Hof 's-Hertogenbosch, 26-02-2019, nr. 200.202.791, 01

In het tussenarrest van 11 september 2018 heeft het hof naar aanleiding van de grieven I en II samengevat als volgt geoordeeld.

Het hof heeft [steigerbouw] vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij memorie na tussenarrest te reageren op het verweer van [de vennootschap] dat de tekortkoming, bestaande uit het aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking stellen van de steiger, haar in de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend.

[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest betwist dat de tekortkoming niet aan [de vennootschap] toe te rekenen is. Volgens [steigerbouw] is de tekortkoming wel degelijk aan [de vennootschap] toe te rekenen. [de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na tussenarrest haar standpunt herhaald dat de tekortkoming niet aan haar toe te rekenen is.

Het hof stelt voor de goede orde voorop dat het in artikel 7:218 lid 2 genoemde bewijsvermoeden, dat geciteerd is in rov. 6.10.1 van het tussenarrest, betrekking heeft op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, en niet op de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de huurder. Of een tekortkoming aan de huurder toegerekend kan worden, moet beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van de artikelen 6:74 en 6:75 BW.

Uit de formulering van artikel 6:74 lid 1 BW (met een tenzij-clausule) volgt dat op de schuldenaar die tekortgeschoten is, de stelplicht en bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die hij aanvoert ten betoge dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. [de vennootschap] draagt dus de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat de tekortkoming, bestaande uit het aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking stellen van de steiger, haar in de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend.

Volgens artikel 6:75 BW kan een tekortkoming niet aan de schuldenaar worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest gesteld dat de tekortkoming op grond van de wet aan [de vennootschap] moet worden toegerekend, omdat [de vennootschap] in strijd met haar verplichtingen de gehuurde steiger niet in onbeschadigde staat heeft geretourneerd. [steigerbouw] heeft in dit verband verwezen naar artikel 7:218 BW. Het hof volgt [de vennootschap] niet in dit betoog. Dat [de vennootschap] in strijd met haar verplichtingen de gehuurde steiger niet in onbeschadigde staat weer aan [steigerbouw] ter beschikking heeft gesteld, brengt mee dat [de vennootschap] in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat die tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend. Een wettelijke grondslag die meebrengt dat de tekortkoming zonder meer voor rekening van [de vennootschap] komt is niet gesteld of gebleken.

Dat de tekortkoming krachtens rechtshandeling voor rekening van [de vennootschap] komt, heeft [steigerbouw] niet, althans niet met zoveel woorden, gesteld. De enige rechtshandeling die in dit verband in aanmerking komt, is de tussen [steigerbouw] en [de vennootschap] gesloten huurovereenkomst. Ten aanzien van die huurovereenkomst geldt hetzelfde als hiervoor in rov. 8.2.1 is overwogen ten aanzien van de wet. Wel gezegd kan worden dat [de vennootschap] tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst door de steiger aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking te stellen, maar niet gesteld of gebleken is dat de huurovereenkomst op zichzelf meebrengt dat die tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend. Dat in de offerte van 29 juli 2010 is bepaald dat de steigermaterialen onder de CAR-verzekering van [de vennootschap] of diens opdrachtgever dienen te vallen, voert niet tot een ander oordeel. In hoger beroep staat immers vast dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [de vennootschap] en de door [steigerbouw] geleden schade (rov. 6.5.2 van het tussenarrest van 11 september 2018).

[steigerbouw] heeft voorts betoogd dat de tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend omdat de tekortkoming te wijten is aan haar schuld. Dit betoog is een reactie op het betoog van [de vennootschap] dat de tekortkoming niet aan haar schuld te wijten is. Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Bij de in rov. 6.1 van het tussenarrest van 11 september 2018 genoemde e-mail van donderdag 11 november 2010 heeft [Projects & Maintenance] een e-mail van het waterschap over het stijgende water doorgestuurd aan [de vennootschap] en onder verwijzing naar die e-mail meegedeeld dat de situatie kritisch wordt en dat de steiger mogelijk op vrijdag 12 november 2018 verwijderd moet worden. [de vennootschap] heeft gesteld dat zij naar aanleiding van deze e-mail contact heeft opgenomen met [steigerbouw] en [steigerbouw] heeft verzocht om in samenspraak met [Projects & Maintenance] en het waterschap te bepalen of en zo ja wanneer de steiger verwijderd zou moeten worden. Volgens [de vennootschap] is [steigerbouw] toen de situatie bij de steiger gaan monitoren en is [de vennootschap] daarbij en bij de verdere gebeurtenissen op 13 november 2010 niet betrokken geweest.

[steigerbouw] heeft dit betoog van [de vennootschap] naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. [steigerbouw] heeft in de conclusie van repliek sub 25 erkend dat reeds op vrijdagmiddag 12 november 2010 tussen haar en [de vennootschap] de vraag is besproken of de steiger verwijderd moest worden en dat zij toen een inspectieprocedure hebben afgesproken. Uit het door [steigerbouw] overgelegde overzicht van op basis van deze afspraak aan de stuw uitgevoerde inspecties, bezien in samenhang met de afrekeningsoverzicht van 8 december 2010 (prod. 17 bij conclusie van repliek), blijkt dat vervolgens (nadat op vrijdagmiddag 12 november 2010 de genoemde afspraak was gemaakt) door [steigerbouw] inspecties zijn uitgevoerd aan de steiger in de stuw op 13 november 2010 op de navolgende tijdstippen: 8.00-10.00 uur, 12.00-14.00 uur, 16.00-18.00 uur en vanaf 19.00 uur. In dit van [steigerbouw] afkomstige overzicht is voorts vermeld dat [steigerbouw] naar aanleiding van haar bevindingen op die dag heeft gecommuniceerd met [Projects & Maintenance] en met het waterschap. Dat [de vennootschap] hier op die dag op enigerlei wijze bij betrokken is geweest blijkt niet uit de producties.

[de vennootschap] heeft gesteld dat indien [steigerbouw] tijdig zou zijn begonnen met de demontage van de steiger, de steiger zonder schade had kunnen worden verwijderd. Ook dat heeft [steigerbouw] naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat volgens de door [steigerbouw] overgelegde “Rapportage inspecties” (prod. 17 bij de conclusie van repliek) pas bij de inspectie van 12.00-14.00 uur werd geconstateerd dat de steiger vervuild was geraakt met onder andere houten stronken en dat het waterpeil verhoogd was en te hoog was geworden om de steiger te verwijderen. Bij de inspectie van eerder die dag (8.00-10.00 uur) is slechts genoteerd: “nauwelijks vervuiling aan de steiger geconstateerd”. Dat het waterpeil ook toen al te hoog was om de steiger te verwijderen, blijkt niet uit het overzicht; dat overzicht wijst juist op het tegendeel (te weten dat het waterpeil pas enkele uren later te hoog was geworden om de steiger te verwijderen). Bovendien had [steigerbouw] desgewenst er ook al op vrijdagmiddag 12 november 2010 toe kunnen besluiten om de steiger te verwijderen of om in elk geval een begin te maken met de werkzaamheden tot verwijdering van de steiger. Zij was immers op die vrijdagmiddag al op de hoogte van het feit dat het waterpeil aan het stijgen was en geenszins uit te sluiten was dat dit tot problemen zou gaan leiden.

Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de tekortkoming – het ontstaan van schade en het daardoor niet onbeschadigd ter beschikking kunnen stellen van de steiger aan [steigerbouw] – aan schuld van [de vennootschap] te wijten is. Het is immers niet [de vennootschap] maar juist [steigerbouw] geweest die de situatie heeft gemonitord in de kritieke uren voorafgaand aan het ontstaan van de schade, terwijl [steigerbouw] in elk geval al op de middag van de voorafgaande dag op de hoogte was van de dreiging dat het waterpeil problematisch zou kunnen worden. Daar komt bij dat tussen partijen niet in geschil is dat de feitelijke verwijdering van de steiger diende te worden uitgevoerd door personeel van [steigerbouw] en niet door personeel van [de vennootschap] . De huurovereenkomst voorzag erin dat [steigerbouw] als verhuurder de steiger zou monteren en ook weer zou demonteren. Niet gesteld of gebleken is dat [de vennootschap] daarvoor de kwalificaties bezat. [steigerbouw] heeft bovendien zelf gesteld dat zij personeel beschikbaar had om de verwijdering uit te voeren. [steigerbouw] heeft uiteindelijk de montage en demontage ook (overeenkomstig de overeenkomst) bij [de vennootschap] in rekening gebracht.

[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest nog gesteld dat [de vennootschap] aan “ [steigerbouw] heeft verzocht de steiger te laten staan aangezien zij haar werkzaamheden aan de stuw nog niet had voltooid.” [de vennootschap] heeft die stelling uitdrukkelijk betwist. Het hof constateert dat de stelling van [steigerbouw] slechts in algemene bewoordingen is geformuleerd. [steigerbouw] heeft niet gesteld wanneer dit verzoek precies is gedaan en ook niet in welke context en welke bewoordingen het verzoek is gedaan. Uit de stelling van [steigerbouw] blijkt dus niet hoe het verzoek moet worden opgevat. Mede gelet op het feit dat partijen tevens een inspectieprocedure hebben afgesproken waarbij [steigerbouw] de situatie van de steiger bij de stuw te monitoren, waarbij naar bevind van zaken gehandeld zou kunnen worden, kan uit de stellingen van [steigerbouw] niet worden afgeleid dat [de vennootschap] heeft verzocht om de steiger te allen tijde, ongeacht de ontwikkelingen in verband met de waterstanden, te laten staan. Voor zover [de vennootschap] al op enig moment wensen kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van het laten staan van de steiger, blijkt niet dat die wensen verder hebben gestrekt dan het verzoek om de steiger niet zonder noodzaak, derhalve niet eerder dan nodig, te verwijderen. Indien [de vennootschap] een dergelijk verzoek al heeft gedaan, kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat de schade te wijten is aan schuld van [de vennootschap] . Gelet op de overeengekomen procedure van monitoren van de situatie bij de steiger door [steigerbouw] , was het uiteindelijk de verantwoordelijkheid van [steigerbouw] – als eigenaar van de steiger en als partij die met haar personeel voor het afbreken van de steiger diende te zorgen – om niet te lang te wachten met het ingrijpen. Dit brengt mee dat bewijslevering over het gestelde verzoek van [de vennootschap] om de steiger te laten staan c.q. niet zonder noodzaak te verwijderen achterwege kan blijven.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het ontstaan van de schade niet te wijten is aan schuld van [de vennootschap] in de zin van artikel 6:75 BW, en dat ook in zoverre geen grondslag aanwezig is om de schade aan [de vennootschap] toe te rekenen.

Daarmee resteert de vraag of de tekortkoming – het niet in onbeschadigde staat ter beschikking stellen van de steiger aan [steigerbouw] – krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [de vennootschap] komt. Het enkele feit dat [de vennootschap] de gehuurde materialen niet onbeschadigd aan [steigerbouw] heeft kunnen retourneren is daarvoor onvoldoende (zie in vergelijkbare zin onder meer HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69, hof ’s-Hertogenbosch 10 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:442, NJ 2017, 94 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2874).

Of een tekortkoming krachtens verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komt, is afhankelijk van de omstandigheden van elk concreet geval, met een accent op aard en inhoud van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid. De rechter kan aan de hand van de verkeersopvattingen een gemotiveerde beslissing nemen over toedeling van risico’s. Daarbij speelt onder meer een rol in hoeverre het schadevoorval voor de schuldenaar (in dit geval voor [de vennootschap] als huurder) voorzienbaar was en of de schuldenaar in verband daarmee de redelijkerwijs van hem te vergen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. In dit geval werd de situatie bij de stuw in de loop van de betreffende week steeds dreigender en daardoor werd meer voorzienbaar dat zich schade zou kunnen gaan voordoen. Daar staat echter tegenover dat [de vennootschap] naar het oordeel van het hof heeft gehandeld zoals onder deze omstandigheden redelijkerwijs van hem te vergen was. [de vennootschap] heeft [steigerbouw] omtrent de situatie geïnformeerd en tussen hen is een procedure afgesproken waarbij [steigerbouw] de ontwikkeling van de situatie zou gaan monitoren. [steigerbouw] heeft dat vervolgens daadwerkelijk gedaan. Dit lag in de gegeven omstandigheden ook voor de hand omdat niet [de vennootschap] maar [steigerbouw] de aangewezen partij was om de werkzaamheden tot het verwijderen van de steiger uit te voeren. [de vennootschap] heeft daarmee de verantwoordelijkheid voor een tijdig ingrijpen in overleg met [steigerbouw] en met instemming van [steigerbouw] bij [steigerbouw] gelegd. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen hiervoor in rov. 8.3.1 tot en met 8.3.5 is overwogen. Dit is een belangrijke en naar het oordeel van het hof doorslaggevende omstandigheid die er naar verkeersopvattingen tegen pleit om de schade aan [de vennootschap] toe te rekenen.

Dat in de huurovereenkomst was bepaald dat de steigermaterialen onder de CAR-verzekering van [de vennootschap] of diens opdrachtgever dienden te vallen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof acht daarbij van belang dat in hoger beroep vaststaat dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [de vennootschap] en de door [steigerbouw] geleden schade (rov. 6.5.2 van het tussenarrest van 11 september 2018).

Ook in de andere omstandigheden van het geval ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de tekortkoming (het niet onbeschadigd kunnen retourneren van de steiger) krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [de vennootschap] komt. Sprake is geweest van een door geen van partijen gewenste schade die het gevolg is geweest van vrij uitzonderlijke weersomstandigheden. Met name gelet op het feit dat [de vennootschap] [steigerbouw] tijdig van de dreigende situatie op de hoogte heeft gesteld en partijen toen zijn overeengekomen dat [steigerbouw] de situatie zou gaan monitoren, bij welke monitoring [de vennootschap] met instemming van [steigerbouw] niet betrokken is geweest, kan naar het oordeel van het hof de uiteindelijke tekortkoming (het ontstaan van de schade) niet aan [de vennootschap] worden toegerekend.

Het hof concludeert dat de grieven I en II niet tot het door [steigerbouw] gewenste resultaat kunnen leiden. Het hof verwerpt daarom deze grieven.

Met betrekking tot grief IV

Omdat de grieven I en II niet tot toewijzing van de vordering van [steigerbouw] leiden, geldt hetzelfde ten aanzien van grief IV. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in rov. 6.11.2 van het tussenarrest is overwogen.

Met betrekking tot grief III

Omdat de vordering van [steigerbouw] vanwege het falen van de grieven I, II en IV niet toewijsbaar is, hoeft de op de hoogte van de schade betrekking hebbende grief III niet verder besproken te worden.

Conclusie en afwikkeling

De grieven kunnen om bovenstaande redenen niet tot toewijzing van de vordering van [steigerbouw] leiden. Het hof zal het bestreden vonnis daarom onder aanvulling van gronden bekrachtigen.

Het hof zal [steigerbouw] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover door [de vennootschap] gevorderde wettelijke rente. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [de vennootschap] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

‘Zoals besproken zorgen jullie voor een steiger (…). De steiger is voor alle partijen te gebruiken en dient dus iets langer dan jullie werkzaamheden duren, te staan.’

- [appellante] heeft aan [geïntimeerde] een offerte van 29 juli 2010 uitgebracht voor, kort gezegd, het monteren, verhuren en weer demonteren van steigers ten behoeve van de restauratie van de stuw. Op de offerte staan meerdere posten genoemd, die tezamen € 6.812,-- exclusief btw belopen. Op blz. 2 van de offerte staat onder meer het volgende:

‘De bovengenoemde prijzen zijn gebaseerd op de navolgende condities:

(…)

‘De stuw moet per 28-09 volledig worden gesloten. Dit houdt in dat van de steiger de delen (planken) onder de stuw voor deze datum moeten zijn verwijderd. De steiger zelf moet nog blijven staan. Tevens moet op 21-09 of 22-09 het plastic worden verwijderd.

(…)

Let wel de steiger zelf moet blijven staan!’

‘De bestaande steiger wordt a.s. vrijdag gedemonteerd.

De nieuwe steiger wordt maandag a.s. geplaatst, duur ca. 2 dagen.

Aanvullende opmerkingen: Steiger moet 1 dag voor het straalwerk ingepakt worden in krimpfolie. als jullie straalwerk gereed is, snijden jullie deze dezelfde avond nog van de steiger af (de folie mag er maximaal 3 dagen omheen zitten).

(…)

Het waterschap is bang/angstig voor hoogwater.

Hiervoor de volgende vragen:

- Hoe snel kan de steiger in geval van calamiteit weg worden gehaald?

- Wie moeten wij hiervoor benaderen (ook ’s nachts)?

- Wanneer komt de tekening/berekening bij ons binnen?

(…)

Overeengekomen prijs voor de werkzaamheden eur. 4.500,- excl BTW.

Inkoopopdracht wordt morgen verstrekt door [medewerker project & maintenance 2] .

- Per faxbericht van dinsdag 2 november 2010 heeft [medewerker project & maintenance 2] van [project & maintenance] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Hierbij geeft [project & maintenance] u opdracht voor het bouwen van een steiger en het stralen van de kademuren zoals besproken met onze heer [medewerker project & maintenance 1] .

Voor een totaalbedrag van 4.500,-- euro excl BTW

een en ander volgens mail van 28-10-10 van [medewerker project & maintenance 1] .’

‘De afvoersituatie in de Geul is op dit moment nogal onvoorspelbaar.

Vandaag is 9 mm neerslag gevallen in het stroomgebied van de Geul. (…) Het is moeilijk in te schatten tot hoever de afvoer zal stijgen. (…) Het hele systeem gaat steeds sneller en meer reageren op de neerslag omdat de berging in het systeem vol raakt (het wordt natter).

In de loop van de dag en morgenochtend wordt het droger en zal de afvoer weer afnemen.

Voor de dagen daarna: (…)

Pas na zondag wordt weer droger weer verwacht.

Ik verwacht op dit moment tot vrijdag geen afvoeren die tot capaciteitsproblemen kunnen leiden. In het weekend zou dat wel kunnen gebeuren. Echter is het nog te vroeg om daar nu iets over te zeggen. Naar het weekend toe zal de weersverwachting nog een paar keer worden bijgesteld.

De afvoer zal zeker tot en met zondag verhoogd blijven met voor de uitvoering van de werkzaamheden moeilijk te voorspellen neerslagpieken. Op locatie zal moeten worden beoordeeld in hoeverre dit tot problemen leidt met de uitvoering van de werkzaamheden.’

- [medewerker project & maintenance 1] van [project & maintenance] heeft de e-mail van 10 november 2010 op donderdag 11 november 2010 aan [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] doorgestuurd met daarbij het volgende bericht:

‘Zie onderstaande!

De situatie in Valkenburg wordt critisch.

Mogelijk moet de steiger morgen verwijderd worden.’

‘Zoals u bekend is, hebben de CAR-verzekeraars van [project & maintenance] Projects & Maintenance B.V. ons verzocht hen te adviseren omtrent de omvang van de kosten na bovengenoemde gebeurtenis. (…)

Aan ons werd kenbaar gemaakt, dat tijdens demontagewerken van de steiger hierin gebreken zouden zijn ontstaan. Aan ons is door de verzekeraar van [project & maintenance] Projects & Maintenance B.V. kenbaar gemaakt dat het hulpmateriaal niet is meeverzekerd op de CAR-polis van [project & maintenance] Projects & Maintenance B.V.’

‘In opdracht van uw bedrijf hebben wij de steiger gemonteerd, voor de veroorzaakte schade bent u verantwoordelijk en hiervoor hebben wij u aansprakelijk gesteld (…)

Het nu willen afwenden van de schade op de verzekering van [appellante] is de omgekeerde wereld en is ook niet mogelijk.

Wij verwachten dat onze factuur binnen een termijn van 10 werkdagen is betaald.’

- Bij brief van 25 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [project & maintenance] onder meer het volgende meegedeeld:

‘In bijlage het schrijven dat wij ontvingen van [appellante]

Aangezien wij het steiger voor U hebben geregeld en de afhandeling verder bij U lag zult u begrijpen dat wij het probleem van de schade toch weer bij U zullen neerleggen.

De steiger is voor u rekening gebouwd en u bent in onze ogen dan ook verantwoordelijk voor het juiste gebruik.

Misschien is het raadzaam om een afspraak te maken met [appellante] en dat wij samen tot een oplossing komen.’

- Ruim drie en een half jaar later, bij brief van 19 december 2014, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

‘Naar aanleiding van ons aangetekend schrijven d.d. 5-11-2014 en het telefonisch onderhoud, hebben wij vastgesteld dat u niet tot betaling van de factuur, betreffende de geplaatste en beschadigde steiger in de stuw te Valkenburg, bent overgegaan.

In opdracht van Gebr. [geïntimeerde] straalbedrijf heeft [appellante] het steigerwerk uitgevoerd aan de stuw conform offerte (…)

In onze offerte is uitdrukkelijk opgenomen dat onze werkzaamheden en materialen onder uw CAR-verzekering dienen te vallen (of onder die van de Hoofdaannemer c.q. opdrachtgever).

(…) Herhaaldelijk hebben wij met uw opdrachtgever [project & maintenance] , alsook met Waterschap Roer en Overmaas overleg gevoerd teneinde de schade vergoed te krijgen. Helaas tot op heden zonder resultaat.

Straalbedrijf [geïntimeerde] is als opdrachtgever en contractspartij van [appellante] aansprakelijk voor de door [appellante] geleden schade en gehouden de schade te vergoeden. Op uw beurt kunt u [project & maintenance] eveneens aansprakelijk stellen danwel oproepen in vrijwaring in de procedure.

Dit is de laatste aanmaning. Wij zien betaling van de factuur inzake de geleden schade binnen 7 dagen na heden tegemoet (…)’

- [geïntimeerde] heeft niet aan deze aanmaning voldaan.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een hoofdsom van € 18.962,65 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 december 2010 en vermeerderd met € 964,62 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de verhuur van de steiger door [appellante] aan [geïntimeerde] . In de offerte, op basis waarvan de overeenkomst tot stand gekomen is, is uitdrukkelijk opgenomen dat de werkzaamheden van [appellante] en de materialen onder de CAR-verzekering van de opdrachtgever dienen te vallen (danwel onder de CAR-verzekering van de hoofdaannemer c.q. opdrachtgever). Door de gebeurtenissen in het weekend van 13 november 2010 is de door [appellante] aan [geïntimeerde] verhuurde en in de stuw gemonteerde steiger onherstelbaar beschadigd geraakt. Dit heeft voor [appellante] een schadepost opgeleverd van € 18.962,65 inclusief btw (de kostprijs voor het vervangen van de verloren gegane steiger). [geïntimeerde] moet deze schade aan [appellante] te vergoeden omdat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om de steiger te verzekeren (punt 17 inleidende dagvaarding).

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het eindvonnis van 24 augustus 2016 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Met betrekking tot de grieven I en II: de door [appellante] gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] en het causaal verband tussen die tekortkomingen en de schade

Grief I is gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis. In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] niet alleen in de nakoming van de (volgens [appellante] ) tussen partijen gesloten overeenkomst is tekortgeschoten door geen CAR-verzekering af te sluiten waarbij de steiger is verzekerd, maar ook door de gehuurde steigermaterialen aan het eind van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking te stellen.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [appellante] de in de toelichting op de grief gestelde tweede tekortkoming – het aan het eind van de huurperiode niet in onbeschadigde staat ter beschikking stellen van de steiger aan [appellante] – ook al in het geding bij de kantonrechter op voldoende duidelijke wijze heeft gesteld. Het stond [appellante] immers vrij haar stellingen in haar memorie van grieven aan te vullen met deze tweede tekortkoming. Het hof zal deze tweede gestelde tekortkoming in het navolgende behandelen.

Grief II is naar de kern genomen gericht tegen het in rov. 4.5 van het vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade, en dat de vordering van [appellante] reeds daarom moet worden afgewezen.

In de toelichting op de grief heeft [appellante] niet betwist dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade, en dat de vordering van [appellante] dus niet kan worden gebaseerd op het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [geïntimeerde] . Dit strekt dus ook voor het hof tot uitgangspunt.

[appellante] voert in de toelichting op de grief uitsluitend aan dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenis om de gehuurde steigermaterialen aan het eind van de huurperiode weer in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking te stellen (de bij de behandeling van grief I genoemde tweede tekortkoming), en dat tussen die tekortkoming en de geleden schade wel degelijk causaal verband bestaat. Met betrekking tot deze grief geldt hetzelfde als hiervoor in rov. 6.4.2 ten aanzien van grief I overwogen: het stond [appellante] vrij haar stellingen in haar memorie van grieven aan te vullen met deze genoemde tweede tekortkoming en met haar betoog over het causaal verband tussen die tekortkoming en de schade. Het hof zal deze stellingen hieronder behandelen.

Totstandkoming huurovereenkomst steigermaterialen tussen [appellante] en [geïntimeerde]

Naar aanleiding van de grieven I en II zal het hof allereerst de vraag beantwoorden of tussen [appellante] als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen is met betrekking tot de door [appellante] in de stuw gemonteerde steigermaterialen.

Het hof beantwoord die vraag bevestigend. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

Het hof neemt voorts aan dat [geïntimeerde] de bedragen die voor de huur van de steiger zijn voldaan aan [appellante] , heeft doorbelast aan [project & maintenance] . [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij dat niet heeft gedaan. Al deze feiten en omstandigheden wijzen erop dat ter zake de verhuur van de steiger een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [appellante] als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder. Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] de desbetreffende stelling van [appellante] niet voldoende gemotiveerd betwist.

Is de huurovereenkomst eind oktober 2010 beëindigd?

[geïntimeerde] heeft als verweer tegen de vordering van [appellante] aangevoerd dat de huurovereenkomst ter zake de steiger, indien [geïntimeerde] daarbij als huurder is aan te merken, op vrijdag 29 oktober 2010 is geëindigd omdat de steiger toen, zoals blijkt uit de e-mail van 28 oktober 2010 van [medewerker project & maintenance 1] , geheel is gedemonteerd. Volgens [geïntimeerde] is ter zake het daarna opbouwen van een nieuwe steiger een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellante] als verhuurder en [project & maintenance] zelf als huurder.

[appellante] heeft deze stelling betwist, volgens haar is de steiger enkel aangepast en is [geïntimeerde] in elk geval als huurder blijven optreden. Volgens [appellante] blijkt dat onder meer uit een door haar aan [geïntimeerde] verzonden factuur van 9 december 2010 ten bedrage van € 1.914,75 (btw verlegd) ter zake het wederom monteren / demonteren van de steiger. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] ook deze factuur voldaan.

Het hof constateert dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij de laatstgenoemde factuur voldaan heeft (conclusie van dupliek sub 12). [geïntimeerde] heeft niet betwist dat deze factuur betrekking heeft op de aanpassing van de steiger van eind oktober 2010. Dit wijst erop dat [geïntimeerde] ook na die aanpassing als huurder en dus als wederpartij van [appellante] is blijven optreden. Ook het hiervoor in rov. 6.1 genoemde e-mailbericht van [project & maintenance] aan [geïntimeerde] van 28 oktober 2010 en faxbericht van [project & maintenance] aan [geïntimeerde] van 2 november 2010 wijzen erop dat [geïntimeerde] ook na de aanpassingen aan de steiger van eind oktober 2010 als contractuele wederpartij van [appellante] is blijven optreden en dat [project & maintenance] dus niet vanaf dat moment zelf de steiger rechtstreeks van [appellante] is gaan huren.

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat op zaterdag 13 november 2010, toen de schade aan de steigermaterialen ontstond, nog een huurovereenkomst ter zake die materialen bestond tussen [appellante] en [geïntimeerde] .

Is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis om de steigermaterialen aan het eind van de huurperiode weer in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking te stellen?

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat in de huurovereenkomst de verbintenis van de huurder besloten ligt om de steigermaterialen aan het eind van de huurperiode weer in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking te stellen. [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat de steiger door de gebeurtenissen van 13 november 2010 beschadigd is. Omdat in het voorgaande is geoordeeld dat [geïntimeerde] op de genoemde datum nog de huurder van de steiger was, staat vast dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om de steigermaterialen aan het eind van de huurperiode weer in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking te stellen. Op de vraag of deze tekortkoming aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zal het hof in het navolgende nog ingaan.

Heeft [appellante] haar rechten op schadevergoeding verwerkt?

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] het door haar gestelde recht op schadevergoeding van [geïntimeerde] heeft verwerkt door eerst te trachten de verzekeraar van [project & maintenance] , [project & maintenance] zelf en het waterschap tot vergoeding van de schade te bewegen.

Het hof verwerpt dit verweer. De pogingen van [appellante] om de schade te verhalen op de verzekeraar van [project & maintenance] , [project & maintenance] zelf en het waterschap, hebben in samenspraak met [geïntimeerde] plaatsgevonden en waren mede in het belang van [geïntimeerde] . Bovendien heeft [appellante] het door haar gestelde schadebedrag reeds bij factuur van 9 december 2010 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht en bij haar brief aan [geïntimeerde] van 21 februari 2011 duidelijk gemaakt dat zij [geïntimeerde] aansprakelijk hield voor de schade. [geïntimeerde] diende er dus rekening mee te houden dat, indien de pogingen van [appellante] om de schade te verhalen op de verzekeraar van [project & maintenance] , [project & maintenance] zelf en het waterschap geen doel zouden treffen, [appellante] alsnog op betaling door [geïntimeerde] aanspraak zou maken. Dat vervolgens ruim drie en een half jaar is verstreken voordat [appellante] [geïntimeerde] in november/december 2014 tot betaling van de schade aansprak, maakt bij deze stand van zaken niet dat [appellante] haar rechten ter zake heeft verwerkt.

Is de tekortkoming aan [geïntimeerde] toe te rekenen?

[appellante] heeft haar vordering tot schadevergoeding gebaseerd op artikel 6:74 lid 1 BW. Dat artikellid luidt als volgt:

‘Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.’

Daarop aansluitend bepaalt artikel 6:75 BW:

‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een huurder voor schade aan een verhuurde zaak bepalen de leden 1 en 2 van artikel 7:218 BW het volgende:

‘1 De huurder is aansprakelijk voor schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst.

2 Alle schade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan, behoudens brandschade en, in geval van huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, schade aan de buitenzijde van het gehuurde.’

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord in haar reactie op grief II (onder meer sub 42 en 44) aangevoerd dat de tekortkoming, bestaande uit het aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [appellante] ter beschikking stellen van de steiger, haar in de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend. [geïntimeerde] had dat verweer in het geding bij de kantonrechter nog niet met zoveel woorden gevoerd, hetgeen kennelijk mede een gevolg is geweest van het feit dat het debat zich in het geding bij de kantonrechter meer toespitste op de door [appellante] in de inleidende dagvaarding gestelde tekortkoming ter zake het ontbreken van een CAR-verzekering die dekking verleende voor de schade. Het bij de memorie van antwoord door [geïntimeerde] gevoerde verweer ter zake de niet toerekenbaarheid van de tekortkoming ter zake het niet in onbeschadigde staat teruggeven van de gehuurde zaak is een reactie op deze door middel van de grieven I en II gestelde tekortkoming.

[appellante] is na de memorie van antwoord in deze procedure niet meer aan het woord geweest. [appellante] heeft dus nog niet gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Het hof acht het wenselijk om over een reactie van [appellante] op dat verweer te beschikken, alvorens over dat verweer te oordelen. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om zich bij memorie na tussenarrest over het betreffende verweer uit te laten. [geïntimeerde] mag daarna nog bij antwoordmemorie na tussenarrest reageren.

Het hof zal elk verder oordeel over de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade nu aanhouden.

Met betrekking tot grief IV: subsidiaire grondslag onrechtmatige daad

Door middel van grief IV heeft [appellante] een subsidiaire grondslag aan haar vordering ten grondslag gelegd. Voor het geval het niet in onbeschadigde staat ter beschikking stellen van de steiger aan [appellante] niet kan worden bestempeld als een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst, stelt [appellante] dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en om die reden de schade moet vergoeden.

Deze grief hoeft niet afzonderlijk besproken te worden. Het hof heeft reeds geoordeeld dat [geïntimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten is. Als het hof in een vervolgarrest (na een uitlating van partijen over de toerekenbaarheid van de tekortkoming) oordeelt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade, is een grondslag aanwezig voor schadevergoeding en heeft de grondslag onrechtmatige daad geen toegevoegde waarde. Als het hof in het vervolgarrest tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] , bij gebreke aan toerekenbaarheid van de tekortkoming, niet aansprakelijk is voor de schade, kan ook niet worden gezegd dat sprake is van een aan [geïntimeerde] toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW.

Met betrekking tot grief III: de omvang van de geleden schade

Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] (ook) moet worden afgewezen omdat [appellante] het gestelde schadebedrag onvoldoende heeft onderbouwd en ook overigens geen aanknopingspunten heeft gegeven op grond waarvan de schade kan worden begroot. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat zij de schade heeft berekend aan de hand van de in de geleverde steiger verwerkte materialen (zoals buizen, planken, enzovoort). Volgens [appellante] is aan de hand van de technische tekening van de steiger zoals die door [appellante] is opgebouwd, precies te reconstrueren wat de kostprijs van de steiger is geweest. [appellante] heeft als productie 21 bij de memorie van grieven een overzicht overgelegd van de volgens haar bij de opbouw van de steiger gebruikte materialen, aantallen en prijzen. Volgens [appellante] is aan de hand van deze specificatie het door haar gestelde schadebedrag van € 15.935,-- exclusief btw (€ 18.962,65 inclusief btw) becijferd.

[geïntimeerde] heeft er in haar reactie op de grief op gewezen dat [appellante] de door haar genoemde technische tekening niet heeft overgelegd. Ook heeft [geïntimeerde] gesteld dat het door [appellante] als productie 21 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht onleesbare informatie bevat. [geïntimeerde] heeft voorts betwist dat alle onderdelen van de steiger door de gebeurtenissen van 13 november 2010 beschadigd zijn geraakt.

Het hof stelt voorop dat de door [appellante] overgelegde productie 21 een uitdraai van een Excelbestand of vergelijkbaar bestand betreft in een zeer klein lettertype. Ook bij uitvergroting van deze productie zijn onderdelen daarvan, door het feit dat de productie in zeer klein lettertype is afgedrukt en de kwaliteit van de overgelegde kopie te wensen overlaat, niet goed leesbaar. Het hof heeft wel kunnen vaststellen dat het overzicht op de (uit 1 bladzijde bestaande) productie, uit drie deeloverzichten bestaat, die elk een eerste kolom hebben met de aanduiding “aantal” en een laatste kolom met de aanduiding “koopprijs”. Het hof zal [appellante] opdragen om bij memorie na tussenarrest aanzienlijk uitvergrote en beter leesbare versies van deze drie deeloverzichten over te leggen.

[appellante] dient bij deze memorie na tussenarrest voorts een duidelijke (niet te klein afgedrukte) kopie over te leggen van de technische tekening die zij in de toelichting op grief III heeft genoemd. [appellante] kan er ook voor kiezen de een exemplaar van die tekening de deponeren ter griffie van het hof, en gelijktijdig een identiek exemplaar aan de wederpartij ter beschikking te stellen.

[appellante] heeft zich ter onderbouwing van de door haar gestelde schade mede beroepen op als productie 19 bij de conclusie van repliek overgelegde foto’s. In het aan het hof overgelegde procesdossier bestaat de genoemde productie uit zwartwitkopieën van foto’s. De kwaliteit van deze kopieën is matig, waardoor de afbeeldingen niet goed zichtbaar zijn. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om bij de door haar te nemen memorie na tussenarrest kleurenafdrukken (of kleurenkopieën van goede kwaliteit) van deze foto’s over te leggen, dan wel te deponeren ter griffie van het hof (met gelijktijdige ter beschikkingstelling van kleurenafdrukken aan de wederpartij).

Het hof zal elk verder oordeel over de gestelde schade en over de in dat kader door [geïntimeerde] voorts gevoerde verweren aanhouden.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat het hof nu een tussenarrest zal wijzen en elk verder oordeel zal aanhouden.