HR, 04-05-2018, nr. 17/01356

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

(i) Op 23 februari 2000 heeft het Land Aruba het perceel [a-straat 1] (hierna: het perceel) in erfpacht uitgegeven aan [verweerder].

(ii) [verzoeker]3.en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de moeder van [verweerder], waren met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben vanaf enig moment op het perceel gewoond zonder daarvoor een gebruiksvergoeding aan [verweerder] te betalen. Gedurende hun bewoning van het perceel is een begin gemaakt met de bouw van een woonhuis op het perceel (hierna: de woning).

(iii) Op 15 augustus 2002 hebben [betrokkene 1] en [verweerder] aan de minister van Sociale Zaken en Infrastructuur verzocht om er aan mee te werken dat [verweerder] het erfpachtrecht zou prijsgeven om de wederuitgifte daarvan aan [betrokkene 1] mogelijk te maken. Het verzoek is niet uitgevoerd.

(iv) [betrokkene 1] is op 21 oktober 2005 overleden. [verzoeker] is hierna nog enige jaren op het perceel blijven wonen, eveneens zonder daarvoor te betalen.

(v) Op 4 juni 2007 heeft [verzoeker] een taxatierapport laten opmaken, waarin de taxateur de waarde van het erfpachtperceel met het daarop staande woonhuis in aanbouw heeft bepaald op Afl. 105.000 bij vrije verkoop.

(vi) In februari 2010 heeft [verweerder] het recht van erfpacht op het perceel tegen een kooprijs van Afl. 145.000 aan een derde verkocht.

Bij inleidend verzoekschrift van 26 juli 2010 heeft [verzoeker] gevorderd [verweerder] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking te veroordelen tot betaling van Afl. 105.000, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

[verzoeker] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij de bouw van de woning op het perceel heeft bekostigd en dat het erfpachtrecht van [verweerder] als gevolg van natrekking in waarde is gestegen.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op zijn beurt in reconventie voorwaardelijk gevorderd [verzoeker] te veroordelen tot betaling van Afl. 45.988,44, te vermeerderen met wettelijke rente.

Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van de hoofdsom in de bouw heeft geïnvesteerd.

Bij (eerste) tussenvonnis van 1 februari 2012 heeft het GEA [verzoeker] in de gelegenheid gesteld bij akte te specificeren tot welke omvang hij bouwkosten heeft gedragen en welke bewijsmogelijkheden hij te dier zake heeft.

Bij akte van 28 maart 2012 heeft [verzoeker] gesteld de bouwkosten van de woning te hebben gedragen ter grootte van een bedrag van ten minste Afl. 35.456,06. Hij heeft daartoe een aantal facturen, bonnen en kwitanties in kopie overgelegd tot een totaalbedrag van Afl. 21.990,60 (productie 2). Daarnaast heeft hij gewezen op kwitanties ten bedrage van in totaal Afl. 13.466 die door [verweerder] in het geding waren gebracht (prod. 11 bij CvA), die echter niet op naam van [verweerder] staan, maar uitgaven betreffen die [verzoeker] heeft gedaan (productie 3). Voorts heeft hij kopieën van geldleningsovereenkomsten en een aantal schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd.4.

Bij contra-akte heeft [verweerder] betwist dat de desbetreffende facturen, bonnen en kwitanties door [verzoeker] zelf zijn betaald en dat, voor zover die kosten al door hem zijn gemaakt, ze betrekking hebben op de woning. [verweerder] heeft voorts betwist dat de leningen zijn gesloten met het oog op de bouw van de woning. Ook heeft hij de schriftelijke getuigenverklaringen betwist.5.

Bij (tweede) tussenvonnis van 21 augustus 2013 heeft het GEA overwogen dat, gelet op dit verweer, op [verzoeker] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij in de bouwkosten van de woning heeft bijgedragen tot een bedrag ad Afl. 35.456,06 (rov. 2.12).

[verzoeker] is toegelaten te bewijzen a) dat hij de bij productie 2 en productie 3 bij akte van 28 maart 2012 bedoelde facturen, bonnen en kwitanties zelf heeft betaald6., en b) dat bedoelde facturen, bonnen en kwitanties uitgaven betreffen die zijn gemaakt voor de bouw van de woning.

Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het GEA bij eindvonnis van 7 januari 2015 in conventie geoordeeld dat de stelling van [verzoeker] dat hij kosten heeft gemaakt ten behoeve van de bouw van de woning op het perceel, door de verklaringen van beide getuigen ([getuige 1] en [getuige 2]) wordt ondersteund (rov. 2.3) en dat wordt aangenomen dat [verzoeker] een bedrag van Afl. 35.456,- in de woning van [verweerder] heeft geïnvesteerd (rov. 2.4). In reconventie heeft het GEA geoordeeld dat de vordering een wettelijke basis ontbeert (rov. 2.10).

Het GEA heeft daarop in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling van een bedrag ad Afl. 35.456, te vermeerderen met wettelijke rente; in reconventie heeft het de voorwaardelijke vordering van [verweerder] afgewezen.

[verweerder] is van het eindvonnis van 7 januari 2015 in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verzoeker] alsnog zal afwijzen.

[verzoeker] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

Op 30 augustus 2016 hebben de pleidooien plaatsgevonden.

Bij vonnis van 20 december 2016 heeft het hof het eindvonnis van 7 januari 2015 vernietigd en het door [verzoeker] gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van het GEA dat de stelling van [verzoeker] dat hij kosten heeft gemaakt ten behoeve van de bouw van de woning op het perceel, wordt ondersteund door de verklaringen van de twee getuigen. Deze getuigen zijn gehoord naar aanleiding van het tussenvonnis van 21 augustus 2013 waarbij het GEA [verzoeker] toe heeft gelaten te bewijzen (i) dat hij de door hem (als producties 2 en 3 bij akte van 28 maart 2012, alsmede de als productie 11 bij conclusie van antwoord) overgelegde facturen, bonnen en kwitanties zelf heeft betaald en (ii) dat deze facturen, bonnen en kwitanties uitgaven betreffen die zijn gemaakt voor de bouw van de woning. Behalve genoemde twee getuigen is [verzoeker] als getuige gehoord. In contra-enquête is [verweerder] als getuige gehoord.

De als getuige gehoorde [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) heeft, voor zover relevant, verklaard:

"[verzoeker] (...) vroeg mij te helpen met de bouw van zijn huis. (...) Elke keer als ik materiaal nodig had dan bracht [verzoeker] dit. (...) Zelf ben ik nooit met [verzoeker] mee geweest om materialen te kopen. (...) Ik heb aan het huis gewerkt en niet aan het appartement. Ik heb samen met [getuige 1] gewerkt aan het huis maar ook met zijn zoon [betrokkene 2] en mijn zoon [betrokkene 3]. (...) Van [verzoeker] kreeg ik geld om hen te betalen. (...) [verzoeker] betaalde mij voor het maken van de ringbalk en het metselen van de blokken. De moeder van [verweerder] ([verweerder]; Hof) heeft mij gezegd dat zij het geld voor het maken van het dak op mijn rekening zou storten. Ik ga er dan ook van uit dat de moeder van [verweerder] mij voor de werkzaamheden aan het dak heeft betaald. Ik heb hiervoor ongeveer Afl. 3500,- ontvangen.”

De als getuige gehoorde [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) heeft, voor zover relevant, verklaard:

"Ik heb samen met [getuige 2] en [betrokkene 4] aan dat huis gewerkt. (...) Voor zover ik weet schafte [verzoeker] bouwmaterialen aan. (...) [verzoeker] heeft de woning beetje bij beetje gebouwd. Ik werd door [getuige 2] betaald. [verzoeker] betaalde [getuige 2]. Als er bouwmaterialen nodig waren regelde [getuige 2], [betrokkene 4] en/of [verzoeker] dat. Zelf heb ik geen materialen gekocht met [verzoeker]. Wel heeft hij mij verteld dat hij materialen ging kopen omdat hij geld van de bank heeft gekregen. "

[verzoeker] heeft als getuige gehoord, voor zover relevant, verklaard:

"U toont mij het kostenoverzicht zoals overgelegd bij productie 2 en 3 bij [akte van] 28 maart 2012. Ik heb al deze kosten betaald. Ik werkte bij het vliegveld. En [betrokkene 1] had twee pensioenen. Met ons gezamenlijke inkomen kocht ik bouwmaterialen en betaalde ik de werkmannen. (...) Ook hebben wij toen mijn vrouw nog leefde geld geleend om de bouw te bekostigen. Zowel bij de RBTT, Aruba Bank en Island Finance. "

[verweerder] tot slot heeft als getuige in contra-enquête gehoord, voor zover relevant, verklaard:

“Voordat het huis werd gebouwd heb ik met mijn moeder afgesproken dat ik dat huis zou gaan bouwen. Als het huis af was kon zij huurvrij in dat huis wonen. (...) Ik heb de bouwmaterialen gekocht. Ik heb geen kennis van bouwmaterialen, vandaar dat mijn moeder en [verzoeker] de bouwmaterialen hebben gekocht en alle werknemers hebben aangezocht. Als de bouwmaterialen op waren werd ik door mijn moeder benaderd om weer bouwmaterialen te kopen. (...) Ik had het in die tijd erg druk en ik weet niet zoveel van bouw en heb daarom het bouwen van het huis in handen van [verzoeker] en mijn moeder gelaten. De bonnen werden bij mij ingeleverd. Dat is zo gegaan tot het overlijden van mijn moeder. Na het overlijden van mijn moeder is de bouw van de woning stopgezet.”

Blijkens de als producties 2 en 3 bij akte van 28 maart 2012 en als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde facturen, bonnen en kwitanties zien de door [verzoeker] gestelde kosten die hij heeft betaald op de bouwmaterialen. Tegenover de getuigenverklaring van [verzoeker] dat hij de kosten voor deze materialen heeft betaald, staat de getuigenverklaring van [verweerder] dat hij degene is geweest die de bouwmaterialen heeft gekocht. Naar het oordeel van het Hof is de verklaring van [verzoeker] daarom op zichzelf van onvoldoende gewicht voor het te leveren bewijs. Anders dan het GEA heeft geoordeeld, vindt de verklaring van [verzoeker] geen, althans onvoldoende steun in de verklaringen van de overige twee getuigen. De getuigen verklaren weliswaar dat [verzoeker] materiaal bracht wanneer dat nodig was en dat hij, voor zover de getuige [getuige 1] weet, de bouwmaterialen aanschafte, maar daaruit volgt nog niet dat [verzoeker] deze materialen met zijn eigen geld heeft betaald. Ook de verklaring van [getuige 1] dat [verzoeker] hem heeft verteld dat hij, [verzoeker], materialen ging kopen omdat hij geld van de bank had gekregen, schraagt de stelling van [verzoeker] niet. Uit deze verklaring volgt immers niet dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd. Ditzelfde geldt voor de verklaring van de getuige [getuige 2] dat de moeder van [verweerder] hem heeft gezegd dat zij het geld voor het maken van het dak op zijn rekening zou storten en dat hij er daarom van uit gaat dat de moeder van [verweerder] voor de werkzaamheden aan het dak heeft betaald. Hieruit volgt niet dat de moeder van [verweerder], en daarmee [verzoeker], het geld voor het maken van het dak ook daadwerkelijk aan de getuige heeft betaald, laat staan dat dit geld van haar en/of [verzoeker] afkomstig was.

Uit de getuigenverklaringen blijkt derhalve niet dat [verzoeker] de door hem overgelegde facturen, bonnen en kwitanties zelf heeft betaald. Voor dit oordeel is mede van belang dat de gestelde leningen, waarover [verzoeker] ook als getuige heeft verklaard, niet worden geschraagd door de door hem (als productie 4 bij de akte van 28 maart 2012 en producties IV, V, VI, VII en VIII bij memorie van antwoord) overgelegde (delen van) leningsovereenkomsten. Uit geen van deze overeenkomsten blijkt waarvoor de leningen zijn aangegaan. De geleende gelden kunnen derhalve voor andere doeleinden zijn aangewend. Zo heeft [verweerder] niet, althans onvoldoende weersproken aangevoerd dat [betrokkene 1] en [verzoeker] op 17 december 2002 één van de door [verzoeker] gestelde leningen (van Afl. 10.000,-) zijn aangegaan en dat [betrokkene 1] op 20 december 2002 een nieuwe auto heeft gekocht.

Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker], op wie - zoals het GEA terecht heeft geoordeeld - de bewijslast rust omdat hij zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij de door hem overgelegde facturen, bonnen en kwitanties zelf heeft betaald, niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Anders dan het GEA heeft geoordeeld, kan de stelling van [verzoeker] dat hij de bouwkosten van de woning heeft gedragen en aldus (tot een bedrag van Afl. 35.456,-) in de woning van [verweerder] heeft geïnvesteerd, dan ook niet slagen. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] ten koste van [verzoeker] ongerechtvaardigd is verrijkt.

(...)

Gelet op het vorenoverwogene bestaat voor toewijzing van (een deel van) de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding, en daarmee voor de toewijzing van de gevorderde rente en incassokosten, geen grond. (…)”

[verzoeker] heeft tijdig7.cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is niet verschenen.

Het cassatieberoep is beperkt tot de afwijzing door het hof van het door [verzoeker] gestelde bedrag aan door hem gedragen bouwkosten ad Afl. 21.990,06 zoals dat door hem is onderbouwd met productie 2 bij de akte van 28 maart 2012 (cassatieverzoekschrift nr. 44).

Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen, met subonderdelen.

Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen het oordeel dat niet bewezen is dat [verzoeker] dit gedeelte (Afl. 21.990,06) van de door hem gestelde bouwkosten zelf heeft betaald. De kern van de klachten is dat het hof het vaststaan van die betaling reeds had moeten afleiden uit het feit dat [verzoeker] beschikte over de originelen van de in productie 2 bij akte van 28 maart 2012 bedoelde bewijsstukken.

Bij deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Volgens het Arubaanse appelprocesrecht als neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (hierna: RvA) heeft het hoger beroep van een eindvonnis, tenzij uitdrukkelijk het tegendeel is verlangd, ten gevolge dat het hof tevens kennis neemt van en oordeelt over de aan dat vonnis voorafgegane vonnissen (art. 269 RvA).8.

Er geldt in appel een wel als zodanig betiteld ‘afgezwakt grievenstelsel’: de appellant is niet verplicht, maar wel bevoegd om grieven aan te voeren (art. 271 RvA). De uitleg van de aangevoerde grieven is voorbehouden aan het hof en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof is niet gebonden aan de aangevoerde grieven en kan een – voor appellant ongunstige – beslissing ambtshalve vernietigen buiten de grieven om (art. 281a RvA).9.Het is daartoe echter geenszins verplicht.10.De hier bedoelde ambtshalve bevoegdheid neemt niet weg dat in de literatuur wordt verdedigd dat het beginsel van partijautonomie meebrengt dat sommige feitelijke oordelen waartegen geen grief is gericht door het hof moeten worden gerespecteerd, bijvoorbeeld op het vlak van het al dan niet geven van een bewijsopdracht.11.

Evenals in Nederland geldt de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel.12.

Het Arubaanse bewijsrecht komt voor een belangrijk deel overeen met art. 149 e.v. van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

Art. 128 lid 1 RvA bepaalt o.m. dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter in beginsel als vaststaand worden beschouwd (vgl. art. 149 lid 1 Rv). Volgens art. 129 RvA draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (vgl. art. 150 Rv).

Op grond van art. 131 lid 2 RvA is de waardering van het bewijs, voor zover de wet niet anders bepaalt, aan het oordeel van de rechter overgelaten (vgl. art. 152 lid 2 Rv). Volgens vaste rechtspraak is de waardering van het bewijs van feitelijke aard en in zoverre voorbehouden aan het hof als feitenrechter, zodat het bewijs in cassatie niet opnieuw wordt beoordeeld.13.

Art. 145 lid 4 RvA voorziet in de mogelijkheid van het verhoor van een partij als getuige.14.Anders dan in art. 164 lid 2 Rv het geval is, ontbreekt op dit punt een speciale regel van bewijswaardering.15.Aan te nemen valt dat hier de algemene regels ter zake gelden.16.

Evenals in het Nederlandse geldt in het Arubaanse procesrecht de regel dat de appelrechter bij gegrondbevinding van een grief tegen de bewijswaardering vervolgens moet beoordelen of de rechter in eerste aanleg in het tussenvonnis de juiste bewijslastverdeling heeft toegepast.17.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten.

Daarbij staat voorop dat de verschillende invalshoeken van waaruit het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.11 wordt bestreden, niet kunnen wegnemen dat het daarbij gaat om een bewijswaardering. Dit feitelijk oordeel kan in cassatie niet op juistheid en slechts in zeer beperkte mate op begrijpelijkheid en motivering worden getoetst.18.

Onderdeel I komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.11 dat [verzoeker] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij de met productie 2 bij akte van 28 maart 2012 geadstrueerde bouwkosten ten belope van Afl. 21.990,06 zelf heeft betaald. In het onderdeel wordt daartoe een drietal uitgangspunten geformuleerd:

(1) [verzoeker] heeft bij akte van 28 maart 2012 gesteld dat hij de originelen heeft van de betaalbewijzen behorende bij productie 219.;

(2) [verzoeker] heeft (naar hij bij memorie van antwoord heeft gesteld20., hetgeen [verweerder] in zijn pleitnota in appel niet heeft betwist) die originelen op de contra-enquête getoond en [verweerder] heeft bij die gelegenheid gezegd dat hij niet kan verklaren hoe [verzoeker] die originelen in zijn bezit heeft verkregen21.; en

(3) betalingen op die originelen van [betrokkene 1] gelden als betalingen van [verzoeker].22.

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof, gelet op deze uitgangspunten, art. 128 en 129 RvA23.heeft geschonden: het hof had reeds op grond van (ik begrijp: het bezit van) de originele betaalbewijzen als vaststaand moeten aanmerken dat [verzoeker] het bedrag van Afl. 21.990,06 zelf heeft betaald, zónder tot waardering van het getuigenbewijs en de leningen over te gaan. Tevens heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven nu uit voornoemde uitgangspunten geen andere conclusie mogelijk is dan dat [verzoeker] het betreffende bedrag zelf heeft betaald, aldus het subonderdeel.

Nu het hof – in cassatie onbestreden – de door hem te bespreken grief 1 aldus heeft uitgelegd dat deze gericht was tegen het oordeel van het GEA (in rov. 2.3 van het eindvonnis) dat de stelling van [verzoeker] dat hij kosten heeft gemaakt ten behoeve van de bouw van de woning, door de verklaringen van de andere twee getuigen wordt ondersteund (vonnis van het hof, rov 3.5), mocht het hof, anders dan het onderdeel betoogt, in de bestreden rov. 3.10-3.11 het getuigenbewijs (en in dat verband de leningen) waarderen. Mijns inziens stuit de rechtsklacht hierop reeds af.

De klacht komt er in de kern op neer dat het hof op grond van het aangevoerde bewijs had moeten oordelen dat [verzoeker] in zijn bewijs was geslaagd. Dat is een kwestie van bewijswaardering, die als gezegd in cassatie slechts zeer beperkt kan worden getoetst. Het impliciete oordeel van het hof – overeenkomstig het oordeel van het GEA – dat het bezit van de originele facturen, bonnen en kwitanties niet bewijst dat de kosten ten laste van [verzoeker] zijn gekomen is naar mijn mening niet onbegrijpelijk en behoeft ook geen nadere motivering. Anders dan het onderdeel betoogt, is uit het feit dat [verzoeker] de originele stukken in zijn bezit heeft, wel degelijk een andere conclusie mogelijk dan dat hij (al dan niet via betalingen door [betrokkene 1]) de kosten zelf heeft gedragen. Deze omstandigheid sluit immers niet uit dat de betreffende uitgaven feitelijk toch ten laste van [verweerder] zijn gekomen. Dat het hof, gezien de gemotiveerde betwisting van [verweerder], ook nader bewijs verlangde van de stelling dat de leningen zouden zijn aangewend voor de bouwkosten, acht ik evenmin onbegrijpelijk.

Dat [verzoeker] wellicht in bewijsnood komt, omdat getuigen – zoals hij aanvoert – natuurlijk niet uit eigen waarneming zouden kunnen verklaren dat hij met zijn eigen geld heeft betaald en dat eenvoudige leningen geen bestemming plegen te hebben, maakt een en ander niet anders. Dat is het gevolg van het op [verzoeker] rustende bewijsrisico. Het is niet ondenkbaar dat getuigen wel in bedoelde zin zouden kunnen verklaren. Voorts is het aan [verzoeker] om zonodig andere bewijsmiddelen aan te dragen.

Subonderdeel I.2 klaagt andermaal over schending van art. 128 RvA. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de stellingen van [verweerder], waarmee hij (a) tegenstrijdige stellingen heeft betrokken en sommige betalingen zelfs heeft erkend, en (b) zelfs uitdrukkelijk heeft erkend dat ook [verzoeker] aan de bouw heeft bijgedragen, niet anders kan worden afgeleid dan dat [verweerder] de stelling van [verzoeker] dat hij het bedrag van Afl. 21.990,06 met eigen geld heeft betaald, niet dan wel onvoldoende heeft betwist. Het hof behoefde dan ook aan de waardering van het getuigenbewijs en de leningen in rov. 3.10-3.11 niet toe te komen.

Ik meen dat ook dit subonderdeel faalt. De onder (a) bedoelde tegenstrijdigheid in de stellingen van [verweerder]24.komt erop neer dat hij enerzijds gesteld heeft dat de bewijsstukken bij productie 2 geen betrekking hebben op de woning (maar op de trailer waarin [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben gewoond), terwijl anderzijds uit zijn verklaring als getuige – dat hij geen verklaring heeft voor het feit dat [verzoeker] de originele stukken heeft – valt af te leiden dat de bewijsstukken wel degelijk op kosten voor de woning zien. Een dergelijk meervoudig verweer behoeft echter niet (althans niet zonder meer) innerlijk tegenstrijdig te zijn; het GEA heeft hierin een primair en subsidiair verweer gelezen (vonnis van 21 augustus 2013, rov. 2.9, waarover hiervoor onder 1.6). Voorts meen ik dat [verzoeker] geen belang heeft bij deze klacht. [verzoeker] dient te bewijzen dat de bouwkosten van de woning te zijnen laste zijn gekomen (probandum a)). Daartoe draagt niet bij de vaststelling dat [verweerder] tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen met betrekking tot de vraag waarop de gemaakte kosten betrekking hebben (probandum b)).

Het betoog (ad (a)) dat [verweerder] betalingen ten laste van [verzoeker] over de periode 2000 tot medio 2001 zou hebben erkend nu hij heeft gesteld dat deze ‘door hem dan wel door [betrokkene 1]’ zijn gedaan en, naar [verzoeker] onbetwist heeft gesteld25., betalingen verricht door [betrokkene 1] moeten worden toegerekend aan [verzoeker], treft evenmin doel. [verzoeker] heeft geen betalingen ten laste van [betrokkene 1] bewezen. Het hof is er in rov. 3.10 immers (veronderstellenderwijs) van uitgegaan dat betalingen van [betrokkene 1] zouden hebben te gelden als betalingen van [verzoeker], maar komt tot het oordeel dat ook zulke betalingen niet zijn bewezen.

Ook het betoog (ad (b)) dat [verweerder] zou hebben erkend dat (ook) [verzoeker] heeft bijgedragen in de bouwkosten, slaagt naar mijn mening niet. Zelfs als de door [verzoeker] aangehaalde stellingen26.van [verweerder] zouden moeten worden uitgelegd als erkenningen in algemene zin dat ([betrokkene 1] of) [verzoeker] heeft bijgedragen in kosten voor de woning, dan leidt dat nog niet tot het aan [verzoeker] opgedragen bewijs van de stelling dat hij de specifiek in productie 2 bedoelde kosten heeft gedragen.

Het is voorts maar de vraag of de stellingen waarnaar [verzoeker] verwijst wel een erkenning inhouden als in het middel bedoeld. De bewoordingen van die stellingen komen erop neer dat [verweerder] zelf heeft bijgedragen in de kosten van de bouw en dat hij ontkent dat [verzoeker] alleen de bouw heeft bekostigd. Geen van de stellingen houdt een erkenning van concrete betalingen door [verzoeker] in. [verweerder] heeft op meerdere plaatsen zelfs gesteld dat [verzoeker] helemaal niet heeft bijgedragen.27.De stellingen waar [verzoeker] zich op beroept, moeten mijns inziens begrepen worden in het licht van de vordering en stellingen van [verzoeker] zoals die door [verweerder] zijn opgevat. [verzoeker] vorderde immers vergoeding van alle bouwkosten, omdat hij stelde dat hij die zou hebben betaald. De stellingen van [verweerder] moeten vooral gezien worden als betwisting daarvan, niet als erkenning van betalingen door [verzoeker].28.

Onderdeel II neemt tot uitgangspunt dat op de appelrechter die niet zelf de getuigen heeft gehoord een motiveringsplicht rust ter zake van zijn van die van de eerste rechter afwijkende bewijswaardering.

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het met betrekking tot de getuigenverklaringen tot een ander oordeel komt dan het GEA, met name gelet op de reactie van getuige [verweerder] op het tonen, tijdens de contra-enquête, van de originele bewijsstukken bij productie 2. Laatstgenoemde feiten zouden in casu nog een extra motiveringsplicht meebrengen.

Op zichzelf is juist dat een rechter, wanneer deze de getuigen niet zelf heeft gehoord, maar afgaat op de in het proces-verbaal vastgelegde getuigenverklaringen uit een eerdere instantie, voldoende duidelijk zal moeten motiveren waarom hij tot een andere bewijswaardering komt dan de eerste rechter.29.Ik meen echter dat het hof dat niet heeft miskend. Het hof heeft in rov. 3.10 de getuigenverklaring van [verweerder] expliciet in aanmerking genomen. Deze is de aanleiding geweest voor het oordeel dat de (partij)getuigenverklaring van [verzoeker] van onvoldoende gewicht is voor het te leveren bewijs alsmede het daarop volgende onderzoek naar de eventuele steun voor die verklaring in de verklaringen van de andere door [verzoeker] voorgebrachte getuigen. Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat die verklaringen het verlangde bewijs dat de bouwkosten ten laste van [verzoeker] zijn gekomen eenvoudigweg niet kunnen schragen. Het hof behoefde daarbij geen afzonderlijke aandacht te besteden aan de getuigenverklaring van [verweerder] dat hij het bezit van [verzoeker] van de originele facturen etc. niet kon verklaren. Het enkele bezit van die stukken behoeft immers nog niet mee te brengen dat de betalingen ten laste van de bezitter zijn gekomen.

Subonderdeel II.2 gaat ervan uit dat het hof de getuigenbewijswaardering in rov. 3.10 en rov. 3.11 eerste volzin mede ten grondslag heeft gelegd aan de waardering van de leningen (rov. 3.11, tweede volzin e.v.) en betoogt dat de gegrondbevinding van subonderdeel II.1 dan ook die laatste bewijswaardering raakt.

Deze klacht faalt niet alleen omdat zij voortbouwt op een ongegrond bevonden klacht, maar ook omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers, omgekeerd, de waardering van de leningen meegenomen (‘mede van belang’) bij de waardering van het getuigenbewijs.

Onderdeel III berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat alleen het totale bedrag van Afl. 35.456 kon worden toegewezen (het alles of niets principe) en klaagt dat het hof dan de leer van het ‘toewijzen van het mindere’ heeft miskend althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

De klacht faalt omdat zij is gebaseerd op een onjuiste lezing van het vonnis. Dat het hof de mogelijkheid om het gevorderde (slechts) gedeeltelijk toe te wijzen niet heeft miskend, maar oordeelt dat daar in casu niet aan toegekomen wordt, blijkt uit rov. 3.14. Het hof komt daar tot het oordeel dat (met mijn onderstreping) “voor toewijzing van (een deel van) de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding” geen grond bestaat, gezien de voorgaande overwegingen.

Onderdeel IV neemt tot uitgangspunt dat het hof gemeend heeft dat [verzoeker] zijn originele betaalbewijzen bij productie 2 niet slechts ter gelegenheid van de contra-enquête aan [verweerder] had moeten tonen, maar in het geding had moeten brengen en klaagt dat het hof dan ten onrechte bewijsaanbiedingen ter zake heeft gepasseerd.

Ook dit onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Er bestaat geen aanknopingspunt voor de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet in het bewijs is geslaagd omdat hij niet (op juiste wijze) de originelen in het geding heeft gebracht. Het hof heeft kennelijk, (veronderstellenderwijs) uitgaande van het feit dat [verzoeker] de orginele facturen e.d. in zijn bezit had, geoordeeld dat daaruit nog niet volgt dat [verzoeker] (of [betrokkene 1]) die met eigen gelden heeft betaald.

Onderdeel V omvat een voortbouwende klacht. Aangezien de voorgaande klachten falen, geldt hetzelfde voor onderdeel V.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G