft gesteld dat de vordering opeisbaar was op het moment dat aan de in artikel 5 vermelde voorwaarden was voldaan, heeft primair een beroep gedaan op verjaring van de vordering. Subsidiair heeft zij betoogd dat het beroep van de Gemeente op artikel 5 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast heeft zij een beroep gedaan op rechtsverwerking.

De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente toegewezen en het beroep van [verweerster] op verjaring van de vordering, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking, verworpen.7.Volgens de rechtbank zijn partijen het erover eens dat eerdere concepten van de exploitatieovereenkomsten zijn aangepast, omdat [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren. Voorts zijn partijen het erover eens dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is besproken dat facturatie niet eerder mocht plaatsvinden dan wanneer de exploitatieovereenkomsten van kracht zouden zijn en de gronden aan de Gemeente waren geleverd, maar dat verder niet is besproken wanneer de Gemeente zou moeten of mogen factureren (rov. 5.13.). Het rechtsgeldig toezenden van de factuur is in dit geval geen opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. Uit niets blijkt dat de factuur voor partijen een andere betekenis had dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding (rov. 5.14.).

Volgens de rechtbank hebben partijen dus afgesproken dat de exploitatiebijdrage niet eerder opeisbaar zou zijn dan na het van kracht worden van de (drie) overeenkomsten en het transport van de gronden, maar hebben zij verzuimd om eenduidig af te spreken op welk moment daarna de exploitatiebijdrage opeisbaar zou zijn. Daarom heeft de rechtbank deze leemte met inachtneming van het bepaalde in art. 6:248 BW ingevuld (rov. 5.15., eerste alinea). Partijen hebben zich in 2006, naar het oordeel van de rechtbank, kennelijk niet bekommerd om het exacte moment van opeisbaarheid, omdat zij er toen van uitgingen dat de Gemeente binnen een jaar na het van kracht worden van de exploitatieovereenkomst de afgesproken voorzieningen zou hebben aangebracht (zie artikel 3 van de overeenkomst). Een feit is dat het aanleggen van de wegen met bijbehorende voorzieningen echter pas geheel gerealiseerd is bijna zeven jaar na het van kracht worden van die overeenkomst. Gelet op het feit dat de ratio van het ontvangen van exploitatiebijdragen voor een gemeente is gelegen in het verkrijgen van middelen voor de aanleg en het toekomstig beheer en onderhoud van openbare voorzieningen en die ratio voor de exploitant is gelegen in het mede gebruik kunnen maken van die voorzieningen en in dit concrete geval [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren, heeft de rechtbank het er voor gehouden dat tussen partijen ook geldt dat de exploitatiebijdrage eerst opeisbaar is als het gehele werk is opgeleverd. Dat al eerder delen van het werk gereed waren en door [verweerster] gebruikt konden worden, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat zij er belang bij had om in een vroeg stadium de exploitatiebijdrage te betalen (rov. 5.15., tweede alinea).

Daarmee is het beroep van [verweerster] op verjaring gestrand (rov. 5.16.). De rechtbank heeft ook haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op rechtsverwerking verworpen (rov. 5.17. en 5.18.).

Hoger beroep8.

[verweerster] heeft het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van de Gemeente alsnog af te wijzen onder veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 23 oktober 2018 en tot betaling van de proceskosten in beide instanties (met rente en nakosten).

De Gemeente heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. In zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep heeft de Gemeente geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in hoger beroep.

Bij arrest van 28 januari 2020 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de Gemeente alsnog afgewezen.

Daarbij heeft het hof eerst in beeld gebracht welk regime de onderhavige verjaringsvraag beheerst. Het gaat daarbij in het bijzonder om het moment van opeisbaarheid van de vordering:

“5.2. Op grond van artikel 3:307 BW verjaart een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Voor de bepaling van het moment van de opeisbaarheid van de vordering geeft artikel 6:38 BW het kader. Op grond van dit artikel kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd indien geen tijd voor de nakoming is bepaald. Is wel een tijd voor de nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd (artikel 6:39 lid 1 BW).”

In deze zaak gaat het volgens het hof om de vraag in hoeverre partijen hebben willen afwijken van de hoofdregel van art. 6:38 BW:

“5.3. Kort gezegd heeft [verweerster] zich in artikel 5 van de overeenkomst verplicht tot betaling van de exploitatiebijdrage binnen één maand na rechtsgeldige toezending van de factuur door de Gemeente. Aan het rechtsgeldig kunnen toezenden van deze factuur zijn in artikel 5 twee voorwaarden verbonden: het van kracht worden van de overeenkomst en het transport van de gronden aan de Gemeente. De vraag is in hoeverre partijen hiermee hebben willen afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke opeisbaarheid van artikel 6:38 BW. De standpunten hierover lopen uiteen.”

Daarop heeft het hof een korte weergave van het standpunt van [verweerster] en dat van de Gemeente laten volgen. Anders dan [verweerster] gaat de Gemeente ervan uit dat verzending van de factuur noodzakelijk is voor het opeisbaar worden van haar vordering:

“5.4. In de visie van [verweerster] hebben partijen met artikel 5 bedoeld dat de vordering opeisbaar zou zijn zodra aan voornoemde voorwaarden was voldaan. Nu aan de eerste voorwaarde is voldaan op 1 december 2006 en aan de tweede voorwaarde op 31 januari 2008, is de vordering volgens [verweerster] opeisbaar geworden op laatstgenoemde datum. De vordering is vijf jaar later, op 31 januari 2013 verjaard. In de visie van [verweerster] is het toezenden van de factuur niet meer dan een administratieve handeling waarmee aanspraak wordt gemaakt op betaling van de exploitatiebijdrage en is deze niet bepalend voor het moment van opeisbaarheid van de vordering.

De Gemeente stelt zich daarentegen – zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep – op het standpunt dat artikel 5 zo moet worden uitgelegd dat de vordering pas opeisbaar zou worden (na een maand) na toezending van de factuur. In de visie van de Gemeente bevat artikel 5 geen opschortende voorwaarde, zoals de rechtbank haar betoog heeft opgevat, maar wel een tijdsbepaling in de zin van artikel 6:39 BW. De bevoegdheid tot het toezenden van de factuur hebben partijen welbewust bij de Gemeente gelaten door de “kan” bepaling in artikel 5. De Gemeente heeft op het meest reële moment gebruik gemaakt van deze bevoegdheid, namelijk na beëindiging van het project, zo is haar standpunt samen te vatten.”

Nu [verweerster] zich beroept op verjaring van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage, rust volgens het hof op haar de stelplicht en de bewijslast ter zake van de door haar bepleite uitleg van artikel 5 van de overeenkomst (rov. 5.6.).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat de centrale vraag (randnummer 2.9 hiervoor: in hoeverre hebben partijen willen afwijken van de hoofdregel uit art. 6:38 BW?) beantwoord moet worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf:

“5.7. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze Haviltex maatstaf laat dus ruimte om mede gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen woorden van de overeenkomst.”

Naar het oordeel van het hof ligt de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst waarin opeisbaarheid van de vordering van de Gemeente enkel afhankelijk is van voldoening van de in deze bepaling genoemde voorwaarden, het meest voor de hand. Deze conclusie heeft het hof gebaseerd op zowel de tekst van artikel 5 van de overeenkomst als de wijze van totstandkoming daarvan:

“5.8. Naar het oordeel van het hof is de meest voor de hand liggende betekenis van artikel 5 dat partijen de opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage uitsluitend afhankelijk hebben willen stellen van de voldoening aan twee voorwaarden: het van kracht zijn van de overeenkomst en de levering van de grond aan de Gemeente. Deze uitleg vindt niet alleen steun in de letterlijke tekst van artikel 5, maar ook in de wijze van totstandkoming daarvan. [verweerster] heeft in dit verband gesteld dat volgens de eerste versie van artikel 5 (van 9 juni 2006) de Gemeente direct na het sluiten van de overeenkomst betaling wilde. [verweerster] wilde de Gemeente echter niet extra en onnodig voorfinancieren door direct de exploitatiebijdrage te betalen, terwijl de Gemeente nog exploitatieovereenkomsten met [B] en [A] moest afsluiten en nog grond moest kopen van [verweerster] . Om die reden zijn, aldus nog steeds [verweerster] , de artikelen 3 en 5 aangepast. Door de opname van de twee voorwaarden voorkwam [verweerster] dat zij de exploitatiebijdrage zou moeten betalen voordat überhaupt duidelijk was of de Gemeente met de exploitatie ging aanvangen en kon [verweerster] de verkoopopbrengst van de gronden aanwenden voor de betaling van een deel van de exploitatiebijdrage (memorie van grieven onder 67 en 68). De Gemeente heeft weliswaar bestreden dat de voorwaarden zijn opgenomen om de door [verweerster] gestelde reden, maar hieraan gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd voorbij. De juistheid van de stelling van [verweerster] vindt allereerst steun in de opname van de twee voorwaarden, die uitsluitend ten gunste van [verweerster] aan de definitieve versie van artikel 5 zijn toegevoegd. Bovendien heeft de Gemeente niet duidelijk gemaakt om welke andere reden deze voorwaarden in de definitieve versie zijn opgenomen. (…)”

Dat de twee voorwaarden in artikel 5 zijn opgenomen omdat [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren, blijkt overigens ook uit de stellingen van de Gemeente:

“5.8. (…) Het hof wijst in dit verband verder op de eigen stelling van de Gemeente tijdens de comparitie in eerste aanleg. De Gemeente heeft gesteld dat als de conceptversie (onder 2.11) [randnummer 1.11 hiervoor, A-G] de definitieve overeenkomst was geworden, zij direct na het tekenen van de overeenkomst de factuur naar [verweerster] had kunnen sturen. Dit wilde [verweerster] niet. Begrijpelijk, want voor bedrijven geldt: hoe later er betaald wordt, hoe beter. [verweerster] wilde de Gemeente niet voorfinancieren (pleitnotities onder 5). De Gemeente heeft dus ook zelf een verband gelegd tussen het gebrek aan bereidheid bij [verweerster] om voor te financieren en de opname van de twee voorwaarden in de definitieve versie van artikel 5. Gelet op dit een en ander neemt het hof als vaststaand aan dat [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren in de zin dat zij de bijdrage pas wilde betalen na het van kracht worden van de overeenkomst en de levering van de grond en dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd. (…)”

Volgens het hof is, ten slotte, onvoldoende gebleken om te kunnen concluderen dat de wens van [verweerster] om niet voor te financieren verder strekte dan het moment waarop aan de voorwaarden was voldaan:

“5.8. (…) Dat de wens van [verweerster] om niet voor te financieren verder strekte dan het moment waarop aan de voorwaarden was voldaan, kan bij gebrek aan een deugdelijke motivering niet worden aangenomen. De enkele stelling: “hoe later er betaald wordt, hoe beter,” vormt in het licht van de context waarin deze passage is opgenomen, een onvoldoende onderbouwing.”

Naar het oordeel van het hof is van een leemte in artikel 5 daarom geen sprake:

“5.9. In overeenstemming hiermee is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat partijen in artikel 5 geen leemte hebben laten bestaan. De tekst van artikel 5 geeft daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Bovendien kon, zoals gezegd, ook in de visie van de Gemeente volgens de oorspronkelijke versie van artikel 5 direct na de totstandkoming van de overeenkomst betaling worden afgedwongen. Ook volgens het eigen standpunt van de Gemeente bevatte de oorspronkelijke versie dus geen leemte. Niet valt daarom in te zien – en de Gemeente heeft ook niet duidelijk gemaakt – dat en waarom partijen in afwijking van de oorspronkelijke bedoeling, met de definitieve versie van artikel 5 het moment van opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage – voor de periode die is gelegen na voldoening van de voorwaarden – ongeregeld hebben willen laten.”

Dat partijen een ander of later moment van opeisbaarheid van de vordering voor ogen hebben gehad waarin verzending van de factuur bepalend is, heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt:

“5.10. De Gemeente heeft ook geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom partijen een ander of later moment van opeisbaarheid van de vordering voor ogen hebben gehad dan het moment waarop was voldaan aan de in artikel 5 vermelde voorwaarden. Het hof verwerpt haar standpunt dat partijen met de “kan” formulering in artikel 5 (“Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden”) een verbintenis onder tijdsbepaling zijn aangegaan en daarmee de opeisbaarheid afhankelijk hebben gesteld van het door de Gemeente te kiezen moment van verzending van de factuur. Bij de uitleg van deze woorden wijst het hof erop dat niet is gesteld of gebleken dat over de betekenis daarvan tijdens de onderhandelingen tussen partijen is gesproken; tijdens het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van de Gemeente bevestigd dat deze tekst geen onderwerp van bespreking is geweest. Dit gegeven brengt mee dat aan de bewoordingen bij de uitleg daarvan groot gewicht mag worden toegekend. Het hof constateert dat de enige wezenlijke verandering in de definitieve versie is gelegen in de opname van de twee voorwaarden. In het licht hiervan ligt het, zonder deugdelijke toelichting die ontbreekt, niet voor de hand dat partijen aan het moment van verzending van de factuur – waarover juist niet is gesproken – een beslissende betekenis hebben willen toekennen voor de bepaling van de opeisbaarheid van de vordering. Dit geldt temeer nu in de eerste versie van artikel 5 geen “kan” formulering is gebruikt. In die versie is bepaald dat [verweerster] zich verplicht de bijdrage te voldoen binnen een maand na toezending door de Gemeente. Dat partijen met de gewijzigde formulering in de definitieve versie een andere betekenis hebben beoogd, is niet gesteld of gebleken. Het door de Gemeente aangevoerde feit dat het alleen maar voordelig is geweest voor [A] [lees: [verweerster] , A-G] dat de factuur pas na de afronding van het project is verzonden, leidt niet tot een andere uitleg.”

Volgens het hof hebben partijen met het toezenden van de factuur hooguit beoogd dat daarmee nakoming van de betalingsverplichting werd gevorderd:

“5.11. Als de factuur al een andere betekenis had dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding, zoals de rechtbank heeft aangenomen, dan neemt het hof aan dat partijen in overeenstemming met artikel 6:38 BW beoogd hebben dat met het verzenden van de factuur nakoming van de betalingsverplichting werd gevorderd. Dit is ook wat [verweerster] onder 22 van de memorie van grieven heeft betoogd. In deze uitleg was de vordering op het moment van de verzending van de factuur dus al opeisbaar. (…)”

Het hof is in het licht van het voorgaande tot het oordeel gekomen dat [verweerster] de uitleg die de Gemeente aan artikel 5 van de overeenkomst heeft gegeven redelijkerwijs niet hoefde te verwachten:

“5.11. (…) De door de Gemeente bepleite uitleg zou bovendien meebrengen dat zij zelfstandig zou kunnen bepalen op welk moment de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden. Een dergelijke uitleg heeft [verweerster] in het licht van al het bovenstaande redelijkerwijs niet hoeven te verwachten. Het betoog van de Gemeente dat zij op het meest reële moment gebruik [heeft] gemaakt van de door haar gestelde bevoegdheid, namelijk na beëindiging van het project, mist dus belang en kan onbesproken blijven.”

Of partijen met de opname van de voorwaarden in artikel 5 van de overeenkomst een voorwaardelijke verbintenis (art. 6:21 BW) of een verbintenis onder tijdsbepaling voor ogen heeft gestaan, heeft het hof in het midden gelaten; in beide gevallen is, aldus het hof, de opeisbaarheid van de vordering uitsluitend afhankelijk gesteld van de voldoening aan de genoemde voorwaarden. Daarop stuit ook het subsidiaire standpunt van de Gemeente af dat sprake is van een in art. 3:307 lid 2 BW bedoelde vordering tot nakoming na onbepaalde tijd (rov. 5.12.).

Het hof heeft geen aanleiding gezien om de Gemeente toe te laten tot het leveren van (tegen)bewijs:

“5.13. Nu de Gemeente de door haar verdedigde uitleg van artikel 5 ten aanzien van alle aspecten die hiervoor zijn besproken, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, bestaat er geen grond om haar toe te laten tot (tegen)bewijs.”

Dit alles heeft het hof tot de volgende slotsom gebracht:

“5.14. Het voorgaande leidt ertoe dat de verjaringstermijn op 1 februari 2008 – de dag na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden – een aanvang heeft genomen. Deze termijn is vijf jaar daarna, op 31 januari 2013 voltooid. Hierop stuit de vordering af.”

Voor zover de Gemeente ook een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft het hof dit verworpen (rov. 5.15.).

Het hof heeft het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van de Gemeente alsnog afgewezen en haar veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van al hetgeen deze op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (rov. 5.16. en het dictum).

Cassatieberoep

De Gemeente heeft bij procesinleiding van 28 april 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 januari 2020. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

Het middel van de Gemeente bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding met een korte weergave van de feiten en het procesverloop, maar bevat geen klachten. In onderdelen 2 tot en met 4 stelt de Gemeente de beslissing van het hof omtrent het beroep van [verweerster] op verjaring ex art. 3:307 BW ter discussie.

Onderdeel 2 is gericht tegen de beantwoording door het hof van de centrale vraag in deze zaak: in hoeverre hebben partijen in artikel 5 van de overeenkomst willen afwijken van de hoofdregel uit art. 6:38 BW? Ingevolge deze bepaling kan terstond nakoming worden gevorderd, wanneer geen tijd voor de nakoming is bepaald (het hof spreekt van ‘onmiddellijke opeisbaarheid’ in rov. 5.3.). Deze centrale vraag staat als zodanig in cassatie niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat deze vraag beantwoord moet worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De Gemeente neemt enkel de wijze waarop het hof deze maatstaf heeft toegepast onder vuur.

Onderdeel 2 valt uiteen in negen subonderdelen waarin de Gemeente, onder meer, betoogt dat het hof van een engere maatstaf is uitgegaan dan de Haviltex-maatstaf door de overeenkomst uit te leggen aan de hand van de taalkundige betekenis en de totstandkoming van de overeenkomst, terwijl de Haviltex-maatstaf gebaseerd is op de partijbedoeling en de gerechtvaardigde verwachting van de partijen. Ook meent de Gemeente dat het hof bij zijn uitleg essentiële stellingen van de Gemeente buiten beschouwing heeft gelaten.

In onderdeel 3, dat uit één onderdeel bestaat, klaagt de Gemeente dat het hof in rov. 5.11. heeft miskend dat bij toepassing van art. 6:38 BW niet de verjaringsregeling van art. 3:307 lid 1 BW geldt, maar die van art. 3:307 lid 2 BW. Deze regelingen kennen allebei een vijfjaarstermijn, maar gaan uit van een verschillend aanvangstijdstip.

Onderdeel 4 valt uiteen in twee subonderdelen. Daarin stelt de Gemeente dat het hof in rov. 5.9. en 5.10. ten onrechte de bewijslast met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst op haar heeft gelegd. Daarnaast bestrijdt de Gemeente het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat de Gemeente niet zal worden toegelaten tot (tegen)bewijs.

Onderdeel 2. Verkeerd criterium voor uitleg van de overeenkomst

Subonderdeel 2.1

In subonderdeel 2.1 klaagt de Gemeente dat het hof in rov. 5.7. weliswaar lippendienst heeft bewezen aan de toepasselijke Haviltex-maatstaf, maar vervolgens in rov. 5.8. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 5 van de overeenkomst uit te leggen aan de hand van de taalkundige betekenis en de totstandkoming van de overeenkomst, hetgeen een enger criterium is dan de Haviltex-maatstaf, die immers gebaseerd is op de partijbedoeling en de gerechtvaardigde verwachting van partijen.

Vooropgesteld zij dat toepassing van de Haviltex-maatstaf sterk met de waardering van de feiten verweven is, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden, maar indien de feitenrechter in zijn motivering ervan blijk heeft gegeven dat hij de juiste maatstaf heeft gehanteerd én dat hij alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken, kan zijn oordeel in cassatie moeilijk worden aangetast; de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen van de partijen denkbaar is, maakt het oordeel van de feitenrechter in ieder geval niet onbegrijpelijk.9.

In het Haviltex-arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van deze vraag komt het aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.10.Bij de uitleg van een (schriftelijk) contract dient de rechter rekening te houden met alle (relevante) omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.11.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden. Anders dan de Gemeente betoogt, heeft het hof namelijk niet enkel lippendienst bewezen aan de door hem in rov. 5.7. genoemde Haviltex-maatstaf. Het hof heeft in rov. 5.8. en de daaropvolgende rechtsoverwegingen de Haviltex-maatstaf gehanteerd. Dat het hof daarbij feitelijk veel belang heeft toegekend aan de bewoordingen van artikel 5 van de overeenkomst en de totstandkoming daarvan, is goed te verklaren. Zij geven immers ook zicht op de bedoelingen van partijen en de gerechtvaardigde verwachtingen over en weer. Daarbij gaat het in het bijzonder om de strekking en betekenis van de in artikel 5 opgenomen twee voorwaarden. Bij het in beeld brengen daarvan is het hof in rov. 5.8. uitvoerig ingegaan op de door partijen betrokken stellingen omtrent hun bedoelingen en verwachtingen. Dat het hof daaraan betekenis heeft gehecht, blijkt ook uit de overwegingen die op rov. 5.8. volgen.

Subonderdeel 2.2.1

In subonderdeel 2.2.1 klaagt de Gemeente dat het hof bij zijn uitleg essentiële stellingen van de Gemeente buiten beschouwing heeft gelaten. Die stellingen houden in dat de Gemeente de bepaling van artikel 5 van de overeenkomst tussen partijen zo heeft opgevat en bedoeld, dat zij i) binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kon bepalen wanneer zij de factuur voor de exploitatiebijdrage aan [verweerster] zou versturen12.en dat ii) gegeven de onvoorziene vertragingen in de aanleg van de wegen, de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat eerst zou worden gefactureerd zodra de werkzaamheden waren afgerond,13.waarbij bovendien iii) de voor [verweerster] niet acceptabele voorfinanciering niet aan de orde zou zijn, laat staan vooruitbetaling terwijl het project nog niet was afgerond, zodat van profijt, één van de drie criteria van kostenverhaal via het exploitatieplan, nog geen sprake was.14.Volgens de Gemeente is de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven, onbegrijpelijk nu het deze stellingen niet, althans niet zichtbaar, in zijn oordeel heeft betrokken.

In de kern is de klacht van de Gemeente in dit subonderdeel dus dat het hof bij zijn uitleg van de overeenkomst haar “essentiële stellingen” waarop zij in dit subonderdeel een beroep doet, ongemotiveerd heeft gepasseerd. Deze klacht faalt.

De Gemeente verliest uit het oog dat het hof een behandeling van deze drie stellingen achterwege heeft gelaten, omdat deze niet tot een ander oordeel ten aanzien van de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst konden leiden.

In rov. 5.11. heeft het hof namelijk geoordeeld dat de door de Gemeente bepleite uitleg van artikel 5 zou meebrengen dat zij zelfstandig zou kunnen bepalen op welk moment de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden. Volgens het hof behoefde [verweerster] een dergelijke uitleg “in het licht van het bovenstaande” redelijkerwijs niet te verwachten. Voor toelichting op dit oordeel heeft het hof dus verwezen naar zijn eerdere overwegingen. In die eerdere overwegingen heeft het hof, kort gezegd, het volgende geoordeeld:

a.) Uit de tekst en de totstandkoming van artikel 5 van de overeenkomst volgt dat de meest voor de hand liggende betekenis van artikel 5 is dat partijen de opeisbaarheid van de vordering uitsluitend afhankelijk hebben willen stellen van de voldoening aan twee voorwaarden: het van kracht zijn van de overeenkomst en de levering van de grond aan de Gemeente (rov. 5.8.).

b.) In dat verband staat (op grond van de stellingen van partijen) vast dat [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren in die zin dat zij pas de exploitatiebijdrage wilde betalen na het van kracht worden van de overeenkomst en na de levering van de grond en dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd (rov. 5.8.).

c.) Bij gebreke van een deugdelijke motivering kan niet worden aangenomen dat de wens van [verweerster] om niet voor te financieren verder strekte dan het moment waarop aan deze voorwaarden was voldaan; de enkele stelling “hoe later er betaald wordt, hoe beter” vormt daarvoor onvoldoende onderbouwing (rov. 5.8.).

d.) De Gemeente heeft ook geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom partijen een ander of later moment van opeisbaarheid van de vordering voor ogen hebben gehad dan het moment waarop was voldaan aan de in artikel 5 vermelde voorwaarden (rov. 5.10.).

e.) Zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, ligt het niet voor de hand dat partijen aan het moment van het verzenden van de factuur een beslissende betekenis hebben willen toekennen voor de bepaling van de opeisbaarheid van de vordering (rov. 5.10.).

f.) Als de factuur al een andere betekenis had dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding, dan hebben partijen (in overeenstemming met art. 6:38 BW) beoogd dat met het verzenden van de factuur nakoming van de (reeds opeisbare) betalingsverplichting werd gevorderd (rov. 5.11.).

Voor het hof is dus leidend dat [verweerster] er redelijkerwijs niet op bedacht hoefde te zijn dat de Gemeente zelfstandig de opeisbaarheid van de betalingsverplichting kon bepalen. Ik kan het hof daarin goed volgen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het juist aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de vrijheid van de Gemeente om de opeisbaarheid van de vordering te bepalen, naar haar stelling, begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid en door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, betekent nog niet dat [verweerster] redelijkerwijs van die begrenzing zou hoeven uit te gaan. De gerechtvaardigde verwachtingen van [verweerster] staan hier in de weg aan een uitleg waarin de Gemeente zelf de opeisbaarheid van de betalingsverplichting zou kunnen bepalen. Daarmee kon het hof dus stellingen i) en ii), waarnaar de Gemeente in dit subonderdeel verwijst, verder laten rusten, omdat deze niet tot een ander oordeel zouden leiden. Tot een nadere motivering was het hof dan ook niet gehouden. De laatste overweging van het hof in rov. 5.11. is hiermee in lijn. Daarin heeft het hof geoordeeld dat het betoog van de Gemeente dat zij op het meest reële moment gebruik heeft gemaakt van de door haar gestelde bevoegdheid, belang mist en dus onbesproken kan worden gelaten.

Hetzelfde geldt voor stelling iii), die voortbouwt op stellingen i) en ii). Het hof heeft de achtergrond en reikwijdte van de wens van [verweerster] om de Gemeente niet voor te financieren en de betekenis daarvan voor de uitleg van artikel 5 in rov. 5.8. behandeld. [verweerster] wilde de Gemeente niet voorfinancieren in die zin dat zij de exploitatiebijdrage pas wilde betalen na het van kracht worden van de overeenkomst en de levering van de grond; deze wens strekte niet verder dan het moment waarop aan deze twee voorwaarden was voldaan. Gegeven die uitleg kon het hof ook stelling iii) (en het in dit verband genoemde profijt-aspect) verder onbesproken laten.

Subonderdeel 2.2.2

In subonderdeel 2.2.2 betoogt de Gemeente dat waar het naar het oordeel van het hof in rov. 5.8. vaststaat dat [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren, het niet meer dan logisch was dat de Gemeente de factuur tot betaling van de exploitatiebijdrage niet eerder dan na voltooiing van het project aan [verweerster] kon sturen. Ieder eerder moment zou er volgens de Gemeente logischerwijs toe leiden dat sprake was van voorfinanciering, terwijl er bovendien nog geen sprake was van profijt. Naar het oordeel van de Gemeente is het dan ook onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.8. heeft geoordeeld dat de wens van [verweerster] om niet voor te financieren niet verder strekte dan het moment waarop aan de voorwaarden was voldaan. Indien niet aan de voorwaarden zou zijn voldaan, konden de wegen volgens de Gemeente niet worden aangelegd en was er in het geheel geen financiering voor de aanleg daarvan nodig geweest, laat staan dat er op dat moment enig profijt voor [verweerster] zou zijn. Verzending na voltooiing van het project (en daarmee eerst met het volledige profijt) is volgens de Gemeente dan ook het meest in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te meer nu sprake is van een onvoorziene lange termijn van realisering van het project.

De klacht faalt.

Zoals de Gemeente zelf ter comparitie in eerste aanleg heeft gesteld, wilde zij aanvankelijk direct na het tekenen van de exploitatieovereenkomst de exploitatiebijdrage ontvangen. Dit blijkt ook uit de conceptovereenkomst (randnummer 1.11 hiervoor). [verweerster] heeft daartegen evenwel bezwaar gemaakt, omdat zij de Gemeente niet wilde betalen voordat duidelijk was of de Gemeente met de exploitatie ging aanvangen. Bovendien wilde [verweerster] de koopprijs voor de grond aanwenden om deels de exploitatiebijdrage uit te voldoen. Zij had geen bezwaar tegen betaling als de overeenkomst van kracht zou worden en de grond geleverd zou zijn en daarmee heeft de Gemeente ingestemd. De uiteindelijke tekst van de overeenkomst is daaraan aangepast. Deze omstandigheden heeft het hof in rov. 5.8. vastgesteld.

In het licht van haar eigen stellingen ter comparitie is het, anders dan de Gemeente in dit subonderdeel stelt, juist logisch dat de Gemeente reeds na vervulling van de twee voorwaarden de exploitatiebijdrage bij [verweerster] kon opeisen. Dat [verweerster] op dat moment (dus na vervulling van de twee voorwaarden) nog geen (althans niet direct) profijt had van het werk, maakt dat niet anders. Het oordeel van het hof dat de wens van [verweerster] om niet voor te financieren niet meer aan de orde zou zijn zodra aan de twee voorwaarden zou zijn voldaan, is daarom niet onbegrijpelijk. In de tekst van artikel 5 en de totstandkoming daarvan kunnen geen aanwijzingen worden gevonden dat partijen een veel later moment van opeisbaarheid (dan het moment van de voldoening aan de twee voorwaarden), bijvoorbeeld: de voltooiing van het project, voor ogen heeft gestaan.

Subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2

In subonderdeel 2.3.1 stelt de Gemeente dat het hof in rov. 5.10. heeft overwogen dat partijen niet hebben onderhandeld over de tekst van artikel 5 van de overeenkomst. Daarmee zou het hof eraan voorbijgegaan zijn dat partijen wel over de strekking van artikel 5 hebben onderhandeld, en dan met name dat [verweerster] de Gemeente niet wenste voor te financieren.15.Die feitelijke omstandigheid had het hof in zijn beoordeling over de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst moeten betrekken en die omstandigheid had het hof bovendien ervan moeten weerhouden te oordelen dat het groot gewicht aan de bewoording van artikel 5 van de overeenkomst kon hechten. Met zijn andersluidende oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk, waarom het hof groot gewicht aan de bewoording van artikel 5 kon hechten terwijl partijen niet over de tekst, maar wel over de strekking van het artikel hebben onderhandeld.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 5.10. en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 5.10. heeft het hof namelijk niet geoordeeld dat partijen niet hebben onderhandeld over de tekst van artikel 5 van de overeenkomst. Het heeft daar uitsluitend het betoog van de Gemeente beoordeeld dat uit de “kan” formulering in artikel 5 van de overeenkomst (“Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden”) volgt dat zij het moment van de opeisbaarheid van de vordering kon bepalen. Dit betoog heeft het hof verworpen. Voor het hof was daarbij, onder meer, bepalend dat voornoemde zinsnede uit artikel 5 geen onderwerp van bespreking is geweest. Het hof is er, anders dan de Gemeente hier suggereert, overigens niet aan voorbijgegaan dat partijen over de strekking van artikel 5 hebben onderhandeld, zo blijkt duidelijk uit de aan rov. 5.10. voorafgaande rov. 5.8.

Voor zover in de klacht ligt besloten dat het hof heeft miskend dat partijen wel over de strekking van de “kan” formulering in artikel 5 van de overeenkomst hebben gesproken en dan met name dat [verweerster] niet wenste voor te financieren, mist deze ook doel. In rov. 5.8. heeft het hof, als gezegd, aan de wens van [verweerster] om niet voor te financieren aandacht geschonken. Die wens heeft het hof zo uitgelegd dat [verweerster] niet al voor het van kracht worden van de overeenkomst en voor de levering van de grond een exploitatiebijdrage verschuldigd zou zijn. Daarom zijn de twee voorwaarden in artikel 5 van de overeenkomst opgenomen. Aldus heeft het hof vastgesteld dat [verweerster] de bijdrage pas wilde betalen op het moment dat aan beide voorwaarden was voldaan, en dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd (rov. 5.8.); vanaf dat moment kon (“kan”) de Gemeente de bijdrage dus opeisen.16.Het bezwaar van [verweerster] tegen voorfinancieren in deze zin had dus geen betrekking op het tijdstip waarop de Gemeente de bijdrage kon opeisen nadat aan deze voorwaarden was voldaan.

In subonderdeel 2.3.2 klaagt de Gemeente eerst dat het hof in rov. 5.10. ten onrechte heeft geoordeeld dat het grote waarde kan hechten aan de bewoordingen van de zinsnede “deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden”. Volgens de Gemeente blijkt hieruit dat het hof die zinsnede apart heeft beoordeeld van de volledige uitleg van de overeenkomst in rov. 5.8. en 5.9. Dat oordeel is volgens de Gemeente rechtens onjuist, omdat de overeenkomst als geheel moet worden beschouwd en uitgelegd. De rechter mag geen elementen daarvan apart beoordelen, laat staan dat elementen opeens aan de hand van een andere, strengere, maatstaf kunnen worden beoordeeld dan die voor de hele overeenkomst geldt. Daar voegt de Gemeente, zo begrijp ik, nog een tweede klacht aan toe. Indien moet worden geoordeeld dat het hof de hele overeenkomst in weerwil van de klachten van subonderdeel 2.1 wel aan de hand van de juiste uitlegmaatstaf heeft beoordeeld, is in ieder geval onjuist dat het hof de uitleg van voornoemde zinsnede aan de hand van een strengere maatstaf heeft beoordeeld.

De eerste klacht in subonderdeel 2.3.2 gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 5.10. en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het uitgangspunt van de Gemeente dat het hof de zinsnede in artikel 5 “deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden” apart van de volledige uitleg van de overeenkomst heeft uitgelegd, omdat het bij de beoordeling van deze zinsnede meer waarde heeft toegekend aan de bewoordingen, is niet juist. Wat het hof in rov. 5.10. heeft geoordeeld, staat niet los van hetgeen het hof in rov. 5.8. en 5.9. heeft overwogen, maar is juist onderdeel van een ‘totaaloordeel’ over de uitleg van de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 5. Bij dat ‘totaaloordeel’ heeft het hof zich terecht op de Haviltex-maatstaf gebaseerd. Anders dan in het kader van deze klacht wordt gesuggereerd, heeft het hof zich niet, ook niet bij genoemde zinsnede, enkel door de tekst van de overeenkomst laten leiden. Weliswaar heeft het hof ten aanzien van deze zinsnede geoordeeld dat nu deze geen onderwerp van bespreking tussen partijen is geweest, aan de bewoordingen groot gewicht mag worden toegekend, maar daarbij heeft het hof het niet gelaten. Bij de beoordeling van deze zinsnede heeft het hof vooral ook bepalend geacht dat de enige wezenlijke verandering in de definitieve versie gelegen is in de opname van de twee voorwaarden. Daarbij zij nog opgemerkt dat het binnen de Haviltex-uitleg zeer wel mogelijk is dat bij de uitleg van bepaalde gedeelten van een overeenkomst meer gewicht kan toekomen aan de tekst daarvan dan bij de uitleg van andere gedeelten. Bij het ene gedeelte zijn er meer aanknopingspunten dan enkel de tekst, terwijl die bij (het) andere gedeelte(n) juist ontbreken.17.

De tweede klacht in subonderdeel 2.3.2 neemt als vertrekpunt dat het hof, anders dan de Gemeente in het kader van subonderdeel 2.1 heeft betoogd, de overeenkomst in haar geheel werkelijk aan de hand van de Haviltex-maatstaf heeft beoordeeld. In dat geval is het volgens haar onjuist dat het hof bij de uitleg van voornoemde zinsnede in artikel 5 van de overeenkomst van een strengere maatstaf is uitgegaan.

Gelet op het lot van subonderdeel 2.1 komen we inderdaad aan deze klacht toe. Ook deze klacht faalt echter in het licht van hetgeen zojuist is uiteengezet.

Het hof is bij de uitleg van voornoemde zinsnede niet van een strengere maatstaf uitgegaan. Het hof heeft steeds de Haviltex-maatstaf toegepast en daarbij niet alleen, ook niet bij de hier bedoelde zinsnede, de tekst bepalend geacht. Dat bij de uitleg van bepaalde delen uit de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf, bij gebrek aan andere aanknopingspunten, soms meer gewicht wordt toegekend aan de tekst dan bij andere delen van de overeenkomst, betekent niet dat in zoverre een strengere maatstaf wordt aangelegd.

Subonderdeel 2.4

Dit subonderdeel is gericht tegen rov. 5.9. Daar heeft het hof overwogen dat het, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat partijen in artikel 5 geen leemte hebben laten bestaan en dat de tekst van dat artikel daarvoor geen enkel aanknopingspunt geeft. Ook volgens het eigen standpunt van de Gemeente bevatte de oorspronkelijke versie dus geen leemte, aldus het hof. Daarom valt volgens het hof niet in te zien – en de Gemeente heeft ook niet duidelijk gemaakt – dat en waarom partijen in afwijking van de oorspronkelijke bedoeling, met de definitieve versie van artikel 5 het moment van opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage, ongeregeld hebben willen laten voor de periode die is gelegen na voldoening van de voorwaarden. Volgens de Gemeente is dit oordeel onbegrijpelijk, nu nadere toelichting ontbreekt. Het hof heeft volgens de Gemeente in de eerste plaats haar betoog miskend dat zij artikel 5 van de overeenkomst zo heeft opgevat dat zij het moment van het versturen van de facturen binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zelf kon bepalen en dat zij de factuur vanwege de opgelopen vertraging eerst na voltooiing van het project heeft verstuurd.18.Bovendien heeft de Gemeente, anders dan het hof heeft geoordeeld, zich niet op het standpunt gesteld dat partijen een leemte in de overeenkomst hebben willen laten bestaan.19.

Met haar eerste klacht stelt de Gemeente, naar de kern genomen, dat het hof in rov. 5.9. haar “essentiële stelling” waarop zij in dit subonderdeel een beroep doet, ongemotiveerd heeft gepasseerd. Deze klacht vormt daarmee een herhaling van haar klacht in subonderdeel 2.2.1. Hiervoor is uiteengezet dat subonderdeel 2.2.1 tevergeefs is voorgesteld (randnummers 3.12-3.15 hiervoor). Dat betekent dat hetzelfde geldt voor de eerste klacht in dit subonderdeel.

De tweede klacht van de Gemeente berust op een verkeerde lezing van de hier bestreden rov. 5.9. en mist daarmee feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.9. niet tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente heeft gesteld dat partijen in artikel 5 een leemte hebben willen laten bestaan. Het hof heeft in rov. 5.9. juist verwezen naar het eigen standpunt van de Gemeente dat die bepaling geen leemte bevat.

Voor zover de Gemeente met haar tweede klacht in dit subonderdeel heeft gemeend (enkel) de laatste volzin van rov. 5.9. te bestrijden, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom partijen de opeisbaarheid van de vordering ongeregeld hebben willen laten, geldt het volgende. De Gemeente verliest in dat geval uit het oog dat het hof met deze laatste volzin heeft gerespondeerd op het subsidiaire standpunt van de Gemeente dat voor zover artikel 5 wel een leemte bevat, zij zich kan vinden in de aanvulling van de rechtbank in rov. 5.15. van het vonnis.20.

Subonderdeel 2.5

De Gemeente klaagt in dit subonderdeel dat het hof in rov. 5.10. een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te oordelen dat zij, indien de aanvankelijke versie van de overeenkomst zou zijn getekend, onmiddellijk na de totstandkoming van de overeenkomst zou hebben gefactureerd. Volgens haar heeft het hof daarmee miskend dat zij niet heeft gesteld dat zij dat ook daadwerkelijk zou doen. De Gemeente heeft namelijk steeds aangevoerd dat zij binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zelf kon bepalen op welk moment zij de factuur voor de bijdrage aan [verweerster] zou versturen, mede ingegeven door de wens van [verweerster] de Gemeente niet voor te financieren, aldus nog steeds de Gemeente.21.

Voor zover de Gemeente met deze klacht heeft bedoeld rov. 5.10. te bestrijden, mist deze feitelijke grondslag. Het hier bestreden oordeel komt niet in rov. 5.10. voor. Daar heeft het hof namelijk uitsluitend het betoog van de Gemeente beoordeeld dat uit de “kan” formulering in artikel 5 van de overeenkomst volgt dat partijen de opeisbaarheid afhankelijk hebben willen stellen van het door de Gemeente te kiezen moment van verzending van de factuur.

Het hier bestreden oordeel komt wel voor in rov. 5.8. Voor zover de Gemeente in dit subonderdeel heeft bedoeld dat oordeel in rov. 5.8. te bestrijden, faalt de klacht. De Gemeente heeft ter comparitie in eerste aanleg namelijk gesteld dat als de conceptversie de definitieve overeenkomst was geworden, zij direct na het tekenen van de overeenkomst de factuur kon sturen. Dat wilde [verweerster] evenwel niet, omdat zij de Gemeente niet wilde voorfinancieren. Aan deze wens heeft de Gemeente dan ook gevolg gegeven door in de tekst de twee voorwaarden op te nemen. Na vervulling van die voorwaarden kon de Gemeente de factuur sturen, aldus nog steeds de Gemeente.22.Dat de Gemeente, zoals zij in dit subonderdeel stelt, bij die oorspronkelijke versie in werkelijkheid niet direct zou factureren vanwege de wens van [verweerster] om niet voor te financieren, doet aan haar stellingen ter comparitie niets af. Het hof kon daarom wel degelijk naar die stellingen verwijzen om vervolgens op die basis in diezelfde rov. 5.8. te overwegen dat ook de Gemeente verband heeft gelegd tussen de wens van [verweerster] om niet voor te financieren en de opname van de twee voorwaarden.23.Van een onbegrijpelijk oordeel is geen sprake.

Subonderdelen 2.6.1 en 2.6.2

In subonderdeel 2.6.1 bestrijdt de Gemeente het oordeel van het hof in de eerste volzinnen van rov. 5.11. Daarin heeft het hof geoordeeld dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de factuur een andere betekenis zou hebben gehad dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding, het aanneemt dat partijen overeenkomstig art. 6:38 BW zouden hebben beoogd dat met het versturen van de factuur nakoming van de betalingsverplichting werd gevorderd, zodat die vordering op dat moment al opeisbaar was. Volgens de Gemeente heeft het hof miskend dat als het verzenden van de factuur een andere betekenis zou hebben, zoals zij heeft gesteld, sprake is van een eenzijdige gerichte rechtshandeling waarvan de strekking moet worden beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. Verder betoogt de Gemeente dat het hof heeft verzuimd te vermelden aan de hand van welk criterium het tot dat oordeel in rov. 5.11. is gekomen, zodat dat oordeel niet in stand kan blijven.

Deze klachten falen.

Zoals het hof in rov. 5.3. met juistheid heeft overwogen, staat in deze zaak centraal in hoeverre partijen hebben willen afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke opeisbaarheid van art. 6:38 BW (rov. 5.3.). In dat verband speelt in het bijzonder de vraag hoe artikel 5 van de overeenkomst moet worden uitgelegd (rov. 5.4. en 5.5.). In rov. 5.7. heeft het hof in dit kader verwezen naar de Haviltex-maatstaf. Aan de hand van die maatstaf heeft het hof in rov. 5.8., kort gezegd, geoordeeld dat uit de letterlijke tekst en de wijze van totstandkoming daarvan volgt dat de meest voor de hand liggende betekenis van artikel 5 is dat partijen de opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage uitsluitend afhankelijk hebben willen stellen van de voldoening van de eerder genoemde twee voorwaarden. Daarbij heeft het hof vooral de strekking en betekenis van de twee voorwaarden in artikel 5 bepalend geacht.

Daarop voortbouwend heeft het hof in rov. 5.11. geoordeeld dat [verweerster] redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat de Gemeente zelfstandig zou kunnen bepalen op welk moment de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden. In dit verband is ook van belang dat het hof in rov. 5.10. met betrekking tot de zinsnede in artikel 5 “Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden” heeft overwogen dat het (mede gelet hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.8.) niet voor de hand ligt dat partijen voor de bepaling van de opeisbaarheid van de vordering een beslissende betekenis hebben willen toekennen aan het moment van verzending van de factuur.

Uit deze uitleg door het hof, die dus gebaseerd is op de Haviltex-maatstaf, volgt dat het verzenden van de factuur niet van belang was voor de opeisbaarheid van de exploitatiebijdrage, maar er hooguit toe strekte nakoming te vorderen. Daarop stuiten de klachten af.

In subonderdeel 2.6.2 klaagt de Gemeente dat het oordeel van het hof in rov. 5.11. onbegrijpelijk is, omdat nadere toelichting ontbreekt. In rov. 5.11. heeft het hof volgens de Gemeente geoordeeld dat [verweerster] redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat de Gemeente binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zelfstandig kon bepalen op welk moment de vordering tot bepaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden. Ook het oordeel van het hof in rov. 5.11. dat het betoog van de Gemeente dat zij op het meest geëigende moment de factuur heeft verstuurd belang mist en onbesproken kan blijven, is volgens de Gemeente, onbegrijpelijk, nu nadere toelichting ontbreekt. Ten eerste heeft het hof volgens de Gemeente niet gemotiveerd waarom het hof voornoemde essentiële stellingen van de Gemeente niet relevant heeft geacht. Zouden deze stellingen worden bewezen, dan blijkt daaruit dat het partijen voor ogen stond niet direct na totstandkoming van de overeenkomst de exploitatiebijdrage te factureren, zodat daaruit kan volgen dat haar vordering niet zou zijn verjaard, aldus de Gemeente. Ten tweede valt het volgens de Gemeente zonder nadere motivering niet in te zien waarom [verweerster] een dergelijke uitleg niet hoefde te verwachten, temeer [lees: te minder] nu [verweerster] de Gemeente niet wilde voorfinancieren en zij daarmee zelf aanstuurde op een latere betaling. Ten derde is het volgens de Gemeente zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de verzending van de factuur na voltooiing van de werkzaamheden, gezien de belangen van [verweerster] en indachtig het profijtbeginsel, niet het meest geëigende moment zou zijn.

De klacht faalt.

Deze klacht is in wezen een herhaling van de (falende) klacht in subonderdeel 2.2.1 die gericht is tegen rov. 5.8. Dat betekent dat deze klacht het lot van de klacht in subonderdeel 2.2.1 deelt. Dat de klacht in dit subonderdeel uitdrukkelijk is gericht tegen rov. 5.11., doet daaraan niet af. Voor een nadere toelichting zij verwezen naar randnummers 3.12-3.15 hiervoor.

Onderdeel 3. Aanvang verjaringstermijn

In dit onderdeel bestrijdt de Gemeente het oordeel van het hof in rov. 5.11. dat zij met het versturen van de factuur aan [verweerster] overeenkomstig art. 6:38 BW slechts heeft beoogd de nakoming van de op [verweerster] rustende verbintenis uit de overeenkomst te vorderen. Volgens de Gemeente heeft het hof daarmee miskend dat waar art. 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart vijf jaren nadat de vordering opeisbaar is geworden, het tweede lid uitgaat van een later aanvangstijdstip, namelijk het moment waarop de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Bovendien is daarin ook bepaald dat de rechtsvordering tot nakoming na onbepaalde tijd in elk geval verjaart twintig jaren nadat opeising op zijn vroegst mogelijk was. Daarmee is het hof volgens de Gemeente van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof is weliswaar niet in rov. 5.11. (waartegen de klacht is gericht) maar in rov. 5.12. op dat betoog van de Gemeente ingegaan. Daar heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een in art. 3:307 lid 2 BW bedoelde vordering tot nakoming na onbepaalde tijd.

Overigens getuigt het oordeel van het hof in rov. 5.12. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit licht ik toe.

Art. 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.24.

Dit aanvangstijdstip (het moment van opeisbaarheid) is niet voor alle gevallen even redelijk. Er zijn namelijk ook gevallen waarbij in de overeenkomst zelf al besloten ligt dat de opeising van de prestatie niet binnen een afzienbare tijd zal plaatsvinden.25.Voor die specifieke gevallen is de bijzondere regel in het tweede lid van art. 3:307 BW opgenomen.26.Daarin is bepaald dat bij een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd de in lid 1 bedoelde verjaringstermijn aanvangt vanaf de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Daarmee is het aanvangstijdstip van de verjaring afhankelijk gesteld van het moment van de opeising door de schuldeiser. Om te voorkomen dat bepaalde vorderingen hierdoor in het geheel niet voor verjaring vatbaar zouden zijn, is in dit tweede lid ook bepaald dat de vordering in elk geval verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising op zijn vroegst mogelijk was.27.

Anders dan de Gemeente hier stelt, is een verbintenis waarbij “geen tijd voor de nakoming is bepaald” in de zin van art. 6:38 BW, niet hetzelfde als een “verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd” als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW. Voor de toepasselijkheid van de verjaringsregel uit art. 3:307 lid 2 BW is het enkele feit dat partijen geen tijd voor de nakoming zijn overeengekomen in de zin van art. 6:38 BW onvoldoende. De toepasselijkheid van art. 3:307 lid 2 BW is afhankelijk van de uitleg van de betreffende overeenkomst. In dat verband is bepalend of partijen beoogden dat de vordering op een onbepaald moment in de toekomst, in elk geval niet direct, zal worden opgeëist.28.Anders gezegd: ligt in de overeenkomst besloten dat opeising, indien mogelijk (geworden), niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden?29.

Hier heeft het hof, begrijpelijkerwijs, niet aangenomen dat partijen beoogden dat de Gemeente ook na vervulling van de voorwaarden in artikel 5 haar vordering niet binnen afzienbare tijd zou opeisen. Aanknopingspunten voor de toepasselijkheid van art. 3:307 lid 2 BW zijn immers gesteld noch gebleken.

Onderdeel 4. Bewijslastverdeling

Dit onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen waarin de Gemeente de bewijslastverdeling door het hof bestrijdt.

Subonderdeel 4.1

In dit subonderdeel klaagt de Gemeente dat het hof de bewijslast met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst bij de Gemeente heeft gelegd en daarmee heeft miskend dat het verjaringsverweer van [verweerster] een bevrijdend verweer is, waarvan de bewijslast op haar rust. Dit zou volgens de Gemeente blijken uit rov. 5.9. en 5.10. In rov. 5.9. heeft het hof overwogen dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom partijen in afwijking van de oorspronkelijke bedoeling het moment van opeisbaar worden van de exploitatiebijdrage ongeregeld hebben willen laten voor de periode na vervulling van de voorwaarden. In rov. 5.10. heeft het hof overwogen dat de Gemeente geen steekhoudende argumenten heeft aangevoerd waarom partijen een ander of later moment van opeisbaarheid van de exploitatiebijdrage voor ogen hebben gehad dan het moment waarop aan de voorwaarden van artikel 5 van de overeenkomst was voldaan.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Anders dan de Gemeente hier stelt, heeft het hof niet de stelplicht en bewijslast op de Gemeente gelegd ter zake van het verjaringsverweer van [verweerster] en, in het verlengde daarvan, ter zake van de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst. Dat blijkt uitdrukkelijk uit rov. 5.6. Uit de daaropvolgende overwegingen volgt duidelijk dat het hof van oordeel is dat [verweerster] de door haar bepleite uitleg voldoende heeft gemotiveerd en dat de Gemeente deze uitleg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit laatste blijkt, onder meer, uit:

- rov. 5.8.: “(…) De Gemeente heeft weliswaar bestreden dat de voorwaarden zijn opgenomen om de door [verweerster] gestelde reden, maar hieraan gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd voorbij (…).”;

- rov. 5.9.: “(…) de Gemeente heeft ook niet duidelijk gemaakt (…).”;

- rov. 5.10.: “De Gemeente heeft ook geen steekhoudende argumenten aangevoerd (…)” en “(…) In het licht hiervan ligt het, zonder deugdelijke toelichting die ontbreekt, niet voor de hand dat partijen aan het moment van verzending van de factuur – waarover juist niet is gesproken – een beslissende betekenis hebben willen toekennen voor de bepaling van de opeisbaarheid van de vordering. (…)”; en

- rov. 5.13.: “Nu de Gemeente de door haar verdedigde uitleg van artikel 5 ten aanzien van alle aspecten die hiervoor zijn besproken, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, bestaat er geen grond om haar toe te laten tot (tegen)bewijs.”.

Subonderdeel 4.2

Dit subonderdeel vangt de Gemeente aan met de stelling dat het hof bij “die stand van zaken” (daarmee doelt zij kennelijk op het in subonderdeel 4.1 bestreden oordeel omtrent de bewijslastverdeling) bovendien ten onrechte in rov. 5.13. heeft geoordeeld dat de Gemeente “alle aspecten die hiervoor zijn besproken” onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat er geen grond is de Gemeente toe te laten tot (tegen)bewijs. Volgens de Gemeente heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de betwisting van de stellingen van [verweerster] dat de vordering van de Gemeente is verjaard. Volgens haar valt niet in te zien waarom haar stellingen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel over de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst zouden kunnen leiden en waarom de Gemeente met dat verweer de stellingen van [verweerster] niet voldoende gemotiveerd zou hebben betwist om tot tegenbewijs te kunnen worden toegelaten. Daarbij doelt de Gemeente, zo begrijp ik de klacht, op de stellingen die ook in subonderdeel 2.2.1 aan de orde zijn.

De klacht faalt.

Voor zover de Gemeente met de bewoordingen “bij die stand van zaken” in dit subonderdeel beoogt voort te bouwen op haar klacht in subonderdeel 4.1 over de bewijslastverdeling door het hof, deelt deze klacht het lot van haar falende klacht in subonderdeel 4.1.

Het oordeel van het hof in rov. 5.13. dat de Gemeente de door haar verdedigde uitleg onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, is overigens goed te volgen. Bij de bespreking van subonderdeel 2.2.1 is al uiteengezet dat het voor het hof in dit verband leidend was dat [verweerster] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat de Gemeente zelfstandig zou kunnen bepalen op welk moment de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden (rov. 5.11.). Dit oordeel heeft het hof gebaseerd op de overwegingen die daaraan vooraf zijn gegaan. In het licht van dat oordeel is het, zo blijkt ook uit de bespreking van subonderdeel 2.2.1, begrijpelijk dat het hof aan de voornoemde stellingen van de Gemeente is voorbijgegaan; deze zouden immers niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit betekent dat ook al zouden deze stellingen worden bewezen, dit niets afdoet aan het voornoemde oordeel van het hof dat [verweerster] de door de Gemeente bepleite uitleg van artikel 5 redelijkerwijs niet hoefde te verwachten. Daarop stuit de klacht af.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van de Gemeente tevergeefs zijn voorgesteld. Haar cassatieberoep moet daarom worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G