ABRvS, 24-12-2013, nr. 201303156/1/A3

201303156/1/A3.

Datum uitspraak: 24 december 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Defensie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 1 maart 2013 in zaak nr. 12/2639 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 5 april 2012 heeft de minister de aan [wederpartij] afgegeven verklaring van geen bezwaar ingetrokken.

Bij besluit van 16 augustus 2012 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 maart 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 16 augustus 2012 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Hendrix en drs. T. Kuperus, werkzaam bij het Ministerie van Defensie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. W.E. Louwerse, werkzaam bij VBM|NOV, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) wordt in deze wet verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.

Ingevolge artikel 2 treden, indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op justitiële en strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

De wijze waarop de minister invulling geeft aan de hem op grond van artikel 10, eerste lid, in samenhang met artikel 2 van de Wvo toekomende bevoegdheid, is neergelegd in de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de Beleidsregeling).

Volgens punt 4, aanhef en onder b, wordt de verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvo ingetrokken als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid.

Volgens punt 5 kan bij misdrijven tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid, genoemd onder punt 4, onderdeel b, worden gedacht aan moord, doodslag, vrijheidsberoving, zware mishandeling, het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld en diefstal met geweld, zoals genoemd in de titels XVIII, XIX, XX, XXI en XXII van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht.

2. [wederpartij] is als militair werkzaam bij de Koninklijke Landmacht en vervult in die hoedanigheid een vertrouwensfunctie. Ten behoeve van de vervulling van deze functie door [wederpartij] heeft de minister eerder een verklaring van geen bezwaar afgegeven. Bij besluit van 5 april 2012 heeft de minister deze verklaring van geen bezwaar ingetrokken, omdat uit hernieuwd veiligheidsonderzoek is gebleken dat [wederpartij] op 21 april 2010 is veroordeeld tot een werkstraf van tachtig uren en subsidiair veertig dagen hechtenis wegens mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge en vernieling. Volgens de minister zijn onvoldoende waarborgen aanwezig dat [wederpartij] de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen. Bij besluit op bezwaar van 16 augustus 2012 heeft de minister dit standpunt gehandhaafd.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 16 augustus 2012 heeft vernietigd op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Volgens de minister heeft de rechtbank daarbij ten onrechte van belang geacht dat [wederpartij] werd voorgedragen voor een opleiding tot rijinstructeur en werd bevorderd tot sergeant. Ook heeft de rechtbank daarbij ten onrechte redengevend geacht dat [wederpartij] zijn strafzaak en veroordeling terstond heeft gemeld bij zijn feitelijk leidinggevende, de commandant, waarna deze [wederpartij] heeft laten weten dat dit geen verdere gevolgen voor de voortzetting van zijn functie zou hebben, aldus de minister. Verder voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [wederpartij] zich niet met succes op de uitspraak van de rechtbank Assen van 4 januari 2011 in zaak nr. ECLI:NL:RBASS:2011:BO9836 zou kunnen beroepen.

3.1. De minister is bevoegd een verklaring van geen bezwaar in te trekken indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsvrijheid toe die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst. Deze vrijheid heeft de minister voor de beoordeling van justitiële gegevens ingevuld in de Beleidsregeling.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de feiten mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge en vernieling onder punt 4 van de Beleidsregeling vallen en dat de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van [wederpartij] in overeenstemming is met de Beleidsregeling. De Afdeling is van oordeel dat punt 4 van de Beleidsregeling geen onredelijke invulling van de bevoegdheid van de minister betreft. Op grond van artikel 4:84 van de Awb kunnen zich echter bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de minister in afwijking van het door hem gevoerde beleid van de intrekking van de verklaring van geen bezwaar had moeten afzien.

3.2. De omstandigheid dat [wederpartij] na de veroordeling en de melding daarvan aan de commandant nog in aanmerking is gekomen om een opleiding tot rijinstructeur te volgen en is bevorderd tot sergeant zijn geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. De minister heeft onbestreden gesteld dat het volgen van opleidingen een essentieel onderdeel van de werkzaamheden van het personeel van Defensie is en dat een bevordering, die doorgaans periodiek plaatsvindt, een integraal onderdeel is van de loopbaan van de militair. De beoordeling van het functioneren van [wederpartij] betreft voorts een rechtspositionele aangelegenheid, die voorbehouden is aan zijn feitelijk leidinggevende, in dit geval de commandant. Een dergelijke beoordeling staat de aan de minister in het kader van het veiligheidstoezicht toekomende bevoegdheid om te beoordelen of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat hij de uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen, niet in de weg (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2008 in zaak nr. 200707469/1).

Hoewel de rechtbank terecht heeft overwogen dat de commandant in strijd met de voor hem geldende gedragslijn de veroordeling van [wederpartij] niet heeft gemeld bij de MIVD, laat dit onverlet dat de minister bevoegd is ingevolge artikel 9 van de Wvo een hernieuwd veiligheidsonderzoek te doen instellen indien feiten of omstandigheden een dergelijk onderzoek rechtvaardigen. Voorts is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 11 september 2013 in zaak nr. 201300118/1/A1), nodig dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Ook al zou de commandant hebben verklaard dat de veroordeling geen gevolgen zou hebben voor de voortzetting van [wederpartij]’ functie, dan zou die toezegging niet kunnen worden aangemerkt als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toezegging dat de verklaring van geen bezwaar niet zou worden ingetrokken, aangezien niet de commandant maar de minister ter zake bevoegd is. Overigens heeft de minister gesteld dat de commandant niet heeft bevestigd dat hij een dergelijke verklaring heeft afgelegd en blijkt dat, behalve uit de enkele stelling van [wederpartij], evenmin uit de stukken. Daarnaast heeft de minister onbestreden gesteld dat [wederpartij] een exemplaar van de Beleidsregeling heeft gekregen, waardoor hij op de hoogte kon zijn van het beoordelingskader dat wordt gehanteerd en de te stellen eisen. [wederpartij] kan evenmin gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan de omstandigheid dat tussen de veroordeling en de datum van de intrekking van de verklaring van geen bezwaar bijna twee jaar waren verstreken (vergelijk de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 12 juni 2013 in zaak nrs. 201302377/1/A3 en 201302377/2/A3).

Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de enkele omstandigheid dat [wederpartij] anders dan de militair in de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Assen na zijn veroordeling niet is uitgezonden naar een oorlogsgebied onvoldoende onderscheidend is voor het oordeel dat het geen vergelijkbare zaken betreft. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de zaak van [wederpartij] zich onderscheidt van de eerdergenoemde zaak van de rechtbank Assen, aangezien [wederpartij] niet is uitgezonden naar een oorlogsgebied. Reeds hierom betreft deze zaak geen gelijk geval als de zaak van de rechtbank Assen.

De omstandigheid dat intrekking van de verklaring van geen bezwaar tot ontslag zou leiden betreft geen onevenredig gevolg op grond waarvan van toepassing van de Beleidsregeling had moeten worden afgezien, aangezien, zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen, het niet kunnen vervullen van de vertrouwensfunctie door de betrokkene die niet beschikt over een verklaring van geen bezwaar inherent is aan het systeem van de Wvo en dat de daarmee samenhangende belangen van de betrokkene daarom moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de Wvo (onder meer in de uitspraak van 13 mei 2009 in zaak nr. 200807284/1/H3).

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 16 augustus 2012 alsnog ongegrond verklaren.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 1 maart 2013 in zaak nr. 12/2639;

III. verklaart het bij de rechtbank ingediende beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

w.g. Koeman w.g. Neuwahl

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013

280-805.