ABRvS, 31-08-2016, nr. 201505668/1/A3

201505668/1/A3.

Datum uitspraak: 31 augustus 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2015 in zaak nr. 14/9541 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Defensie.

Procesverloop

Bij besluit van 26 juni 2013 heeft de minister de aan [appellant] verleende verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) op veiligheidsmachtigingsniveau (hierna: niveau) A ingetrokken en een verklaring op niveau B geweigerd.

Bij besluit van 30 oktober 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juni 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2014 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juli 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Baarn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. de Jonge, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant] is sinds 1999 bij het Ministerie van Defensie als beroepsmilitair aangesteld. Hij was in 2004 in het bezit van een verklaring op niveau A. De aan hem verleende verklaring op niveau B moest worden verlengd. In verband met zijn wens in aanmerking te komen voor een plek op de Koninklijke Militaire School is hij aangemeld voor een veiligheidsonderzoek op niveau B.

2. Bij het besluit van 30 oktober 2014 heeft de minister overwogen dat het bezwaar van [appellant] gericht tegen de intrekking van de verklaring op niveau A niet van belang is. Die verklaring is afgegeven voor de uitoefening van een specifieke taak, zijnde het dragen van de kist van wijlen prins Bernhard in 2004. Door het vervullen van deze specifieke taak is de geldigheid van die verklaring verlopen. De verklaring op niveau A was dan ook niet meer actueel en had derhalve niet behoeven te worden ingetrokken.

Aan de weigering een verklaring op niveau B aan [appellant] te verstrekken heeft de minister ten grondslag gelegd dat de partner van [appellant], waarmee hij in 2011 is gehuwd, in de voor het onderzoek relevante periode woonachtig was in Marokko. Aangezien geen samenwerkingsrelatie bestaat met de Marokkaanse inlichtingen- en veiligheidsdienst, konden de benodigde gegevens over [appellant]s echtgenote, waaronder in ieder geval eventuele politieke en justitiële antecedenten, niet worden verkregen. Hieruit vloeit voort dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen, aldus de minister.

Procesbelang

3. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn hoger beroep. Hij voert daartoe aan dat [appellant] inmiddels eervol is ontslagen wegens overtolligheid en dat als zou worden geoordeeld dat de verklaring op niveau B ten onrechte is geweigerd hij niet opnieuw zal worden aangesteld als militair. Tegen het ontslag heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt, aldus de minister.

3.1. Ongeacht de juistheid van het door de minister aangevoerde, overweegt de Afdeling onder verwijzing naar de uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1916, dat een betrokkene belang kan hebben bij de beoordeling van zijn beroep wegens het afwijzen van zijn verzoek om vergoeding van de gemaakte proceskosten in bezwaar.

De minister heeft in het besluit van 30 oktober 2014 de door [appellant] in het aanvullende bezwaarschrift verzochte vergoeding van de door hem in bezwaar gemaakte proceskosten geweigerd. Reeds daarmee is het belang van [appellant] gegeven.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep

4. Ingevolge artikel 2 van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) treden voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 de minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie.

Ingevolge artikel 8 kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.

Volgens artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel beoordelingsperiodes en onvoldoende gegevens veiligheidsonderzoeken (hierna: de Beleidsregel) bevat deze beleidsregel regels die worden toegepast bij de uitoefening van de bevoegdheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties tot het weigeren of intrekken van een verklaring op grond van de artikelen 8 en 10 van de Wvo.

Volgens artikel 2, tweede lid, worden met betrekking tot de partner van betrokkene in beginsel de gegevens over een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanmelding beoordeeld.

Volgens artikel 3 kan het weigeren van een verklaring, bedoeld in artikel 8 van de Wvo plaatsvinden:

a. indien de partner van betrokkene direct voorafgaand aan de aanmelding voor een veiligheidsonderzoek of aan de start van het hernieuwde veiligheidsonderzoek niet gedurende een aaneengesloten periode van vijf jaar in Nederland verbleef en

b. het voor de AIVD niet mogelijk is over de ontbrekende periode, wegens het niet aanwezig zijn van een daartoe geëigende samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken met een collega-dienst van het land of de landen waar de partner van betrokkene verblijf heeft gehouden, voldoende gegevens over de partner te verkrijgen.

5. In hoger beroep ligt alleen de vraag voor of de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit van 30 oktober 2014 terecht in stand heeft gelaten.

6. Voor zover [appellant] betoogt dat de minister onbevoegd was de verklaring op niveau A in te trekken, omdat in artikel 10 van de Wvo het ontbreken van voldoende gegevens niet als grondslag daarvoor is genoemd, overweegt de Afdeling, ongeacht de juistheid van dat betoog, als volgt.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring op niveau A reeds was verlopen. Ook de rechtbank heeft overwogen dat over de intrekking van de verklaring op niveau A is gebleken dat de geldigheid van deze verklaring reeds was verlopen na het vervullen van de specifieke taak waarvoor deze was afgegeven. [appellant] heeft dit niet betwist. Nu die verklaring reeds was verlopen, was de intrekking van die verklaring niet gericht op enig rechtsgevolg. Het besluit van 26 juni 2013 is, voor zover dat ziet op de intrekking van de verklaring op niveau A, daarom geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Hiertegen stond daarom geen bezwaar en beroep tegen. De minister heeft bij besluit van 30 oktober 2014 dan ook ten onrechte nagelaten het bezwaar tegen de intrekking van de verklaring niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De rechtbank heeft derhalve de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit van 30 oktober 2014 ten onrechte in stand gelaten, voor zover dat ziet op de intrekking van de verklaring op niveau A.

Het betoog dat de intrekking op een onjuiste grondslag berust, behoeft geen bespreking.

7. [appellant] betoogt dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de Beleidsregel, aangezien dit een beleidsregel is van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

7.1. Ingevolge artikel 2 van de Wvo treden de minister en de MIVD voor de toepassing van de artikelen 3 tot en met 10 in de plaats van onderscheidenlijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de AIVD, indien het gaat om een vertrouwensfunctie bij het Ministerie van Defensie. Hieruit volgt niet dat dit ook geldt voor het daarvoor vastgestelde beleid. Het staat de minister evenwel vrij het beleid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als vaste gedragslijn toe te passen. De minister heeft te kennen gegeven op deze wijze gebruik te maken van de Beleidsregel.

Het betoog faalt.

8. [appellant] betoogt voorts dat de weigering hem een verklaring op niveau B te verstrekken in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Daartoe voert hij aan dat de minister onvoldoende en gebrekkig onderzoek naar alle relevante feiten en omstandigheden heeft laten verrichten. De minister heeft een inspanningsverplichting de benodigde informatie te vergaren. [appellant] heeft zelf voldoende feiten en omstandigheden aangedragen om een onderzoek naar zijn partner te kunnen instellen. Daaruit blijken geen contra-indicaties op grond waarvan de verklaring op niveau B diende te worden geweigerd. Voorts is de minister eraan voorbijgegaan dat de echtgenote van [appellant] aan alle Nederlandse inburgeringsvereisten heeft voldaan en inmiddels met [appellant] wettelijk in Nederland verblijft. Ook de omstandigheid dat het onderzoek zo lang heeft geduurd, maakt dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid, aldus [appellant].

Dat tijdsverloop maakt volgens [appellant] ook dat de weigering de door hem verlangde verklaring te verstrekken in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Gedurende het onderzoek mocht hij zijn vertrouwensfunctie blijven uitoefenen. Indien door het tijdsverloop niet de verwachting was gewekt dat zijn huwelijk geen belemmering zou vormen voor het verkrijgen van een verklaring, had hij wellicht niet geopteerd voor een functie bij Defensie. De rechtbank heeft dit alles niet onderkend, aldus [appellant].

8.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:72, volgt dat ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Wvo op de minister de verplichting rust zich in te spannen om alle beschikbare en aanvaardbare mogelijkheden tot verkrijging van voldoende gegevens aan te wenden en kan de minister zich niet op het ontbreken van voldoende gegevens beroepen, indien de MIVD bij het verzamelen van gegevens te kort is geschoten. De MIVD dient binnen de grenzen van het redelijke al datgene te doen, wat nodig is om de voor een verantwoorde oordeelsvorming benodigde gegevens te verkrijgen.

De minister heeft in dit geval aan voormelde verplichting voldaan, nu uit navraag door de MIVD bij de AIVD is gebleken dat die dienst niet met de veiligheidsdiensten van Marokko samenwerkt en in het kader van het veiligheidsonderzoek derhalve geen persoonsgegevens over de echtgenote van [appellant] kunnen worden uitgewisseld. De omstandigheid dat de echtgenote van [appellant] inmiddels voldoet aan de Nederlandse inburgeringsvereisten en met hem wettelijk in Nederland verblijft, maakt dit niet anders. Bij het veiligheidsonderzoek worden over de partner de vijf jaren voorafgaand aan de aanmelding voor het onderzoek bezien. In die jaren woonde de echtgenote van [appellant] nog in Marokko. Ook het tijdsverloop tussen de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek op 8 september 2011 en het voornemen van 12 november 2012 leidt niet tot het oordeel dat de minister hem de verklaring had moeten verlenen. [appellant] heeft ter zitting bij de rechtbank verklaard dat hij verscheidene keren lange gesprekken met de MIVD heeft gehad. Daarbij komt dat het tijdsverloop, gelet op het zwaarwegende veiligheidsbelang, het afgeven van een verklaring niet rechtvaardigt.

Gelet op die gesprekken mocht [appellant] er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de verklaring op niveau B niet zou worden geweigerd. Voor hem moest immers duidelijk zijn dat het onderzoek nog voortduurde en geen afgeronde besluitvorming had plaatsgevonden. Voorts is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2591), nodig dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Voor zover [appellant] ter zitting heeft gesteld dat hem tijdens de gesprekken toezeggingen zijn gedaan, heeft de minister er terecht op gewezen dat deze toezeggingen, indien die al zijn geuit, niet door een daartoe bevoegd persoon zijn gedaan.

Het betoog faalt.

9. Verder betoogt [appellant] dat de minister een onevenredige belangenafweging aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. De minister heeft onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant] door zijn specifieke opleiding, kennis en ervaring veel moeite zou ondervinden binnen Defensie een functie te vinden waarvoor geen verklaring nodig is. Het mogelijke veiligheidsrisico weegt niet op tegen zijn belang zijn gezin te kunnen onderhouden, niet overtollig te worden en niet te worden ontslagen. Ook dit heeft de minister noch de rechtbank onderkend, aldus [appellant].

[appellant] stelt voorts dat de omstandigheid dat te weinig gegevens over zijn echtgenote beschikbaar zijn, buiten zijn macht ligt. Voorts is hij niet van tevoren ingelicht dat het niet voldoende beschikbaar zijn van gegevens over zijn echtgenote weigering van de verklaring tot gevolg kon hebben. Nu de gegevens over zijn echtgenote niet beschikbaar zijn gaat het om een theoretisch veiligheidsrisico, hetgeen het gevolg is van de omstandigheid dat de minister onvoldoende onderzoek heeft gedaan. De minister heeft dan ook ten onrechte geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van de Beleidsregel af te wijken, aldus [appellant].

9.1. De omstandigheid dat [appellant] zonder een verklaring moeilijk een functie binnen Defensie zou kunnen vinden en daarom mogelijk zou worden ontslagen, leidt niet tot het oordeel dat de door de minister gemaakte belangenafweging onevenredig is. Anders dan [appellant] heeft betoogd heeft de minister in redelijkheid het belang van de nationale veiligheid zwaarder kunnen laten wegen dan [appellant]s belang bij het behoud van zijn baan. Daarbij komt dat [appellant] is ontslagen wegens overtolligheid en niet als gevolg van de weigering hem een verklaring op niveau B te verstrekken.

Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de minister aan zijn inspanningsverplichting tot het verkrijgen van gegevens over de echtgenote van [appellant] voldaan. De omstandigheid dat het buiten de macht van [appellant] ligt dat onvoldoende gegevens over zijn echtgenote beschikbaar zijn, doet daar niet aan af. Ook heeft de minister erkend dat medewerkers van Defensie onvoldoende zijn ingelicht over het partnerbeleid en te kennen gegeven dat daarom een tijdelijke regeling is vastgesteld waarin is bepaald dat de medewerkers die onder die regeling vallen voor een periode van maximaal vijf jaar zonder een verklaring binnen het eigen defensieonderdeel worden tewerkgesteld. De Afdeling ziet in dit betoog dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister de verklaring op niveau B aan [appellant] had moeten verstrekken.

10. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. In de door [appellant] genoemde zaak, die op dezelfde dag ter zitting bij de Afdeling is behandeld als de onderhavige zaak, heeft de minister te kennen gegeven dat de toezegging dat de betrokkene in die zaak wel in aanmerking kwam voor een verklaring op niveau B, per abuis is gedaan. Een door de minister gemaakte fout behoeft niet te worden herhaald.

Voor het overige heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de minister in dit geval in redelijkheid van zijn gedragslijn had moeten afwijken.

Het betoog faalt.

11. Voorts betoogt [appellant] dat de weigering hem de verklaring te verstrekken in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Hij wordt belemmerd in zijn vrije partnerkeuze, aldus [appellant].

11.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

11.2. [appellant] betoogt terecht dat zijn partnerkeuze van zodanige invloed is op het al dan niet verkrijgen van een verklaring en daarmee op het kunnen blijven uitoefenen van zijn functie, dat de weigering hem een verklaring te verstrekken een inmenging vormt in het recht op respect voor zijn privéleven.

Artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten geeft de MIVD de bevoegdheid tot het uitvoeren van een veiligheidsonderzoek. In artikel 7, tweede lid, van de Wvo is bepaald welke gegevens de MIVD in het onderzoek betrekt. Hieronder vallen de persoonlijke gedragingen en omstandigheden van [appellant] en zijn echtgenote. Aldus is voldaan aan het vereiste van een wettelijke grondslag voor de onderhavige inbreuk op het recht op respect voor het privéleven. Deze kan in een democratische samenleving noodzakelijk worden geacht in het belang van de nationale veiligheid. Nu de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd is in de zin van artikel 8, tweede lid, van het EVRM, heeft de minister in dit geval niet in strijd met dit artikel gehandeld.

Het betoog faalt.

Conclusie

12. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit van 30 oktober 2014 in stand heeft gelaten, voor zover dat ziet op de intrekking van de verklaring op niveau A. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het bezwaar tegen de intrekking van die verklaring niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 30 oktober 2014. De Afdeling bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, voor zover aangevallen.

13. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2015 in zaak nr. 14/9541, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit van 30 oktober 2014 in stand heeft gelaten, voor zover dat ziet op de intrekking van de verklaring van geen bezwaar op niveau A;

III. verklaart het bezwaar tegen de intrekking van de verklaring op niveau A niet-ontvankelijk;

IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het onder II genoemde besluit;

V. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige, voor zover aangevallen;

VI. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2016

176-773.