HR, 15-12-1995, nr. 15.813

DA/PJ

Nr. 15.813

Zitting 15 december 1995

Mr Asser

Conclusie inzake:

1. Arsenal Marine SA

2. Laskaridis Shipping Ltd.

tegen:

Unie van redding- en sleepdienst NV

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In cassatie kan, wat de feiten betreft, van het volgende worden uitgegaan1..

1.1.1. Eiseres tot cassatie sub 1 — Arsenal — is eigenares van het schip de Frio Alaska. Eiseres tot cassatie sub 2 — Laskaridis — is manager van dit schip.

1.1.2. De Frio Alaska meet 1.752 BRT, is 95,66 meter lang en 14,53 meter breed. Het heeft een 3500 PK machine met een rechtse schroef.

1.1.3. Op 27 december 1991 was het geladen met 1835 ton vlees uit Vlissingen vertrokken.

1.1.4. In verband met problemen aan de turbo charger van de machine is het schip op 28 december 1991 terug naar Vlissingen gekomen. Het had toen een diepgang voor van 5,20 meter en achter van 5,60 meter.

1.1.5. Als gevolg van het uitvallen van de turbo charger kon de motor niet gedurende lange tijd op volle kracht draaien en moest het motorvermogen na vier á vijf minuten worden gereduceerd tot circa 40%.

1.1.6. Bij terugkomst in Vlissingen was het weer en het zicht goed en stond er bijna geen wind. Het tij was afgaand, ongeveer 1,25 meter voor laag water.

1.1.7. Aan boord bevond zich de loods […] . Deze begon omstreeks 23.00 uur roercommando's te geven om het schip de buitenhaven van Vlissingen in te loodsen.

1.1.8. Het schip kwam onvoldoende naar bakboord en is toen, na enige manoeuvres aan de grond geraakt ter plaatse van de oostelijke oever van de buitenhaven, bewesten het havenlicht.

1.1.9. Gevaar dat het schip zou plooien of breken bestond er toen niet.

1.1.10. De Boxer, een boot van verweerster in cassatie — de Unie —, heeft aan de Frio Alaska vastgemaakt, het schip losgetrokken en vervolgens afgemeerd in de haven.

1.2. Bij dagvaarding van 3 januari 1992 heeft de Unie Arsenal c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd — na eerst bij akte van 25 mei 1992 en vervolgens opnieuw bij pleidooi op 15 februari 1993 haar vordering te hebben verminderd — (a) een bedrag van ƒ 150.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en (b) vanwaardeverklaring van het door haar gelegde vreemdelingenbeslag.

1.3. Arsenal c.s. hebben in reconventie gevorderd veroordeling van de Unie om aan haar te betalen een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.4. Bij vonnis van 23 september 1992 heeft de Rechtbank in verband met een eventueel in de conventie te houden deskundigenbericht over de vraag of er na het vastlopen voor het schip gevaar van plooien of breken bestond, de zaak zowel in conventie als in reconventie naar de rol verwezen.

1.5. Na een door partijen zelf uitgebracht deskundigenbericht, waaruit bleek dat van dat gevaar geen sprake was, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 mei 1993 in conventie (alleen) Arsenal veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 7.500,-- met wettelijke rente voor sleeploon. In reconventie heeft de Rechtbank de Unie veroordeeld tot betaling van een aantal bedragen ter zake van schadevergoeding.

1.6. De Unie is bij exploot van 30 juli 1993 van de beide vonnissen van de Rechtbank bij het Haagse Hof in hoger beroep gekomen.2.Arsenal c.s. hebben incidenteel geappelleerd.

1.7. Bij arrest van 21 juni 1994 heeft het hof in het principale hoger beroep de vonnissen van de rechtbank vernietigd voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende Arsenal veroordeeld tot betaling aan de Unie van een bedrag ad ƒ 18.000,-- met wettelijke rente, ter zake van hulploon. In het incidentele hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de rechtbank van 26 mei 1993 voor zover in reconventie gewezen vernietigd en opnieuw rechtdoende de Unie veroordeeld tot betaling aan Arsenal van een aantal bedragen ter zake van schadevergoeding.

1.8. Van het arrest van het hof zijn Arsenal c.s. tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van één middel bestaande uit drie onderdelen. De Unie heeft het middel bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De kwestie die in deze zaak speelt is of de Unie voor de aan de Frio Alaska verleende assistentie recht heeft op hulploon, zoals de Unie stelt, dan wel slechts op sleeploon, zoals Arsenal c.s. menen. Beslissend daarvoor is of het schip ten tijde van de verleende assistentie in "gevaar" verkeerde, hetgeen door de Unie wordt volgehouden doch door Arsenal c.s. ten stelligste wordt bestreden. De rechtbank vond dat er niet van gevaar sprake was; het hof oordeelde daarentegen wel gevaar aanwezig, zij het in geringe mate, wat verder tot uitdrukking kwam in het betrekkelijk lage bedrag aan hulploon dat het heeft toegewezen. Het financiële belang is dus niet erg groot, maar met het onderhavige cassatieberoep willen Arsenal c.s. vooral Uw Raad ertoe bewegen een beslissing te geven over wat moet worden verstaan onder "gevaar" teneinde meer zekerheid te verkrijgen wanneer aan schepen verleende assistentie wel of geen aanspraak geeft op hulploon.

2.2. Nu de assistentie op 28 december 1991 is verleend, is op die vraag van toepassing afdeling 2 (hulpverlening) van titel 6 (ongevallen) van Boek 8 BW, welke afdeling (voor het grootste deel) op 1 april 1991 in werking is getreden (Stb. 1991, 100). Deze afdeling berust op het Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende hulp en berging (Brussel, 23 september 1910, Stb. 1913, 75). Voor ons is met name van belang artikel 8:557, dat bepaalt dat iedere hulp aan in gevaar verkerende schepen en aan zich aan boord daarvan bevindende zaken, indien de hulp met gunstig gevolg is verleend, recht geeft op een billijk hulploon. Voorts is voor de vaststelling van het hulploon van belang art. 8:560 BW.

2.3. Art. 8:557 BW komt overeen met artikel 552K (oud). Het tweede lid van artikel 8:560 BW komt overeen met artikel 8 lid 1 Hulpverleningsverdrag 1910, dat correspondeerde met het in algemene termen luidende artikel 553 K (oud).

2.4. Inmiddels is op 28 april 1989 tijdens een onder auspiciën van de International Maritime Organization (IMO) te Londen gehouden Diplomatieke Conferentie tot stand gekomen het Internationaal Verdrag inzake hulpverlening, 1989 (Trb. 1990, 109). Dit Verdrag treedt blijkens art. 29 lid 1 van het Verdrag in werking één jaar na de datum waarop 15 Staten hun instemming hebben betuigd om door dit Verdrag te worden gebonden. Zover is het nog niet. Op dit moment is het belang van het Verdrag van 1989 hierin gelegen dat inmiddels Lloyd's Open Form (LOF) is aangepast aan de belangrijkste bepalingen van het Verdrag (artt. 13 en 14), zodat deze bepalingen door incorporatie in de belangrijkste internationale standaardovereenkomsten inzake hulpverlening reeds in de praktijk zullen worden toegepast3..

2.5. Het cassatiemiddel richt zich in al zijn onderdelen tegen r.o. 9 van 's hofs arrest, waarnaar ik kortheidshalve moge verwijzen. Het stelt voornamelijk aan de orde of het hof aldaar wel is uitgegaan van een juist begrip "gevaar".

2.6. De wet definieert dit begrip niet nader en ongelukkigerwijs is noch de rechtspraak noch de literatuur geheel eenstemmig over wat daaronder moet worden verstaan. Zij worden op één, voor de onderhavige zaak allerminst onbelangrijk, aspect reeds lang verdeeld door een controverse die terug lijkt te gaan op de van elkaar afwijkende opvattingen van Cleveringa en Molengraaff. De uitvoerige beschouwingen van de kant van de advocaten van partijen in de schriftelijke toelichtingen, de repliek en de — niet direct "beknopt" te noemen — dupliek4., getuigen daarvan.

2.7. In de eerste plaats doet zich de vraag voor wanneer en waarvoor precies gevaar moet bestaan. Op dit punt bestaat er wel voldoende zekerheid. Het gevaar moet ten tijde van de hulpverlening bestaan5..

2.8. Verder betekent gevaar dat er een kans bestaat op verlies, ondergang of ernstig nadeel van het schip of de lading6.. Dit spreekt eerlijk gezegd ook vanzelf als men in aanmerking neemt dat de hulp beoogt schip en lading te behouden, te "redden" ("sauvetage", "salvage") en de rechter, gelijk art. 560 hem voorschrijft, bij de bepaling van het hulploon de waarde van de geredde zaken in zijn beoordeling dient te betrekken. Niet de enkele kans op elke vorm van schade levert dus gevaar op.

2.9. Niet noodzakelijk is overigens dat er onmiddellijk gevaar dreigde; voldoende is dat het gevaar zich pas na verloop van enige tijd zou hebben kunnen verwezenlijken7.. Cleton8.haalt het voorbeeld aan van een schip dat op een zandbank is gestrand en waarvoor geen onmiddellijk gevaar dreigt, maar wel na enige uren als er slecht weer op komst is.

2.10. Voor de vraag of van gevaar sprake is, is niet van belang of de hulpverleners zich grote inspanningen hebben moeten getroosten om de hulp te verlenen. Evenmin is van belang of de hulpverleners zelf op enigerlei wijze in gevaar hebben verkeerd. Voorts is niet vereist dat de hulpverleners diensten hebben verleend die als speciaal aangeduid zouden kunnen worden, d.w.z. diensten die de normale activiteiten van het te hulp schietende schip te buiten gaan. E.e.a. kan wel van belang zijn voor de hoogte van het toe te kennen hulploon9..

2.11. Voor het overige moet worden vooropgesteld dat het oordeel dat van gevaar sprake is, zozeer is verweven met een waardering van alle ter zake van belang zijnde omstandigheden, dat de toetsing in cassatie maar zeer beperkt kan zijn. Ik moge hiertoe verwijzen naar de opmerkingen van de A-G Haak ten aanzien van middel II in de Zwaardvis-zaak (NJ 1982, 204). Hem zeg ik na dat er wel algemene maatstaven zijn die de rechter bij de beoordeling of "gevaar" aanwezig is, in acht dient te nemen, wil hij tot zijn oordeel kunnen komen zonder blijk te geven van een verkeerde opvatting omtrent dat begrip.

2.12. De belangrijkste algemene maatstaf is, denk ik, dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van gevaar in de zin van de wet, alle ter zake doende omstandigheden in aanmerking neemt. Zijn er dan nog nadere maatstaven van algemene aard te bedenken?

2.13. Hier kom ik uit bij de controversiële vraag — die de grootte van de kans op verlies of ernstige schade betreft —, namelijk of gevaar in elk geval afwezig is, als het schip zich met de gebruikelijke hulpmiddelen, hetzij aan boord hetzij van buiten, zoals "gewone" sleepbootassistentie, uit de gevaarlijke situatie kan redden.

2.13.1. Dat is de opvatting van Cleveringa10., die zegt dat van "gevaar" sprake is waar met de normaal beschikbare hulpmiddelen de dreigende vernietiging of uitschakeling of zeer ernstige beschadiging niet binnen betrekkelijk korte tijd afdoende kan worden gekeerd. Hij noemt dan met name — het welhaast gecanoniseerde — geval dat een schip in de nabijheid van een goed uitgeruste haven vastraakt op een plaats in een rivier, waar op bestelling spoedig een sleepboot aanwezig zal zijn om het zonder overdreven kosten los te trekken. In zijn opvatting is er dan geen sprake van gevaar, al kan het schip zichzelf niet bevrijden.

2.13.2. De opvatting van Molengraaff11.zegt dat er van gevaar sprake is indien een toestand bestaat van dreigend verlies, althans van ernstig nadeel, waaruit het schip zich niet door eigen kracht, niet zonder hulp van buiten, kan redden. Volgt men deze opvatting dan zou in het zojuist genoemde geval, waarin Cleveringa geen gevaar aanwezig acht, wél van gevaar gesproken kunnen worden.

2.13.3. Dorhout Mees12.lijkt zich achter de visie van Cleveringa te scharen.

2.13.4. Dat doet, zo lijkt het, ook Völlmar13.. "Gevaar" is zijns inziens aanwezig wanneer zich zodanige bedreiging van verlies of beschadiging voordoet dat het schip zich door eigen middelen niet meer kan redden en hulp van buiten nodig heeft. Dat komt met de opvatting van Molengraaff overeen. Maar meteen daarop laat hij de definitie van Van Slooten (zie hierna) volgen die ons inziens de opvatting van Cleveringa huldigt. Daaraan voegt Völlmar dan nog toe dat hulpeloosheid alleen niet voldoende is, zodat als een aan de grond gelopen schip rustig kan wachten tot ontboden sleepdienst zich aanmeldt, er geen gevaar in wettelijke zin is met als gevolg dat de sleepboot aanspraak kan maken niet op hulploon maar op het gewone sleeploon, verschuldigd krachtens de sleepovereenkomst14..

2.13.5. Van Slooten15.hanteert eveneens een formulering van "gevaar" die lijkt op die van Cleveringa: nood bestaat slechts daar, waar de gewone hulpmiddelen, uiterlijke zowel als innerlijke, waarover men de beschikking heeft, niet toereiken om een of meer van de talrijke, nimmer rustende, op vernietiging van persoon of goed gerichte krachten, in hun werking voldoende te keren. Onder de gewone hulpmiddelen mag men volgens hem rekenen, de diensten van anderen op die plaatsen en tijden, waar zij volgens gebruikelijke regelen van verkeer te verkrijgen zijn. Schieten evenwel de eigen krachten te kort op een plaats of tijd, waar of wanneer de gewone diensten van derden, waarop men anders rekenen kan, niet te verkrijgen zijn, dan treedt volgens Van Slooten de noodtoestand in16..

2.13.6. Noordraven en De Boer daarentegen scharen zich achter de ruimere leer van Molengraaff17.: een schip verkeert in "gevaar", wanneer het zich bevindt in een toestand, waarin het blootstaat aan dreigend verlies of ernstig nadeel en waaruit het zich, zonder hulp van anderen, niet kan redden.

2.13.7. Voor Mulderije geldt hetzelfde18.: men zal mogen aannemen dat onder "in gevaar verkeren" in art. 560 is te verstaan, een toestand van dreigend gevaar, waaruit schip en opvarenden zich niet zonder hulp van derden redden kunnen, of waarbij het laten aankomen op eigen hulpmiddelen ernstige kans op verlies of beschadiging zou betekenen. Zoetmulder19.suggereert dat de leer van Molengraaff de algemeen aanvaarde is20..

2.13.8. Wildeboer geeft in haar dissertatie21.zowel de visie van Molengraaff als die van Cleveringa weer en kenmerkt de stand van zaken op dit punt in Nederland met "uncertainty"22.. Een eigen keuze maakt zij niet.

2.13.9. Aldus doet ook Cleton23.: hij kiest niet voor de ene of de andere opvatting, zegt dat een duidelijke omschrijving van "gevaar" moeilijk te geven is en vindt dat alles afhangt van de omstandigheden van het geval.

2.13.10. Bannier24.vindt dat de gevaarsomschrijving van Cleveringa, die hij mede op grond van HR 7 maart 1980, S&S 1980, 64 (Mineral Gent) als de heersende opvatting kwalificeert, geen oplossing biedt omdat zij de moeilijkheden verlegt doordat de vraag rijst wanneer sprake is van "normale hulpmiddelen". Hij wijst er op dat de opvatting van Cleveringa over het hoofd ziet dat de rechtvaardiging van een speciale beloning voor hulp aan schepen in gevaar voor een belangrijk deel gezocht wordt in het scheppen van een stimulans voor anderen om te hulp te komen. Ook bij eenvoudige hulp wil een berger iets terugverdienen van de kosten die hij moet maken om dure bergingsapparatuur in stand te houden. Bannier zoekt de oplossing in een iets andere richting. Hij zoekt aansluiting bij de definitie van Molengraaff en vindt in de wisselende mate van gevaar, de "gevaarsfactor" bij de bepaling van het hulploon, een flexibele maatstaf.

2.14. Tot zover de literatuur25., waaruit ook blijkt dat de feitenrechters verdeeld zijn26..

2.15. Aan de buitenlandse literatuur en rechtspraak kan ik in het kader van deze conclusie geen ruime aandacht besteden. De genoemde Nederlandse literatuur, vooral de dissertatie van Wildeboer, maar ook Cleveringa, Bannier en Cleton, maken er in ruime mate melding van, zodat ik voornamelijk volsta met verwijzing naar die schrijvers. Slechts de volgende opmerkingen zou ik willen maken.

2.16. In de eerste plaats valt te wijzen op de Italiaan Vincenzini, die schrijvend over gevaar in de Brusselse Conventie27., aangaande het begrip "peril" ("danger" in het Verdrag) samenvattenderwijze het volgende schrijft28.:

"(…) it is possible to summarise the possible result under the Convention, even given the laconic nature of its text, as follows:

(1) peril must have that character not only because of the risk of ship and cargo being lost, but also because they may sustain substantial damage not excluding the economic losses (financial danger) which may arise from these losses for the parties interested in the venture;

(2) peril consists of a particularly hazardous situation which has occurred at sea, and in relation to which the intervention of a third party is required to escape;

(3) the peril must exist objectively, i.e. it must be material and perceptible although not necessarily imminent, and not merely supposed or quite imaginary, the subjective valuation of the peril at the beginning of the salvage operation being significant subject to full confirmation of its correctness being established during a later evaluation;

(4) the causes producing the situation of peril are not important, whether they consist of natural causes or depend on human actions, including such actions as constitute acts of war".

2.17. Ik beperk me verder tot enkele opmerkingen over de Engelse opvattingen, die wat blijken af te wijken van die in veel landen op het continent.

2.18. De Engelse rechter lijkt eerder geneigd te zijn om een gevaarssituatie aan te nemen dan zijn Nederlandse collega29..

2.18.1. Brice30.vat op grond van de door hem genoemde uitspraken samen:

"that salvage is awarded when a vessel or her cargo are in danger of damage or destruction or when there is a reasonable apprehension of such damage or destruction. Such an apprehension must be based on some foundation of fact so that if the vessel is in fact in safety or the risks to her are merely fanciful there is no ground for awarding salvage in respect of services to her"31..

Daaraan voegt hij wel toe:

"A vessel may, however, merely be in some temporary difficulty and by means of self-help may be able to place herself promptly in a situation of safety",

waarna hij een uitspraak vermeldt waarin een vordering van hulploon werd afgewezen omdat het sleepschip dat was losgeraakt, niet in een situatie van "real danger" was gekomen "for she was equipped with three anchors and could be promptly anchored safely"32..

2.18.2. Kennedy33.schrijft:

"The danger necessary to found a salvage service, however it arises, had been described as a real and sensible danger. On the one hand, it must not be either fanciful or only vaguely possible or have passed by the time the service is rendered. On the other hand, it is not necessary that distress should be actual or immediate or that the danger should be imminent; it will be sufficient if, at the time at which assistance is rendered, the subject-matter has encountered any misfortune or likelihood of misfortune which might possibly expose it to loss or damage if the service were not rendered. As Bucknill J. put in with regard to life salvage in The Suevic, there must be danger or apprehension of danger. Thus, it is not necessary to shew that a stranded vessel would not or might not have got away before a reasonably apprehended peril became an actual danger; it is sufficient that she would not have come free without the services provided. (…) Therefore, in order to warrant a salvage service, there must be such reasonable, present apprehension of danger that, in order to escape or avoid the danger, no reasonably prudent and skilful person in charge of the venture would refuse a salvor's help if it were offered to him upon the condition of his paying a salvage reward. The views of the master as to the existence of danger, if bona fide and reasonable, will be strong evidence that the danger was a real one".

Met betrekking tot de mate van gevaar wordt onder meer opgemerkt34.:

"It is not necessary that the subject-matter be in danger of total loss. A salvage service may be performed though the danger is easily remedied. Danger of damage is sufficient, although obviously not all steps taken to avoid or reduce reasonably apprehended damage will justify a salvage reward".

Vermeld wordt een uitspraak van de Court of Appeal35.waarin werd geoordeeld dat niet alleen moest worden aangetoond

"that the ship was in some sense in distress, but that she was in such distress as to be in danger of being lost and such as to call upon him (degene die hulp verleende, A.) to provide such a service as to make it unfair and unjust that he should be paid otherwise than upon the terms of salvage reward".

Daaraan wordt toegevoegd:

"Where a danger is found to exist, the existence of alternative and cheaper ways of saving the property may affect the degree of danger and so may reduce the amount of the reward".

Weer wat verder wordt opgemerkt36.dat

"there is no general rule that where a ship is for some reason without means of propulsion, she and her cargo are necessarily in danger until she is repaired".

Daaraan wordt toegevoegd:

"On the other hand, a salvage claim must not be disallowed merely because a vessel is tight, staunch and strong and in no obvious, present danger of damage to its physical structure. Thus, a stranded vessel in no immediate or reasonably apprehended danger of destruction but without reasonable expectation of being able to get off with ease very soon is nevertheless in a position of danger for salvage purposes because she cannot pursue her intended voyage or deal effectively with any emergency which may arise".

2.19. Tot zover enkele geluiden uit Engeland. Het zal intussen wel duidelijk zijn dat de thans bestreden beslissing van het hof aardig lijkt aan te sluiten bij de daar heersende opvattingen.

2.20. Terug naar ons land. Uw Raad heeft zich, naar ik meen, nog niet in de hierboven uiteengezette Nederlandse controverse uitgesproken. Twee uitspraken dienen zich hier aan voor een nadere analyse, te weten het al even37.ter sprake gebrachte arrest HR 7 maart 1980, S&S 1980, 64 (Mineral Gent) en de eveneens al eerder genoemde38.uitspraak van 12 juni 1981 (NJ 1982, 204) in de Zwaardvis-zaak.

2.21. Bannier leidt, als ik hem goed begrijp, uit het arrest inzake de Mineral Gent af dat de Hoge Raad de opvatting van Cleveringa heeft omarmd, zoals ik hierboven al aanstipte39.. Het ging in die zaak evenwel om de vraag of een overeenkomst tot hulpverlening in de zin van art. 545 (oud) K tot stand was gekomen tussen enerzijds de Mineral Gent die op de Westerschelde nabij Vlissingen aan de grond was gelopen en een algemene oproep om hulp had gedaan, en anderzijds de Temi-IV die daarop aan het schip had vastgemaakt en een tijd had getrokken, en op grond van een op grond van die feiten gestelde hulpverleningsovereenkomst hulploon vorderde. Het trekken had geen succes en voordat de Mineral Gent was losgetrokken is de hulpverlening in opdracht van de kapitein van de Mineral Gent beëindigd. Later is dit schip door negen sleepboten vlotgetrokken.

2.22. Uw Raad oordeelde, voor zover thans van belang, dat het hof zonder schending van art. 545 K of van enige andere rechtsregel had kunnen beslissen

"dat uit het enkele feit dat door de kapitein van de Mineral Gent een algemene oproep om hulp is gedaan en de Temi-IV (uit de aard der zaak met medewerking van de Mineral Gent) heeft vastgemaakt en getrokken, zonder meer niet volgt dat een overeenkomst tot hulpverlening is tot stand gekomen".

2.23. Bannier betoogt nu:

"Hieruit mag wellicht worden opgemaakt, dat de directe mogelijkheid sleephulp te krijgen een gevaarssituatie kan uitsluiten. Was het schip "in gevaar" geweest dan was immers de verleende assistentie uit kracht van art. 545 K als berging te kwalificeren geweest. Met alle voorbehoud die een dergelijke interpretatie van een Hoge Raad-arrest vereist, kan geconcludeerd worden, dat de visie van Cleveringa thans de heersende lijkt te zijn".

2.24. Deze conclusie kan, naar ik zou menen, evenwel niet uit het arrest worden getrokken. De vraag of de "Mineral Gent" in gevaar was, was door het cassatiemiddel in die zaak niet aan de orde gesteld. Bovendien, het debat ging over de vraag of een overeenkomst tot hulpverlening was gesloten, dan wel een andere, en die vraag zou irrelevant zijn geweest als niet de aanwezigheid van gevaar was verondersteld. Nu, dat was ook zo, want uit de conclusie van de A-G Franx40.blijkt dat de Temi-IV had gesteld dat de Mineral Gent in gevaar verkeerde en het hof heeft niet wegens de onjuistheid van die stelling de overeenkomst tot hulpverlening niet aanwezig geoordeeld. Hierbij is van belang dat de hulp geen succes had en dat in zo'n geval het bestaan van die overeenkomst voorwaarde was voor het toekennen van hulploon, zodat, wilde de Temi-IV met vrucht aanspraak kunnen maken op hulploon het sluiten van die overeenkomst moest komen vast te staan41.. Het arrest past dus even goed bij de leer van Molengraaff, omdat vast stond dat het schip zich niet zonder hulp van buiten uit haar penibele situatie kon redden. Trouwens, men kan zich afvragen of hier van normale hulpmiddelen van buiten kan worden gesproken nu het schip eerst met behulp van negen sleepboten kon worden vlotgetrokken. Met andere woorden: ook volgens de leer van Cleveringa kon gevaar aanwezig geacht worden.

2.25. In de Zwaardvis-zaak ging het om een onderzeeër die uit de Noorse kust in moeilijkheden was gekomen doordat haar verlichting, electro-hydraulische besturing, haar omroepsysteem en haar voortstuwing waren uitgevallen door zeewater dat de machinekamer binnenstroomde — een nogal penibele situatie, kortom. Uw Raad heeft toen geoordeeld dat het hof geen blijk had gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door zich ter beantwoording van de vraag of de Zwaardvis zich ten tijde van het vastmaken door de sleepboot die hulp verleende in gevaar bevond, af te vragen of de Zwaardvis zich, mede gelet op de weersvoorspelling en op haar positie ten opzichte van de kust, door het zelf treffen van maatregelen aan boord op eigen kracht uit de gevaarssituatie kon redden42..

2.26. Het cassatiemiddel waarop hier wordt gerespondeerd43.verweet het hof te hebben miskend dat beslissend was of het schip op het moment van het vastmaken van de sleepboot, zich met eigen middelen uit de gegeven en binnen afzienbare tijd te verwachten omstandigheden, welke een bedreiging met vernietiging of ernstige beschadiging opleveren of kunnen opleveren, kon redden, hetgeen niet het geval was en waaraan niet konden afdoen de door het hof genoemde omstandigheden44.. Het is dat verwijt dat wordt gepasseerd, kennelijk omdat de Hoge Raad vond dat het hof, zoals de A-G Haak het uitdrukte, zijn beoordeling van het gevaar mocht doen plaatsvinden volgens de prognoses en verwachtingen op het moment van vastmaken.

2.27. Ofschoon ook dit arrest eerder lijkt te passen in de leer van Molengraaff dan in die van Cleveringa, mag men er geen keuze voor de ene of de andere leer in lezen. Wel mag men er mijns inziens uit opmaken dat de Hoge Raad toelaat dat de rechter, gesteld voor de vraag of het schip ten tijde van de hulpverlening in gevaar verkeerde, mede rekening houdt met het antwoord op de vraag of het schip op eigen kracht zich uit de gevaarlijke situatie kon redden. De Hoge Raad heeft dit echter niet als enig criterium voorgeschreven.

2.28. Voor het overige zou ik met betrekking tot de genoemde controverse willen aannemen dat het begrip "gevaar" in de wet de rechter in voorkomend geval niet belet de beantwoording van de vraag of gevaar aanwezig was, mede te laten afhangen van de verkrijgbaarheid, ten tijde van de hulp, van bijvoorbeeld "normale" sleepbootassistentie. De rechter zal mijns inziens alle ter zake dienende omstandigheden bij zijn beoordeling mogen (en trouwens ook moeten) betrekken. In zoverre meen ik dan ook dat de omschrijving van Molengraaff terecht door Cleveringa45.als te ruim is bekritiseerd.

2.29. Maar dat wil niet zeggen, en in zoverre wijk ik van de omschrijving van Cleveringa af, dat in een geval dat zulke "normale" assistentie kan worden verkregen om uit de gevaarlijke situatie te ontsnappen, reeds daarom geen gevaar aanwezig zou zijn. De verkrijgbaarheid van zulke "normale" assistentie zal intussen meestal geen factor van groot gewicht zijn, maar meer een bijkomende omstandigheid die er toe bijdraagt om in een overigens al weinig gevaarlijke situatie aan te nemen dat van gevaar in de eerder genoemde zin — dreigend verlies van of ernstige schade aan schip of lading — geen sprake was. Evenwel indien het schip als het enkel op eigen kracht zou proberen zich uit de gevaarlijke situatie te redden, in groter gevaar zou kunnen komen te verkeren en "normale" aanwezige assistentie in een op zichzelf weinig gevaarlijke situatie die verergering zou kunnen voorkomen, kan deze factor aan gewicht winnen. Hieronder zal nog blijken dat dit nu juist voor onze zaak van belang is.

2.30. Als met het zojuist gezegde rekening wordt gehouden, hoeft, denk ik, van de hier verdedigde opvatting — waarmee ik wat tussen de opvattingen van Molengraaff en Cleveringa probeer heen te laveren46.— geen wezenlijke bedreiging uit te gaan voor de bergers die ter wille van de veiligheid op de wateren dure bergingswerktuigen en -installaties in stand moeten houden, iets waar met name Bannier — naar ik meen terecht — op hamert. Tariefdifferentiatie kan hier, zoals het geval blijkt te zijn, uitkomst bieden. Daarvoor is niet de hulploon-constructie nodig. Men hoeft dan ook niet, zoals in deze zaak het hof lijkt te hebben gedaan, zijn toevlucht te nemen tot het toekennen van een zo laag hulploon dat het eigenlijk niets meer met hulploon van doen heeft, maar meer met een bijzonder tarief voor assistentie buiten gevaar.

2.31. Ik keer nu terug naar de bestreden uitspraak. Voor het aannemen van gevaar ten tijde van de hulpverlening is, naar ik meen, beslissend dat het schip op dat moment een reëel risico, een reële kans, loopt dat zij of haar lading verloren gaan of ernstig beschadigd worden. De klaarblijkelijk "Engelse" sympathieën van het hof stipte ik hierboven al aan en blijken ook onmiskenbaar uit het arrest zelf, waar het hof een paar Engelse begripsomschrijvingen of -kenmerken noemt. Ik zou echter toch wel willen vasthouden aan het genoemde, wat strakkere gevaarsbegrip dan de Engelsen blijkbaar hebben, omdat ik eerlijk gezegd bang ben dat anders het begrip "gevaar" zo verwatert dat het geen enkel houvast meer biedt ter bepaling van de situatie waarin geboden hulp aanspraak geeft op hulploon. De Engelse rechtspraak houdt, voor zover ik haar kan overzien en met alle respect voor haar in het zeerecht onmisbare praktische zin, dat risico wel een beetje in.

2.32. Daarvan uitgaande meen ik dat uit de bestreden rechtsoverweging een verkeerde rechtsopvatting blijkt: uit niets komt naar voren dat er zulk gevaar voor de Frio Alaska ten tijde van de hulpverlening bestond, eerder het tegendeel.

2.33. Voor zover het hof dat gevaar met name aanwezig heeft geacht door het risico dat het schip, na op eigen kracht te zijn losgekomen, opnieuw op het talud zou komen vast te zitten, maar dan met het achterschip — wat dan in 's hofs visie kennelijk in verband met de in het algemeen grotere kwetsbaarheid in verband met de mogelijkheid van schade aan het roer en/of de schroef, groter gevaar zou opleveren — had het hof niet, zoals het heeft gedaan door alleen het geval van het op eigen kracht loskomen van het schip te bespreken, zonder meer voorbij mogen gaan aan de stelling van Arsenal c.s. dat zij met "normale", ter plaatse oproepbare sleepbootassistentie vlot zou zijn gekomen. Deze omstandigheid kan immers, zoals ik hierboven heb opgemerkt, van invloed zijn op de beoordeling of het bedoelde gevaar aanwezig was. Dit geldt te meer nu de situatie waarin het schip ten tijde van de hulpverlening verkeerde kennelijk volgens het hof toch al niet veel gevaar opleverde.

2.34. Op grond van een en ander meen ik dat onderdeel 1 slaagt.

2.35. Dat geldt ook voor de motiveringsklacht van onderdeel 2 die betrekking heeft op het door het hof buiten beschouwing laten van de door Arsenal c.s. gestelde mogelijkheid om normale sleepbootassistentie te verkrijgen. Zoals reeds opgemerkt, kan deze omstandigheid van belang zijn, maar heeft zij niet op zichzelf tot gevolg dat er van gevaar geen sprake kon zijn. Voorzover de rechtsklachten van onderdeel 2 op een andere opvatting zijn gebaseerd, falen zij. Maar voorzover het onderdeel het hof een verkeerde rechtsopvatting verwijt door de mogelijkheid van "normale" sleepbootassistentie voor de beoordeling van het gevaar uit te sluiten (vgl. de leer van Molengraaff), slaagt het, naar moge volgen uit wat ik hierboven heb betoogd.

2.36. Voor het overige kan de door het onderdeel aangeroerde kwestie van het motorvermogen en de gestelde mogelijkheid van het langzaam achteruit slaan op de rechtse schroef na verwijzing opnieuw aan de orde komen bij de beoordeling van de aanwezigheid van gevaar.

2.37. Onderdeel 3 faalt omdat de laatste zin van de bestreden overweging niet onbegrijpelijk is als ervan wordt uitgegaan dat het hof met "talud" bedoelt de langzaam oplopende bodem waarop het schip was komen vast te zitten en waarop het door partijen als deskundigenrapport aanvaarde commentaar van het Maritiem Simulatie Centrum Nederland van 15 juni 1992, doelt.

2.38. Nu het middel gedeeltelijk slaagt kan het bestreden arrest mijns inziens niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen teneinde het bestaan van gevaar opnieuw te beoordelen. Ik bereik dan ook nu de volgende conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juni 1994 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,