HR, 18-12-2020, nr. 19/04390

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

(i) Op 3 maart 1986 heeft [verweerder] in eigendom verkregen de deels bebouwde percelen, gelegen aan de [a-straat] te [plaats] , destijds kadastraal bekend gemeente [plaats] , [perceel 1] , [perceel 2] en [perceel 3] alsmede een perceel aan de [b-straat 1] te [plaats] , destijds kadastraal bekend gemeente [plaats] , [perceel 4] (hierna: [de percelen]). [verweerder] had de bedoeling op dit terrein een supermarkt te realiseren. [verweerder] heeft echter nimmer toestemming gekregen van de gemeente om ter plaatse een supermarkt te realiseren.

(ii) Op 24 april 1997 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en wijlen [betrokkene 1] , destijds directeur van De Kleine Meierij. Tijdens dit gesprek hebben partijen de intentie geuit om tot een koopovereenkomst te komen. Bij dit gesprek was tevens aanwezig [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), directeur van [A] B.V.

(iii) Bij brief van 1 juli 19973.aan [verweerder] heeft De Kleine Meierij bevestigd dat zij [de percelen] heeft gekocht tegen de somma van fl. 1.150.000,00.

(iv) Bij akte van levering van 13 augustus 1997 (hierna: de leveringsakte)4.heeft [verweerder] [de percelen] overgedragen aan De Kleine Meierij voor de koopsom van fl. 1.150.000,00. De leveringsakte is verleden ten overstaan van [notaris] . In deze akte zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“II GEBRUIK

Het registergoed is door koper te gebruiken als bouwterrein voor de bouw van woningen. Verkoper staat tegenover koper niet in voor ander gebruik dan het huidige als bedrijfshal, parkeerplaats, weg en erf. Voor publiek- en privaatrechtelijke vergunningen en andere zaken die benodigd zijn om tot woningbouw of andersoortige bouw te komen, zal koper zelf en voor eigen rekening zorgdragen. (...)

IV BIJZONDERE BEDINGEN

(...)

6. Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling.” (hierna: de meerwaardeclausule).

(v) In een brief van 16 november 20115.van de advocaat van [verweerder] aan De Kleine Meierij, staat onder meer het volgende:

“Bij de (ver)koop is er een winstverdelings-/meerwaardeclausule bedongen ten behoeve van cliënt (artikel IV.6 akte van levering), erop neerkomende dat er winstverdeling dient plaats te vinden tussen de Woonstichting De Kleine Meierij en cliënt wanneer Woonstichting De Kleine Meierij op (een van) de percelen commerciële ruimten bouwt of doet bouwen (...)

Client heeft dit jaar via de plaatselijke pers vernomen dat op de door hem verkochte percelen, die tot op heden uw eigendom zijn, waarschijnlijk een dergelijke "commerciële ruimte" gerealiseerd gaat worden. Naar zich laat aanzien, zal de supermarkt Aldi zich er namelijk gaan vestigen. (...)

Nu de plannen steeds concreter worden (...) is het zaak dat thans zo spoedig mogelijk - in het belang van beide partijen - ter effectuering van het beding openheid van zaken gegeven wordt omtrent de op handen zijnde transactie, ook als die nog niet definitief is. Ik neem aan dat u bekend bent met de (hoge) waarde van percelen, waarop een supermarkt kan worden gerealiseerd. (...)

Aard en strekking van het beding brengen met zich dat - kort gezegd - de meerwaarde van het perceel bij een commerciële bestemming bij helfte door verkoper en koper verdeeld dient te worden. Dan dient cliënt wel geïnformeerd te worden over de meerwaarde, de ontwikkeling die die meerwaarde veroorzaakt, en wel vóórdat levering aan een derde plaatsvindt, om complicaties of zelfs rechtsmaatregelen te voorkomen. (...)”

(vi) In reactie daarop heeft [betrokkene 3] , directeur-bestuurder van De Kleine Meierij, in een brief van 23 november 20116.het volgende aan (de advocaat van) [verweerder] gemeld:

“In de leveringsakte is het navolgende opgenomen: "Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling.’’

Dit betekent ten eerste dat op de gronden substantiële commerciële ruimtes gerealiseerd moeten worden, ten tweede dat Kleine Meierij deze bouwt of doet bouwen en dat pas als aan voornoemde voorwaarden is voldaan, Kleine Meierij verplicht is om in onderhandeling te treden met uw cliënte over een eventuele winstdeling.

De vraag of substantiële commerciële ruimtes worden gerealiseerd is niet meer relevant, nu Kleine Meierij geen commerciële ruimtes gaat bouwen danwel laat bouwen. Alleen al op grond hiervan zijn wij derhalve niet gehouden om in onderhandeling te treden. (...)"

(vii) Op 31 mei 2012 hebben De Kleine Meierij en Aannemersbedrijf [B] B.V. een (ver)koopovereenkomst gesloten met betrekking tot [de percelen] . Bij notariële akte van 7 juni 20127.heeft De Kleine Meierij [de percelen] geleverd aan [C] B.V. (beide bv’s hierna aan te duiden als: [B]). In deze akte staat onder meer het volgende:

“Artikel 2

Koopprijs/vergoeding

De koopprijs van het Verkochte bedraagt (...) (€ 365.000,00).

Naast de koopprijs zal Koper aan Verkoper vergoeden een bedrag van (...) (€ 120.000,00) zodra de omgevingsvergunning voor de hierna in artikel 7.5 sub (b) genoemde ontwikkeling onherroepelijk voor Koper is verkregen.

(...)

Verklaringen van Koper

Koper verklaarde:

(…)

(b) voornemens te zijn het Verkochte te gaan gebruiken voor een herontwikkeling, bestaande uit de bouw en realisatie van een supermarkt met daarboven gelegen woonappartementen en bijbehorende parkeerplaatsen. (...)’’

(viii) In een brief van 2 september 20138.van de advocaat van [verweerder] aan De Kleine Meierij, staat onder meer het volgende:

"Bij brief van 16 november 2011 wees ik u op de aanspraak van cliënt (...) uit hoofde van een beding vastgelegd in de notariële akte d.d. 13 augustus 1997, waarbij cliënt enkele percelen te [plaats] in eigendom overdroeg aan u. (...)

In deze brief verzocht ik u te bevestigen dat u bedoeld beding c.q. meerwaardeclausule gestand zou doen, en te berichten met betrekking tot de stand van zaken van de uit de pers blijkende voorgenomen verkoop van de percelen, en het ter zake uit hoofde van de meerwaardeclausule in uw visie aan cliënt toekomende bedrag.

In antwoord op die brief berichtte u bij brief van 23 november 2011 dat naar uw oordeel De Kleine Meierij slechts verplicht zou zijn om in onderhandeling te treden (...) over een eventuele winstdeling (...) indien De Kleine Meierij zelf commerciële ruimtes zou bouwen of doen bouwen op de bewuste percelen. Op de hierboven genoemde verzoeken ging u niet in.

De bedoeling van partijen bij voormeld beding was dat cliënt zou delen in de overwaarde die het perceel zou verkrijgen als daarop commerciële ruimtes zouden mogen worden gerealiseerd. (...)

Uw strikt taalkundige uitleg (...) doet geen recht aan de werkelijke bedoeling van partijen, en zou de clausule ook zinledig doen zijn, omdat u dan immers door een simpele verkoop (zoals thans heeft plaatsgevonden) aan de werking van het beding zou kunnen ontkomen (...)

Nu enerzijds de verkoop (en levering) aan [B] een feit is, en anderzijds recentelijk duidelijk is geworden dat de Aldi zich ter plaatse gaat vestigen, is de kwestie weer actueel. Daarom wenst cliënt u een laatste gelegenheid te geven de gemaakte afspraken nu in der minne te effectueren. (...)"

(ix) In een brief van 2 oktober 2013 van de advocaat van De Kleine Meierij aan de advocaat van [verweerder] [hof: welke brief zich niet in het dossier bevindt], staat dat het standpunt van De Kleine Meierij, zoals verwoord in haar brief van 23 november 2011, ongewijzigd blijft.

(x) Op 5 december 2014 heeft [B] een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een supermarkt en 10 appartementen op (een of meerdere van) [de percelen] en op 16 maart 2015 heeft de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de gemeente) deze vergunning verleend.9.Deze omgevingsvergunning is onherroepelijk.

Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2015 heeft [verweerder] gevorderd De Kleine Meierij te veroordelen tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [verweerder] lijdt als gevolg van de niet-nakoming door De Kleine Meierij van de meerwaardeclausule en/of het onrechtmatig handelen van De Kleine Meierij, althans tot vergoeding van een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.10.

[verweerder] heeft – samengevat – aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat zijn oorspronkelijke vraagprijs voor [de percelen] fl. 1.500.000,- bedroeg, maar dat de vraagprijs is verlaagd onder de voorwaarde dat een nadere financiële genoegdoening zou plaatsvinden indien alsnog nieuwe commerciële ruimten (zoals een supermarkt) gebouwd zouden mogen worden. Om die reden is de meerwaardeclausule in de overeenkomst opgenomen. Bij de uitleg van deze clausule staan de partijbedoelingen voorop. Duidelijk is dat [verweerder] akkoord ging met een lagere kooprijs omdat in geval van waardevermeerdering, als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte, hij die prijsverlaging gecompenseerd zou zien door te mogen delen in de aldus ontstane winst. Gelet op de overgelegde verklaring van [betrokkene 2]11.waren beide partijen destijds eensluidend over de bedoeling van de clausule. Nu De Kleine Meierij weigert om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, is er sprake van wanprestatie aan de zijde van De Kleine Meierij.12.

Subsidiair stelt [verweerder] zich op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatige daad door De Kleine Meierij, omdat De Kleine Meierij [de percelen] voor een onrealistisch lage prijs heeft verkocht en daarmee de belangen van [verweerder] in ernstige mate heeft veronachtzaamd.13.

De Kleine Meierij heeft als verweer aangevoerd dat bij de uitleg van de leveringsakte een objectief criterium gehanteerd dient te worden, waarbij slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven akten kenbaar zijn. De door [verweerder] gestelde partijbedoeling kan niet worden gelezen in de meerwaardeclausule en is niet voor derden kenbaar. Aan uitleg van de bepaling kan niet worden toegekomen omdat duidelijk is wat er staat. Bovendien is door De Kleine Meierij geen winst gemaakt, gelet op de prijs waarvoor zij de percelen heeft verkocht aan [B] .14.

De Kleine Meierij heeft tevens betwist dat zij een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerder] .15.

Op 12 september 2016 heeft een comparitie van partijen16.plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij eindvonnis van 9 november 201617.heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – als volgt overwogen.

De meerwaardeclausule dient te worden aangemerkt als een obligatoire clausule, bij de uitleg waarvan moet worden uitgegaan van de Haviltex-maatstaf (rov. 4.6 en 4.7).

Een uitsluitend taalkundige uitleg van de meerwaardeclausule leidt niet tot de conclusie dat [verweerder] recht kan doen gelden op enige vergoeding, omdat geen sprake is van een bouwen of doen bouwen door De Kleine Meierij. Derhalve moet bezien worden, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, of er aanleiding is om uit te gaan van de door [verweerder] voorgestane uitleg van de meerwaardeclausule (rov. 4.7.1).

[verweerder] stelt dat het de bedoeling van partijen was dat in geval van waardevermeerdering van het terrein, als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte, [verweerder] de prijsverlaging gecompenseerd zou zien doordat hij mocht meedelen in de aldus ontstane winst (rov. 4.7.2).

Uit de door [verweerder] overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat ook in een geval waarin het terrein door De Kleine Meierij aan een derde wordt verkocht, waarbij die derde uiteindelijk (in dit geval na ca. 3 jaar) kan overgaan tot het oprichten van een commerciële ruimte, De Kleine Meierij gehouden zou zijn om met [verweerder] in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling. Dit brengt met zich dat de rechtbank uitgaat van hetgeen is opgenomen in de notariële akte, waarbij er geen aanknopingspunten zijn om uit te gaan van de door [verweerder] voorgestane interpretatie van de meerwaardeclausule. Er is derhalve geen sprake van een niet-nakoming door De Kleine Meierij van haar verplichting uit de meerwaardeclausule (rov. 4.7.3).

Evenmin is sprake van een onrechtmatige daad, omdat er ten tijde van de verkoop van het terrein door De Kleine Meierij aan [B] geen toestemming van de gemeente was om een supermarkt te vestigen en omdat [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat daarop zicht bestond, laat staan dat met het zicht op deze eventuele toestemming het terrein is verkocht om op die manier de meerwaardeclausule te ontlopen (rov. 4.8).18.

[verweerder] is onder aanvoering van vier grieven van het vonnis van 9 november 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [verweerder] zal toewijzen.19.

De Kleine Meierij heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.20.

Op 22 augustus 2018 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden.21.Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenarrest van 23 oktober 201822.heeft het hof onder meer vastgesteld dat [verweerder] ter onderbouwing van zijn vordering op grond van niet-nakoming van de meerwaardeclausule heeft gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat [verweerder] zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op [de percelen] zou zijn toegestaan (bestaande uit de waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte), en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden (MvG par. 9 en 13) (rov. 6.3.2). [verweerder] krijgt de gelegenheid deze door De Kleine Meierij betwiste uitleg te bewijzen (rov. 6.4.4).

Bewijs van de gestelde partijbedoeling brengt niet reeds mee dat de vordering toewijsbaar is. Nu de omgevingsvergunning is verleend ná de verkoop van de percelen aan [B] , is niet aanstonds duidelijk dat De Kleine Meierij winst heeft gemaakt of had kunnen maken (rov. 6.4.5).

In dat kader (i) dient De Kleine Meierij diverse stukken in het geding te brengen (rov. 6.4.6 en 6.4.7) en (ii) acht het hof op voorhand bewezen dat er op 31 mei 2012 zicht bestond op toestemming, in die zin dat de verwachting was dat binnen afzienbare tijd een omgevingsvergunning zou worden verkregen (rov. 6.4.6 en 6.4.8-6.4.11).

In het dictum heeft het hof, voor zover in cassatie relevant:

- De Kleine Meierij op grond van artikel 22 Rv bevolen de in rov. 6.4.7 van het tussenarrest genoemde stukken over te leggen;

- [verweerder] toegelaten te bewijzen dat partijen met de meerwaardeclausule hebben bedoeld om af te spreken dat [verweerder] zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op [de percelen] zou zijn toegestaan (bestaande uit de waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte), en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden (hierna: bewijsopdracht 1);

- De Kleine Meierij toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat ten tijde van de verkoop van [de percelen] aan [B] de verwachting was dat binnen afzienbare termijn een omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte op (een van) deze percelen (hierna: bewijsopdracht 2).

Bij akte uitlating tussenarrest van 20 november 2018 heeft De Kleine Meierij vier producties in het geding gebracht. [verweerder] heeft hierop gereageerd bij antwoordakte van 4 december 2018.

[verweerder] heeft in het kader van bewijsopdracht 1 vervolgens twee getuigen doen horen, te weten [notaris] en [betrokkene 2] .23.

De Kleine Meierij heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs met betrekking tot bewijsopdracht 2.

Beide partijen hebben op 2 april 2019 een memorie na enquête en op 30 april 2019 een memorie van antwoord na enquête genomen.

Bij eindarrest van 25 juni 201924.heeft het hof het vonnis van 9 november 2016 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, De Kleine Meierij veroordeeld aan [verweerder] alle schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [verweerder] lijdt als gevolg van de niet-nakoming door De Kleine Meierij van de meerwaardeclausule.

Het hof heeft daartoe – samengevat en voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen.

De uitleg van de meerwaardeclausule dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 9.1.4).

De Kleine Meierij heeft betoogd dat nu [verweerder] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat op grond van een uitsluitend taalkundige uitleg [verweerder] geen recht heeft op enige vergoeding (vonnis, rov. 4.7.1), het hof aan die overweging gebonden is. Dit standpunt van De Kleine Meierij doet niet ter zake, omdat de uitleg van de meerwaardeclausule niet op grond van een uitsluitend taalkundige uitleg, maar overeenkomstig de Haviltex-causule dient te geschieden en overigens ook voor De Kleine Meierij voldoende kenbaar is dat [verweerder] met zijn eerste grief opkomt tegen de uitleg door de rechtbank van de meerwaardeclausule (rov. 9.1.4).

Voor de partijbedoeling sluit het hof aan bij hetgeen [betrokkene 2] hierover op overtuigende wijze heeft verklaard. Gegeven de omstandigheden van het geval hebben partijen de meerwaardeclausule zo begrepen/moeten begrijpen dat als er op de percelen grond commerciële ruimte zou komen (zou worden toegestaan), partijen zouden onderhandelen en er meer betaald zou worden aan [verweerder] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte) (rov. 9.1.5).

Nu De Kleine Meierij heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat ten tijde van de verkoop van [de percelen] aan [B] de verwachting was dat binnen afzienbare termijn de omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte op (een van) deze percelen, is deze stelling vast komen te staan (rov. 9.2).

De Kleine Meijerij was jegens [verweerder] contractueel verplicht om met hem in onderhandeling te treden over hoeveel meer zij aan [verweerder] zou gaan betalen gelet op de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte, zodra die mogelijkheid zich zou voordoen. De Kleine Meierij heeft overleg met [verweerder] afgehouden ondanks de mogelijkheid van realisatie van commerciële ruimte op korte termijn. Reeds hiermee is sprake van een tekortkoming (rov. 9.3.1).

De Kleine Meierij heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist dat [de percelen] onder de marktwaarde zijn getaxeerd en verkocht aan [B] en dat De Kleine Meierij daarmee dus (meer) winst had kunnen maken (rov. 9.3.2).

Door de onderhandelingen met [verweerder] af te houden en [de percelen] onder de marktwaarde aan een derde te verkopen, terwijl naar verwachting binnen afzienbare tijd de omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte en De Kleine Meierij (meer) winst had kunnen maken, is De Kleine Meierij naar het oordeel van het hof haar verplichting uit de meerwaardeclausule jegens [verweerder] niet nagekomen. Zij verkeert sedert 2 oktober 2013 in verzuim (rov. 9.3.3).

Door [verweerder] is onvoldoende onderbouwd gesteld dat De Kleine Meierij, los van de tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichting uit de meerwaardeclausule, onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, zodat van een onrechtmatige daad geen sprake is (rov. 9.4).

De Kleine Meierij is bij procesinleiding van 25 september 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het eindarrest van het hof van 25 juni 2019. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel heeft uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof over de uitleg van de meerwaardeclausule. Het valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het standpunt van De Kleine Meierij dat het hof gebonden is aan rov. 4.7.1 van het vonnis van de rechtbank niet ter zake doet (rov. 9.1.4). Onderdeel 2 komt op tegen de uitleg van de meerwaardeclausule door het hof in rov. 9.1.5 van het eindarrest. Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht.

Vrijwel alle klachten houden verband met de uitleg van de meerwaardeclausule door het hof aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In zijn algemeenheid merk ik daarom alvast op dat de afweging van omstandigheden en gezichtspunten in het kader van de Haviltex-maatstaf in beginsel feitelijk van aard is.25.De controle in cassatie is beperkt tot de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast, of het hof alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is.26.Daarbij geldt dat een uitleg die het hof heeft gegeven niet reeds onbegrijpelijk is, omdat een andere uitleg ook mogelijk is.27.Binnen dit kader bespreek ik de klachten.

Onderdeel 1: miskenning relevantie taalkundige betekenis meerwaardeclausule

Onderdeel 1 ziet op de laatste – door mij hierna cursief aangehaalde – alinea van rov. 9.1.4 van het bestreden eindarrest. Ik citeer rov. 9.1.4 integraal:

“9.1.4. De uitleg van een schriftelijke contractsbepaling dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Voor de uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

Anders dan De Kleine Meierij betoogt geldt de objectieve maatstaf voor de uitleg van notariële leverings- en vestigingsakten niet voor de uitleg van de daaraan ten grondslag liggende obligatoire partijafspraken (zie onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511). De meerwaardeclausule waar het om gaat speelt een rol in de verhouding tussen [verweerder] en De Kleine Meierij, zijnde de contractspartijen. De uitleg daarvan dient daarom te geschieden aan de hand van voornoemde Haviltex-maatstaf.

De Kleine Meierij heeft betoogd dat het hof gebonden is aan de overweging van de rechtbank in rov. 4.7.1. omdat [verweerder] daartegen geen grief heeft gericht. In rov. 4.7.1. overweegt de rechtbank dat een uitsluitend taalkundige uitleg van de meerwaardeclausule niet tot de conclusie leidt dat [verweerder] recht kan doen gelden op enige vergoeding, omdat van een bouwen of doen bouwen door De Kleine Meierij geen sprake is. Dit standpunt van De Kleine Meijerij doet niet ter zake. Daargelaten immers dat de uitleg van de meerwaardeclausule dient te geschieden overeenkomstig, kort gezegd, de Haviltex-maatstaf en niet op grond van een uitsluitend taalkundige uitleg, is overigens ook voor De Kleine Meierij voldoende kenbaar dat [verweerder] met zijn eerste grief opkomt tegen de uitleg door de rechtbank van de meerwaardeclausule.”

Het onderdeel stelt vast dat het hof voor zijn oordeel dat (het standpunt van De Kleine Meierij over) de gebondenheid van het hof aan het onbestreden oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.7.1 “niet ter zake doet” als gronden heeft aangevoerd:

(i) dat de uitleg van de meerwaardeclausule dient te geschieden volgens de Haviltex-maatstaf en niet op grond van een uitsluitend taalkundige uitleg, en

(ii) dat voor De Kleine Meierij voldoende kenbaar is dat [verweerder] met zijn eerste grief opkomt tegen de uitleg door de rechtbank van de meerwaardeclausule.

Subonderdeel 1.1 heeft betrekking op grondslag (i).28.Het behelst de rechtsklacht dat het hof, door aan zijn oordeel dat niet relevant is dat het hof gebonden is aan de in appel onbestreden vaststelling van de rechtbank dat een taalkundige uitleg van de meerwaardeclausule niet tot toewijzing van de vorderingen van [verweerder] kan leiden, ten grondslag te leggen de (op zich juiste) overweging dat de uitleg van die clausule dient te geschieden volgens de Haviltex-maatstaf, miskent dat ook bij de uitleg van een schriftelijke contractsbepaling volgens die Haviltex-maatstaf de taalkundige betekenis van de bewoordingen relevant is. De Kleine Meierij heeft zich ter betwisting van de door [verweerder] bepleite uitleg van de meerwaardeclausule ook op (de door de rechtbank gegeven beoordeling van) de bewoordingen van de meerwaardeclausule beroepen29., aldus het subonderdeel.

De klacht uit subonderdeel 1.1 faalt.

Het hof heeft in rov. 9.1.4 tot uitgangspunt genomen – welk uitgangspunt in cassatie door De Kleine Meierij wordt onderschreven – dat de uitleg van de meerwaardeclausule dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Daarbij heeft het hof in rov. 9.1.4 (1e volzin) – terecht30.– overwogen dat het bij de uitleg aan de hand van die maatstaf niet “alleen maar” gaat om de taalkundige betekenis van de bewoordingen van een bepaling, maar aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voorts heeft het hof in het kader van de hier aan de orde zijnde grondslag (i) een uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf onderscheiden van een “uitsluitend” taalkundige uitleg (rov. 9.1.4, laatste volzin).

In deze formuleringen van het hof ligt besloten dat een uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf mede een taalkundige uitleg omvat.

Ten slotte heeft het hof bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf daadwerkelijk mede de tekst van de meerwaardeclausule in aanmerking genomen (rov. 9.1.5, 2e alinea: “De zogenoemde meerwaardeclausule … luidt weliswaar …”).

Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat bij de uitleg van een schriftelijke contractsbepaling volgens de Haviltex-maatstaf ook de taalkundige betekenis van de bewoordingen van die contractsbepaling relevant is. Het heeft met zijn overweging dat het standpunt van De Kleine Meierij inzake de gebondenheid van het hof aan de taalkundige uitleg van de rechtbank, gelet op de Haviltex-maatstaf, “niet ter zake (doet)” (rov. 9.1.4), kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat die gestelde gebondenheid in het midden kan blijven, omdat de tekst slechts één van de uitlegfactoren is en óók indien, zoals De Kleine Meierij betoogt, het hof gebonden zou zijn aan het oordeel dat op grond van uitsluitend de tekst van de meerwaardeclausule [verweerder] geen recht heeft op enige vergoeding, de andere omstandigheden van het geval mogelijk alsnog tot een andere uitleg kunnen leiden.

Subonderdeel 1.2 ziet op grondslag (ii).31.Het berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat rov. 4.7.1 van het vonnis in appel niet tot bindend uitgangspunt dient en klaagt dat de overweging van het hof, dat voor De Kleine Meierij voldoende kenbaar is dat [verweerder] met zijn eerste grief opkomt tegen de uitleg door de rechtbank van de meerwaardeclausule, een onbegrijpelijke motivering is van dat oordeel. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] zijn grief I onmiskenbaar en ondubbelzinnig heeft beperkt tot rov. 4.7.3 van het vonnis en dat [verweerder] ter onderbouwing van die grief alleen argumenten heeft geformuleerd tegen rov. 4.7.3 van het vonnis (en niet tegen rov. 4.7.1). [verweerder] heeft ook geen verweer gevoerd tegen het door De Kleine Meierij in hoger beroep gevoerde betoog dat [verweerder] niet heeft gegriefd tegen rov. 4.7.1 van het vonnis en dat hetgeen de rechtbank daarin heeft overwogen in hoger beroep derhalve bindend uitgangspunt vormt32., aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu, zoals hiervoor onder 2.7 is uiteengezet, het hof kennelijk niet van oordeel is dat het taalkundige uitlegoordeel van de rechtbank in haar rov. 4.7.1 het hof niet bindt, maar dat een eventuele gebondenheid aan die louter taalkundige uitleg niet aan een ander uitlegoordeel in de weg behoeft te staan. Ook neemt het hof in rov. 9.1.5 (2e alinea) – evenals de rechtbank – tot uitgangspunt dat een taalkundige uitleg van de clausule (niet tot een recht op vergoeding leidt omdat zij) een beperking inhoudt tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij.

Anders dan het subonderdeel doet, lees ik grondslag (ii) dan ook niet aldus dat het hof van oordeel is dat [verweerder] met zijn eerste grief opkomt tegen de (taalkundige) uitleg door de rechtbank in haar rov. 4.7.1 – grief I is inderdaad onmiskenbaar niet tegen die overweging gericht – maar, in het verlengde van grondslag (i), dat [verweerder] met zijn grief I opkomt tegen de uitleg die de rechtbank voor het overige (“overigens”, aldus het hof) heeft gegeven in haar rov. 4.7.3 (waartegen grief I onmiskenbaar wél was gericht33.). Ik wijs in dit verband ook op rov. 6.3.2 van het tussenarrest, waarin het hof vaststelt dat grief I betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de door [verweerder] gestelde partijbedoeling (die, zo voeg ik toe, het onderwerp vormt van rov. 4.7.3 van het vonnis).

Indien mijn lezing van grondslag (ii) onjuist is en het hof wel zou hebben geoordeeld dat de eerste grief opkomt tegen rov. 4.7.1 van het vonnis, faalt subonderdeel 1.2 bij gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat het standpunt van De Kleine Meierij over de gebondenheid aan rov. 4.7.1 van het vonnis niet ter zake doet, wordt immers reeds zelfstandig gedragen door de in cassatie tevergeefs bestreden grondslag (i).

Onderdeel 2: gebrekkige uitleg meerwaardeclausule

Onderdeel 2 ziet op rov. 9.1.5 van het bestreden eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“9.1.5. Het hof sluit voor de partijbedoeling aan bij hetgeen [betrokkene 2] hierover op overtuigende wijze heeft verklaard. [betrokkene 2] is een belangrijke getuige (zie rov. 9.1.3.).

Uit zijn verklaring blijkt dat het de partijbedoeling was dat als er later commerciële ruimtes zouden komen, partijen rond de tafel zouden gaan en er dan meer betaald zou worden aan [verweerder] . Deze uitleg sluit aan bij de door [verweerder] voorgestane uitleg dat hij zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op [de percelen] zou zijn toegestaan en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden.

De zogenoemde meerwaardeclausule in de notariële akte van 13 augustus 1997 luidt weliswaar “Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper [De Kleine Meierij, hof] op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper [ [verweerder] , hof] in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling”, maar onduidelijk is hoe deze formulering, waarop De Kleine Meierij zich beroept, in het contract is gekomen. Bovendien blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet hebben gesproken over een dergelijke beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij en dat partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt. Een dergelijke beperking ligt ook niet voor de hand. Bij het bepalen van de koopprijs, waarvan de omstreden afspraak onderdeel uitmaakt, gaat het er immers om wat de grond waard is en is in beginsel niet relevant welke partij opdracht geeft tot bouwen. Verder zou met een dergelijke beperking de verplichting om meer te betalen makkelijk te omzeilen zijn door de grond te verkopen en de commerciële ruimtes door een andere partij te laten bouwen. Uitgaande van de verklaring van [betrokkene 2] , strookt dat niet met de bedoeling van partijen die er zonder deze oplossing niet uit zouden zijn gekomen.

Gegeven deze omstandigheden hebben partijen de meerwaardeclausule zo begrepen/moeten begrijpen dat als er op de percelen grond commerciële ruimte zou komen (zou worden toegestaan), partijen zouden onderhandelen en er meer betaald zou worden aan [verweerder] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte). Waar het hof hierna verwijst naar de meerwaardeclausule dient bij deze uitleg te worden aangesloten.”

Volgens het onderdeel heeft het hof aldus aan zijn uitleg het volgende ten grondslag gelegd:

a. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat het de partijbedoeling was dat als er later commerciële ruimtes zouden komen, partijen rond de tafel zouden gaan en er dan meer betaald zou worden aan [verweerder] .

b. Het is onduidelijk hoe de formulering van de meerwaardeclausule in het contract is gekomen.

c. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet hebben gesproken over de uit de tekst van de meerwaardeclausule blijkende beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij en dat partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt.

d. Een dergelijke beperking ligt niet voor de hand, omdat het er bij het bepalen van de koopprijs om gaat wat de grond waard is en in beginsel niet relevant is welke partij opdracht geeft tot bouwen.

e. Met een dergelijke beperking zou de verplichting om meer te betalen makkelijk te omzeilen zijn door de grond te verkopen en commerciële ruimtes door een andere partij te laten bouwen.

f. Uitgaande van de verklaring van [betrokkene 2] strookt een dergelijke beperking niet met de bedoeling van partijen, die er zonder deze oplossing niet uit zouden zijn gekomen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof bij zijn uitleg van de meerwaardeclausule in rov. 9.1.5 geen kenbare aandacht besteedt aan het beroep van De Kleine Meierij op de bewoordingen van de meerwaardeclausule.34.Daardoor miskent het hof de Haviltex-maatstaf, althans is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Deze klacht treft geen doel.

Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al geconcludeerd dat hof niet heeft miskend dat bij de uitleg van een contractsbepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf ook relevantie kan toekomen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van die bepaling.

Zoals ook daar al aan de orde kwam, heeft het hof in rov. 9.1.5 (2e alinea) wel degelijk aandacht besteed aan de bewoordingen van de meerwaardeclausule. Het hof overweegt daar immers:

“De zogenaamde meerwaardeclausule in de notariële akte van 13 augustus 1997 luidt weliswaar “Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper [De Kleine Meierij, hof] op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper [ [verweerder] , hof] in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling”, maar onduidelijk is hoe deze formulering, waarop de Kleine Meierij zich beroept, in het contract is gekomen. (…)”

Uit deze en de erop volgende overwegingen blijkt dat het hof bij zijn uitleg van de meerwaardeclausule de bewoordingen van die clausule in aanmerking heeft genomen, maar na een afweging daarvan tegen andere relevante uitlegfactoren tot het oordeel is gekomen dat de door [verweerder] voorgestane uitleg moet worden gevolgd.

Subonderdeel 2.2 gaat uit van de lezing dat naar het oordeel van het hof hetgeen uit de tekst van de meerwaardeclausule blijkt over de partijbedoelingen en het vertrouwen dat De Kleine Meierij daarover mag hebben, niet relevant is voor de uitleg van de meerwaardeclausule. Het klaagt dat de door het hof gebezigde argumenten, en met name de argumenten (b), (c), (d) en (e) zulks niet meebrengen. Daarom vormen deze argumenten geen voldoende (begrijpelijke) respons op het beroep van De Kleine Meierij op de bewoordingen van de meerwaardeclausule en is het oordeel van het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 9.1.5 van het eindarrest immers niet geoordeeld dat de onder (b), (c), (d) en (e) genoemde omstandigheden maken dat hetgeen uit de tekst van de meerwaardeclausule blijkt over de partijbedoelingen en het vertrouwen dat De Kleine Meierij daarover mag hebben niet relevant is voor de uitleg van de meerwaardeclausule. Het hof heeft in rov. 9.1.5 alle relevante omstandigheden van het geval afgewogen, waaronder de tekst van de meerwaardeclausule, en heeft vervolgens een oordeel gegeven over de uitleg van de meerwaardeclausule. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd om de in het subonderdeel genoemde reden.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de door het hof gebezigde argumenten “niet (alle)” zijn terug te voeren op door [verweerder] ingenomen stellingen. In zoverre heeft het hof in strijd met art. 24 Rv beslist op andere gronden dan door [verweerder] zijn aangevoerd. De motivering van het hof houdt tevens een schending van art. 19 Rv en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in, nu De Kleine Meierij geen gelegenheid heeft gehad om zich over de betreffende argumenten uit te laten, aldus het subonderdeel.

(Eerst) in de schriftelijke toelichting (par. 2.6) is deze klacht aldus gespecificeerd dat [verweerder] slechts stellingen zou hebben ingenomen ten aanzien van de hiervoor in par. 2.12 onder (a), (c) en (f) weergegeven argumenten, maar niet ten aanzien van de onder (b), (d) en (e) weergegeven argumenten.

Door [verweerder] is mijns inziens terecht aangevoerd (s.t., par. 26) dat de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu in de procesinleiding niet wordt gepreciseerd welk(e) van de argumenten niet op stellingen van [verweerder] kan/kunnen worden teruggevoerd. Een cassatiemiddel dient eigenstandig te voldoen aan de daaraan te stellen eisen; motivering van de klachten kan niet worden uitgesteld tot de schriftelijke toelichting. Van de verweerder kan niet worden verwacht dat hij bij dupliek verweer voert tegen het middel zoals dat op grond van de pas bij toelichting verschafte gegevens kennelijk moet worden gelezen.35.

In zoverre dient de klacht te falen.

Daar staat tegenover dat [verweerder] bij dupliek (par. 3.1-3.3) op de bij toelichting gegeven specificatie heeft gereageerd, en wel zonder enig voorbehoud. Voor het geval moet worden aangenomen dat de tardiviteit van de onderbouwing van de klacht daarmee is geheeld36., zal ik de klacht uit subonderdeel 2.3 behandelen.

Het aangevallen argument (b) luidt dat onduidelijk is hoe de formulering van de meerwaardeclausule in het contract is gekomen.

Het stond het hof vrij dit argument aan zijn uitlegoordeel ten grondslag te leggen. Ik licht dit als volgt toe.

[verweerder] heeft in zijn memorie van grieven, par. 12-13, gesteld dat:

- de meerwaardeclausule niet was opgenomen in het eerste concept van de leveringsakte, omdat dit een standaard document betrof;

- dit eerste concept vervolgens is aangepast/aangevuld, waarna de meerwaardeclausule in de definitieve leveringsakte is gekomen;

- de notaris er daarbij echter niet in is geslaagd om de bedoeling van partijen juist te verwoorden.

[verweerder] heeft voorts bij pleitnota in appel, par. 8, aangevoerd dat uit het dossier van de notaris weinig tot niets blijkt over de bedoeling van partijen bij het aangaan van de meerwaardeclausule.

Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 februari 2019 heeft [notaris] verklaard dat zij geen herinnering heeft aan gesprekken bij haar op kantoor met [verweerder] en De Kleine Meierij, en dat zij zich niet kan herinneren of bij het passeren van de akte de meerwaardeclausule is besproken.

Daarop heeft [verweerder] in zijn memorie na enquête, par. 17-18, gesteld dat uit de verklaring van [notaris] duidelijk volgt dat zij geen concrete herinneringen (meer) heeft over de gang van zaken destijds en dat [notaris] tijdens de enquête niets heeft kunnen verklaren over hetgeen partijen hebben bedoeld af te spreken met de meerwaardeclausule. Daarom wijst hij op de eerdere schriftelijke verklaring van [notaris] , waarin zij volgens [verweerder] zijn lezing van de meerwaardeclausule bevestigt.

Het hof stelt in rov. 9.1.2 van het eindarrest vast dat getuige [notaris] geen herinneringen had rond het passeren van de leveringsakte en niet kon verklaren over hetgeen partijen voorafgaand aan, dan wel tijdens het passeren van de akte al dan niet hebben besproken over de meerwaardeclausule of over de wijze waarop deze clausule in de akte is gekomen.

Blijkens het voorgaande behelst de aangevallen overweging van het hof (“onduidelijk is hoe de formulering in het contract is gekomen”) een begrijpelijke en tevens toelaatbare afleiding c.q. gevolgtrekking uit de stellingen van [verweerder] en uit de in het geding aan het hof gebleken feiten.37.Bovendien heeft [verweerder] bedoelde onduidelijkheid aangegrepen ten betoge dat de door hem voorgestane en op de partijbedoeling gebaseerde uitleg moet worden gevolgd. Door voormeld argument aan zijn uitlegoordeel ten grondslag te leggen, heeft het hof noch art. 24 Rv noch art. 19 Rv geschonden, noch een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. De klacht faalt op dit punt.

Argument (d) houdt in dat een beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij niet voor de hand ligt, omdat het er bij het bepalen van de koopprijs, waarvan de bestreden afspraak onderdeel uitmaakt, om gaat wat de grond waard is en in beginsel niet relevant is welke partij opdracht geeft tot bouwen.

De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg is één van de omstandigheden die relevant kan zijn bij de uitleg van een onduidelijke contractsbepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf.38.In zoverre is argument (d) toelaatbaar.

Voor het overige sluit argument (d) aan bij de door [verweerder] ingenomen stellingen.

[verweerder] heeft in feitelijke instanties immers aangevoerd dat hij zijn aanvankelijke vraagprijs van fl. 1.500.000 heeft verlaagd naar fl. 1.150.000, onder de voorwaarde dat hij zou delen in de winst die de Kleine Meierij zou kunnen maken op het terrein indien en zodra de bouw van commerciële ruimten daarop zou zijn toegestaan (o.a. MvG, par. 8-9, 13). Volgens hem was het de bedoeling van partijen dat in geval van waardevermeerdering van het terrein, als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte, de heer [verweerder] de prijsverlaging gecompenseerd zou zien (pleitnota [verweerder] , p. 3).39.

[verweerder] heeft voorts, in reactie op de stelling van De Kleine Meierij40.dat de vraag of commerciële ruimtes worden gerealiseerd niet meer relevant is aangezien De Kleine Meierij geen commerciële ruimtes gaat bouwen dan wel laat bouwen, aangevoerd dat De Kleine Meierij zich aldus niets aantrekt van de bedoeling die partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben gehad. In dit verband voert [verweerder] aan dat [de percelen] reeds bij het mogen realiseren van commerciële ruimtes aanzienlijk meer waard waren (o.a. MvG, par. 19).

Hierin ligt de stelling besloten dat het erom gaat wat de grond waard is en niet wie de bouwopdracht geeft.

Uit het voorgaande volgt dat het hof ook argument (d) mocht gebruiken zonder daardoor art. 24 Rv of art. 19 Rv te schenden, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te geven. Ook op dit punt faalt de klacht.

Datzelfde geldt, ten slotte, voor argument (e), dat inhoudt dat met een beperking tot (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij de verplichting om meer te betalen makkelijk te omzeilen zou zijn door de grond te verkopen en commerciële ruimtes door een andere partij te laten bouwen.

Dit is het tweede argument dat door het hof is aangevoerd ten betoge dat een beperking als in de tekst van de meerwaardeclausule voorzien niet voor de hand ligt. Ook dit argument ziet derhalve op de (on)aannemelijkheid van een taalkundige uitleg en is als zodanig toelaatbaar.

Ook voor dit argument geldt dat het hof dit uit de stellingen van [verweerder] en uit de in het geding aan het hof gebleken feiten mocht afleiden.

In de brief van de advocaat van [verweerder] aan De Kleine Meierij van 2 september 201341.is immers vermeld:

“Uw strikt taalkundige uitleg (…) doet geen recht aan de werkelijke bedoeling van partijen, en zou de clausule ook zinledig doen zijn, omdat u dan immers door een simpele verkoop (zoals thans heeft plaatsgevonden) aan de werking van het beding zou kunnen ontkomen (…)”

Dit citaat maakt onderdeel uit van de in cassatie vaststaande feiten.42.

Voorts heeft [verweerder] in feitelijke instanties aangevoerd dat De Kleine Meierij de percelen Molenpoortpassage met het zicht op toestemming voor de bouw van commerciële ruimte heeft verkocht om op die manier de meerwaardeclausule te ontlopen (MvG, par. 74-75). Tevens heeft [verweerder] het hof verzocht De Kleine Meierij op grond van art. 22 Rv te bevelen de koopovereenkomst tussen De Kleine Meierij en [B] over te leggen, zodat duidelijk kan worden of De Kleine Meierij de meerwaardeclausule heeft geprobeerd te omzeilen (pleitnota appel [verweerder] , par. 14).

De slotsom is dat subonderdeel 2.3 op alle punten faalt.

Subonderdeel 2.4 gaat uit van de lezing dat het hof de bewoordingen van de meerwaardeclausule niet relevant acht voor de betekenis van die clausule. Het klaagt dat voor zover het hof daarvoor redengevend acht dat onduidelijk is hoe de formulering van de meerwaardeclausule in het contract is gekomen (argument (b)), het hof miskent dat de meerwaardeclausule is neergelegd in een notariële akte, hetgeen meebrengt dat partijen van de inhoud van de akte kennis hebben kunnen nemen, de notaris hen mededeling heeft gedaan van de zakelijke inhoud daarvan43., en hen daarop zo nodig een toelichting heeft gegeven.

In de schriftelijke toelichting is uiteengezet dat deze omstandigheid pleit voor het toekennen van meer gewicht aan de tekst van de meerwaardeclausule.44.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 9.1.5 niet geoordeeld dat de bewoordingen van de meerwaardeclausule niet relevant zijn voor de betekenis van die clausule. Ik verwijs naar alinea 2.17 hiervoor.

Bovendien ontbreekt in de klacht een verwijzing naar een vindplaats in de processtukken van een beroep van De Kleine Meierij op de omstandigheid dat de meerwaardeclausule is neergelegd in een notariële akte en daarom meer gewicht moet worden toegekend aan de tekst van die clausule.

Subonderdeel 2.5 bestempelt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat (c) uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet hebben gesproken over de uit de tekst van de meerwaardeclausule blijkende beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meijerij. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt niet of partijen toen of later hebben gesproken over de tekst van de meerwaardeclausule en de daaruit blijkende beperking, maar dat niet wil zeggen dat zij daarover niet hebben gesproken.

Dat partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt (eveneens onder (c)), maakt niet dat de tekst van de meerwaardeclausule als nadere invulling van die afspraak niet relevant is voor de betekenis daarvan.

De verklaring van [betrokkene 2] geeft over (de betekenis van) hetgeen zich na de bespreking van 24 april 1997 heeft afgespeeld geen uitsluitsel, nu hij niet betrokken is geweest bij de nadere vastlegging van de afspraken in de akte van levering.45.Bij zijn waardering van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] heeft het hof in rov. 9.1.3 vooropgesteld dat [betrokkene 2] aanwezig was bij de onderhandelingen over de meerwaardeclausule en kan verklaren over hetgeen partijen daarover hebben besproken of afgesproken. Voor zover het hof aldus tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 2] daarover alomvattend kan verklaren, is dit onbegrijpelijk in het licht van [betrokkene 2] niet-betrokkenheid tussen de bespreking van 24 april 1997, waarbij de basisafspraak is gemaakt, en het verlijden van de leveringsakte op 13 augustus 1997, waarin de uitgewerkte meerwaardeclausule is neergelegd, aldus het subonderdeel.

Ik begrijp de klacht zo dat deze opkomt tegen het gewicht dat het hof heeft gegeven aan de getuigenverklaring van [betrokkene 2] . Daarbij staat voorop dat de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv) en in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.46.De feitenrechter heeft bij de waardering van het getuigenbewijs een grote mate van vrijheid en in beginsel een beperkte motiveringsplicht.47.Daarbij geldt het grondbeginsel dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.48.

Subonderdeel 2.5 kan niet tot cassatie leiden.

Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 februari 2019 heeft [betrokkene 2] onder meer verklaard:

“Wij zijn denk ik drie keer bij een gekomen, dat weet ik niet meer zeker. De derde keer was er een deal. (…) Wij hebben tijdens de gesprekken gesproken over mogelijke toekomstige ontwikkelingen. Als het zo zou zijn dat er later commerciële ruimtes zouden komen, dan zou er meer betaald worden. Anders waren wij er nooit uitgekomen. (…) Besproken is dat als er een supermarkt zou komen we weer aan tafel zouden gaan om weer te heronderhandelen. (…)

Wij hebben niet gesproken over de scenario’s dat er een vergunning wordt verleend of de grond wordt doorverkocht. Ik kan mij niet herinneren wat er is afgesproken over het vastleggen van de afspraken. Nadat de afspraak gemaakt was zijn partijen naar de notaris gegaan. Ik was daar niet bij betrokken. (…)”

Het hof heeft in rov. 9.1.3 van het eindarrest overwogen dat [betrokkene 2] aanwezig was bij de onderhandelingen tussen partijen over de meerwaardeclausule en kan verklaren over hetgeen partijen hebben besproken of afgesproken met betrekking tot die meerwaardeclausule. In dit oordeel ligt vanzelfsprekend besloten dat [betrokkene 2] kan verklaren over hetgeen [verweerder] en [betrokkene 1] hebben besproken of afgesproken met betrekking tot de meerwaardeclausule tijdens de gesprekken waarbij [betrokkene 2] aanwezig was.

Het hof heeft in rov. 9.1.3 dan ook niet overwogen dat [betrokkene 2] alomvattend kan verklaren over hetgeen tussen partijen is besproken met betrekking tot de meerwaardeclausule. In zoverre berust het subonderdeel op een verkeerde lezing van het eindarrest.

Vervolgens heeft het hof in rov. 9.1.5 overwogen dat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat (i) [verweerder] en [betrokkene 1] niet hebben gesproken over een beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij en (ii) partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt. In dit oordeel ligt besloten dat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet hebben gesproken over de beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij tijdens de gesprekken waarbij [betrokkene 2] aanwezig was en dat partijen tijdens deze gesprekken tot een mondelinge afspraak zijn gekomen, waarna zij naar de notaris zijn gegaan om de gemaakte afspraak vast te leggen.

Het hof heeft in rov. 9.1.5 niet geoordeeld dat [betrokkene 2] ook kan verklaren over hetgeen (eventueel) tussen partijen is besproken in de periode tussen het moment waarop partijen de mondelinge afspraak hebben gemaakt en het moment waarop de leveringsakte is gepasseerd. Voorts heeft het hof niet overwogen dat het feit dat partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt, maakt dat de tekst van de meerwaardeclausule als nadere invulling van die afspraak niet relevant is voor de betekenis daarvan. Voor zover het subonderdeel hiervan uitgaat berust het opnieuw op een verkeerde lezing van het eindarrest.

De in het subonderdeel bestreden oordelen van het hof in rov. 9.1.3 en 9.1.5 van het eindarrest zijn bovendien niet onbegrijpelijk in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] . Nu het hof in rov. 9.1.5 overweegt dat onduidelijk is hoe de formulering van de meerwaardeclausule in de leveringsakte is gekomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof veel waarde heeft gehecht aan hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard over wat partijen hebben afgesproken tijdens de gesprekken waarbij hij aanwezig was. Voor het overige betreft het een feitelijk oordeel van het hof dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Subonderdeel 2.6 klaagt in de kern over onbegrijpelijkheid van de overweging (f) dat uitgaande van de verklaring van [betrokkene 2] een beperking niet strookt met de bedoeling van partijen. Daartoe wordt (wederom) aangevoerd dat uit de verklaring van [betrokkene 2] niet blijkt of partijen toen of later hebben gesproken over de tekst van de meerwaardeclausule en de daaruit blijkende beperking en dat [betrokkene 2] na de bespreking van 24 april 1997 niet meer betrokken is geweest bij de nadere vastlegging van de afspraken in de akte van levering.

Bij de bespreking van subonderdeel 2.5 heb ik geconcludeerd dat in het oordeel van het hof in rov. 9.1.5 besloten ligt dat [betrokkene 2] heeft verklaard over hetgeen tussen partijen is besproken en afgesproken over de meerwaardeclausule tijdens de gesprekken waarbij [betrokkene 2] aanwezig was en dat het hof niet heeft geoordeeld dat [betrokkene 2] ook kan verklaren over hetgeen (eventueel) tussen partijen is besproken over de meerwaardeclausule in de periode tussen het moment waarop partijen de mondelinge afspraak hebben gemaakt en het moment waarop de leveringsakte is gepasseerd. Ik heb tevens geconcludeerd dat niet onbegrijpelijk is dat het hof veel waarde heeft gehecht aan deze verklaring van [betrokkene 2] , mede gezien de overweging van het hof dat onduidelijk is hoe de meerwaardeclausule in de leveringsakte terecht is gekomen. Voor zover subonderdeel 2.6 voortborduurt op de klacht uit subonderdeel 2.5, faalt het subonderdeel in navolging daarvan.

Het oordeel van het hof in rov. 9.1.5 dat, uitgaande van de verklaring van [betrokkene 2] , de beperking uit de meerwaardeclausule niet strookt met de bedoeling van partijen, die er zonder deze oplossing niet uit zouden zijn gekomen, is bovendien mijns inziens niet onbegrijpelijk. [betrokkene 2] heeft verklaard dat partijen hebben besproken dat als het zo zou zijn dat er later commerciële ruimtes zouden komen, er meer betaald zou worden, alsmede dat partijen er zonder deze afspraak niet uit waren gekomen. Als gevolg hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de in de meerwaardeclausule opgenomen beperking niet strookt met hetgeen volgens [betrokkene 2] tijdens de onderhandelingsgesprekken is besproken. Het hof hoefde dit oordeel niet nader te motiveren.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.7 richt zich tegen de uitleg van de meerwaardeclausule door het hof in rov. 9.1.5 van het eindarrest, inhoudende dat de passage ‘eventuele winstdeling’ moet worden verstaan als dat er meer betaald zou worden aan [verweerder] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte).

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat, temeer nu het hof in rov. 9.1.5 heeft overwogen dat het voor de partijbedoeling aansluit bij hetgeen [betrokkene 2] hierover op overtuigende wijze heeft verklaard, deze uitleg onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de verklaring van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft namelijk niets verklaard dat kan bijdragen aan de opvatting dat reeds de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte de meerwaardeclausule zou activeren.

Ten tweede klaagt subonderdeel 2.7 dat de uitleg van de meerwaardeclausule door het hof onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof bij zijn beoordeling niet (kenbaar) heeft betrokken het betoog van De Kleine Meierij dat geen winst is gemaakt omdat [de percelen] met verlies zijn verkocht.49.Dit betoog kan volgens het subonderdeel niet anders worden begrepen als (mede) inhoudende de stelling dat de meerwaardeclausule alleen inroepbaar is als daadwerkelijk winst wordt gemaakt.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof oordeelt in rov. 9.1.5 (slot) dat, gegeven de door het hof besproken omstandigheden, partijen de meerwaardeclausule zo hebben begrepen / hebben moeten begrijpen dat “als er op de percelen grond commerciële ruimte zou komen (zou worden toegestaan), partijen zouden onderhandelen en er meer betaald zou worden aan [verweerder] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte)”.

Op de in het subonderdeel (bij de tweede klacht) aangegeven vindplaatsen50.heeft De Kleine Meierij zich op het standpunt gesteld dat, voor zover de uitleg van [verweerder] zou worden gevolgd en de meerwaardeclausule dus – anders dan door haar betoogd – ook zou gelden in geval van doorverkoop aan een derde, De Kleine Meierij bij de verkoop aan [B] geen winst heeft gemaakt, als gevolg waarvan niet wordt toegekomen aan onderhandelen over ‘een eventuele winstdeling’.

Het hof heeft in deze stellingen kennelijk geen stelling gelezen van de strekking dat de meerwaardeclausule aldus moet worden uitgelegd dat zij alleen kan worden ingeroepen als daadwerkelijk winst wordt gemaakt. Dit is niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

Zoals het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld51., heeft [verweerder] ter onderbouwing van zijn vordering (tot schadevergoeding uit hoofde van tekortkoming) gesteld dat het de bedoeling van partijen was (i) dat [verweerder] zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op [de percelen] zou zijn toegestaan (bestaande uit de waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte), en (ii) dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden (tussenarrest, rov. 6.3.2). Het hof heeft – eveneens onbestreden – vastgesteld, enerzijds, dat [verweerder] deze door hem voorgestane uitleg voldoende heeft onderbouwd met (onder meer) een verklaring die geen melding maakt van een voorwaarde dat De Kleine Meierij (zelf) de ruimte heeft gebouwd of laten bouwen (tussenarrest, rov. 6.4.1), en, anderzijds, dat De Kleine Meierij de door [verweerder] gestelde uitleg heeft betwist door erop te wijzen dat deze bedoeling niet blijkt uit de letterlijke tekst van de clausule (“als koper bouwt of doet bouwen”, A-G) (tussenarrest, rov. 6.4.2), op grond waarvan het hof [verweerder] heeft toegelaten de door hem voorgestane uitleg te bewijzen (bewijsopdracht 1).

In de kennelijke en niet onbegrijpelijke opvatting van het hof heeft het partijdebat zich derhalve toegespitst op de vraag of voor het ontstaan van de onderhandelingsverplichting vereist was dat koper zelf (De Kleine Meierij) zou (doen) bouwen, en had dit partijdebat geen betrekking op (het al of niet fictieve karakter van) het winstbegrip. In lijn hiermee heeft het hof in rov. 9.1.5 van het eindarrest (slechts) beoordeeld welk gewicht moet worden gehecht aan de tekstuele “beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij”. In de kennelijke en niet onbegrijpelijke opvatting van het hof was tussen partijen niet in geschil dat áls er overeenkomstig de door [verweerder] voorgestane uitleg van de meerwaardeclausule een onderhandelingsverplichting zou ontstaan (door het toegestaan zijn van commerciële ruimte), deze betrekking zou hebben op de waardevermeerdering (als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling). Daarbij is de vraag of – gegeven bijvoorbeeld verkoop aan een derde beneden de waarde – daadwerkelijk winst is gemaakt, niet relevant.

De tweede klacht stuit mijns inziens dan ook af op de omstandigheid dat de uitleg van het winstbegrip niet in geschil was.

Datzelfde geldt voor de eerste klacht.

Wat de eerste klacht betreft kan voorts nog worden opgemerkt dat, gelet op de – met subonderdeel 2.3 tevergeefs bestreden – overweging van het hof dat het gaat om wat de grond waard is, niet onbegrijpelijk zou zijn indien het hof als uitlegoordeel zou hebben gegeven dat als op de percelen grond commerciële ruimte zou worden toegestaan partijen zouden onderhandelen en er meer betaald zou worden aan [verweerder] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte). Dit geldt temeer nu het hof in rov. 9.3.1 vaststelt dat partijen ten tijde van de verkoop in 1997 wisten dat de grond meer waard zou worden op het moment dat daar commerciële ruimte zou worden toegestaan. Nu hier in cassatie geen klachten tegen zijn gericht, staat tussen partijen vast dat zij ten tijde van de transactie wisten dat de grond meer waard zou worden op het moment dat commerciële ruimte door de gemeente zou worden toegestaan en dus mogelijk was.

Ten derde klaagt subonderdeel 2.7 dat de (motivering van de) uitleg van dit onderdeel van de meerwaardeclausule temeer onvoldoende begrijpelijk is, omdat zij in geen van de (overige) onderdelen van de door het hof gegeven motivering steun vindt.

Deze klacht faalt op de gronden als uiteengezet bij de vorige klachten, kort samengevat erop neerkomende dat de door [verweerder] gestelde uitleg van het winstbegrip als zodanig niet in geschil was.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 betreft een voorbouwklacht; het deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G