Rb. Noord-Holland, 09-06-2017, nr. HAA 15/2895

Verweerder heeft aan eiseres voor het tijdvak 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 50.720 (de naheffingsaanslag).

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft het bezwaar afgewezen.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend die in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017 te Haarlem.

Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde, mr. J. Huenges Wajer, mr. F.M.A. ’t Hart en mr. M. Heltzel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.L. Schonewille-Rozenblad, J. Verstege, mr. R.B. Bruins Slot, F. van Veen en J.J. Engelmoer.

Feiten

1. Eiseres is vermogensbeheerder. Aan haar is, voor zover hier van belang, door de Autoriteit Financiële Markten een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleend om als beleggingsonderneming beleggingsdiensten te verrichten. Deze vergunning ziet op het beheer van individuele vermogens en het verlenen van individuele beleggingsdiensten. Zij beschikt ook over een vergunning om als beleggingsfonds collectieve vermogens te beheren.

2. Eiseres biedt onder haar vergunning voor optreden als beleggingsonderneming onder meer het product “ [C] ” (het Product) aan. Het Product kent verschillende beleggingsprofielen. Eiseres maakt in verband met de door de Wft vereiste vermogensscheiding gebruik van een zogenoemde beleggersgiro en heeft daartoe de Stichting [D] (de Stichting) opgericht. De Stichting houdt een rekening (de Centrale Rekening) aan bij de [E] (de Bank).

3. In de brochure over het Product staat het volgende vermeld:

“(…) [C] . Collectief vermogensbeheer, waarbij uw vermogen zeer breed gespreid wordt. (…)

Uw vermogen wordt bij [C] breed gespreid. Afhankelijk van het beleggingsprofiel kan er belegd worden in aandelen en obligaties, maar ook in bijvoorbeeld grondstoffen, derivaten, alternatives, trackers, speciale beleggingsfondsen en andere financiële instrumenten die een toegevoegde waarde kunnen bieden voor uw vermogen. De spreiding beslaat meestal meer dan 30 verschillende beleggingen en dat zorgt voor een lager risico. Deze brede spreiding is mogelijk omdat wij gebruikmaken van een efficiënte girostructuur (zie verder), waardoor ook vermogens van minder dan € 500.000,- goed gespreid kunnen worden.

(…)

Samen met u kunnen wij uw beleggingsprofiel nauwkeurig bepalen. (…) Hiervoor hanteren we uiteenlopende criteria zoals uw rendementsdoelstelling, beleggingshorizon, financiële positie, risicobereidheid en kennis en ervaring.

(..)

U krijgt als deelnemer in de [D] een rekening die een vordering van u op [de Stichting] inhoudt. De girorekeningen van alle deelnemers bij elkaar zijn gelijk aan de positie van [de Stichting] op de [Centrale Rekening].

(…)

De beleggersgiro houdt een rekening aan bij een gespecialiseerde depotbank (…). Deze depotbank houdt de effecten van de [D] in een apart bewaarbedrijf.

(…)

Voor onze dienstverlening rekenen we een concurrerende beheervergoeding welke bestaat uit een vast en een variabel deel. U betaalt een vaste vergoeding van 0,90% (inclusief de geldende omzetbelasting) over de waarde van het belegde vermogen per jaar. Over de netto waardetoename per jaar betaalt u een vergoeding van 12% (inclusief de geldende omzetbelasting). Elk halfjaar wordt de waardetoename berekend en de eventuele performance fee over dat half jaar in rekening gebracht. No cure, no pay dus. Er wordt geen bewaarloon berekend.”

4. In de “Voorwaarden vermogensbeheer beleggingsgiro” (de Voorwaarden) staat onder meer het volgende vermeld:

“1.1 De volgende definities worden gehanteerd: (…)

Beheer: het verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen, waaronder aankoop, vervreemding, belegging en herbelegging, het incasseren van coupons, dividenden(…) en aflosbaar gestelde obligaties alsmede alle andere handelingen die uit het Beheer voortvloeien; een en ander behalve voor zover uitgesloten.

Belegger: natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie [eiseres] en de Stichting de Overeenkomst hebben gesloten.

Beleggingsdienst: de dienst vermogensbeheer als omschreven in artikel 2.1.

Beleggingsgirorekening: de ten behoeve van de Belegger bijgehouden inschrijving en/of administratie, waaruit blijkt welke vordering luidende in Financiële instrumenten en/of gelden de Belegger op de Stichting heeft; (…)

Centrale Rekening: de ten behoeve van de gezamenlijke Beleggers, die de beleggingsdienst vermogensbeheer afnemen in het kader van collectief Beheer, bij een of meer kredietinstellingen aangehouden geld- en beleggingsrekeningen. (…)

Vermogen: De gelden en de Financiële instrumenten op de Centrale Rekening, welke ten behoeve van de Belegger geadministreerd worden op de Beleggingsgirorekening;(…)

14. Volgens eiseres is de management fee een vergoeding voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens waarop de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB (de vrijstelling) van toepassing is. Voor wat betreft de performance fee stelt eiseres onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 10 november 2016, C-432/15, ECLI:EU:C:2016:855 (Baštová-arrest) primair dat deze buiten de belastingheffing moet blijven omdat het geen vergoeding is in de zin van de Wet OB. Subsidiair stelt zij dat ook hierop de vrijstelling van toepassing is. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 3.365.

15. Verweerder stelt dat de vermogensbeheerdiensten zien op individueel vermogensbeheer waarop de vrijstelling niet van toepassing is. De management fee en de performance fee vormen samen de vergoeding voor die niet vrijgestelde diensten. Verweerder stelt dat de vergoeding geen betrekking heeft op het beheer van het vermogen van de Stichting maar op het beheer van het individuele vermogen van de cliënten. De vrijstelling is alleen van toepassing als de afnemer een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. Indien de vergoeding wel geacht moet worden betrekking te hebben op het beheer van het vermogen van de Stichting, mist de vrijstelling toepassing omdat de Stichting niet kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

16. De bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslag rust in beginsel op verweerder. Nu de naheffingsaanslag echter het rechtstreekse gevolg is van een wijziging in de opvattingen en handelwijze van eiseres en is opgelegd op verzoek van eiseres, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat haar diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Vrijstellingen vormen bovendien, naar vaste jurisprudentie, een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd.

17. Met artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet OB heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”.

18. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het Product wordt aangeboden binnen het kader van de vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft (de vergunning) en dat de Stichting noch eiseres een instelling is voor collectieve belegging in effecten (ICBE) in de zin van Richtlijn 2005/1/EG. Uit het arrest van de Hoge Raad van9 december 2016, nr. 15/00148, (ECLI:NL:HR:2016:2786) volgt echter dat indien de Stichting en/of eiseres voor wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of de Stichting en/of eiseres op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de vermogensbeheerdiensten van eiseres. Het enkele feit dat eiseres de vergoeding daarvoor in rekening brengt aan haar individuele cliënten behoeft, anders dan verweerder stelt, daaraan op zichzelf niet in de weg te staan. Temeer niet nu uit de Voorwaarden volgt dat de individuele cliënt de overeenkomst aangaat met eiseres en de Stichting gezamenlijk.

19. Volgens eiseres is materieel en dus in afwijking van de contractuele bepalingen en de vergunning sprake van een situatie die dermate vergelijkbaar is met instellingen voor collectieve belegging zoals in Richtlijn 2005/1/EG omschreven, dat zij geacht kan worden met dergelijke ICBE’s te concurreren. Het kenmerk van individueel vermogensbeheer is volgens eiseres dat er individueel maatwerk wordt geleverd en daarvan is geen sprake, gezien het feit dat haar cliënten geen kwalitatieve of kwantitatieve beperkingen kunnen stellen ten aanzien van de financiële instrumenten waarin mag worden belegd. Het in de Stichting voor het Product bijeengebrachte vermogen moet daarom worden beschouwd als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in economische zin. Er is economisch gezien sprake van een getrapte participatie in die zin dat de Stichting participaties houdt in verschillende beleggingsfondsen en de cliënten van eiseres een vordering hebben op de Stichting.

20. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting en/of eiseres voor wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten of de Stichting en/of eiseres op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

21. Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten (vergelijk Hof van Justitie 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139, punt 51). Uit de stukken volgt niet dat sprake is van door de cliënten van eiseres bijeengebracht vermogen dat op dergelijke wijze is samengevoegd. De cliënten geven aan eiseres de opdracht om via het Product hun individuele vermogen te beheren en storten daartoe het te beheren vermogen op de Centrale Rekening. Dat vermogen wordt overeenkomstig het beleggersprofiel van de desbetreffende cliënt via verschillende standaardmodelportefeuilles belegd in meerdere fondsen. Er worden ten behoeve van die individuele cliënt (delen van) financiële instrumenten aangekocht of verkocht. Indien de cliënt een deel van het belegde vermogen weer nodig heeft, worden daarvoor specifieke posities van zijn individuele beleggingsgirorekening verkocht. De Centrale Rekening bestaat alleen door de met ieder van de cliënten afzonderlijk gesloten overeenkomsten en de Stichting is voor ieder van die overeenkomsten afzonderlijk de bewaarder van het vermogen. Doordat de verschillende individuele vermogens op de Centrale Rekening worden gestort, kunnen weliswaar bepaalde financiële instrumenten worden gekocht waar dat met de individuele vermogens niet mogelijk zou zijn, maar dat betekent niet dat daarmee een gemeenschappelijk vermogen is ontstaan. De waarde van de aldus aangekochte financiële instrumenten wordt immers steeds rekenkundig toegerekend aan de verschillende individuele cliënten. De cliënten lopen slechts risico overeenkomstig het voor hen geldende beleggersprofiel en overeenkomstig hun aandeel in het vermogen op de Centrale Rekening. Het blijft daarbij dan ook vanuit het perspectief van een cliënt steeds gaan om de belegging van het individuele vermogen van de cliënt op een gezamenlijke rekening. Dat wordt bevestigd door de overzichten die de cliënt ontvangt van de Stichting waarop uitsluitend informatie staat over de ontwikkeling van zijn individuele vermogen. Eiseres verricht haar beheersactiviteiten dus ten behoeve van individuele cliënten op basis van hun individuele beleggersprofiel.

22. In het Baštová-arrest is voor recht verklaard dat wanneer een ondernemer een paard ter beschikking stelt aan de organisator van een paardenrace met het oog op deelname van dat paard aan die race zonder dat hij daarvoor deelnamegeld of een andere directe vergoeding ontvangt, er geen sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Het prijzengeld dat de ondernemer die het paard ter beschikking heeft gesteld eventueel ontvangt indien het paard tot de winnaars van de race behoort, kan niet worden beschouwd als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van het paard. Het Hof van Justitie overweegt daartoe dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de terbeschikkingstelling van het paard en het behalen van het prijzengeld. Niet de terbeschikkingstelling van het paard leidt tot de ontvangst van het prijzengeld, maar de goede rangschikking die het paard uiteindelijk heeft behaald.

23. Niet in geschil is dat tussen eiseres en de cliënten een rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan eiseres vermogensbeheerdiensten verricht en de cliënten daarvoor een vergoeding verschuldigd zijn. Dat de hoogte van een deel van die vergoeding, te weten de performance fee, afhankelijk is van het resultaat van de beleggingen en het aldus vooraf onzeker is of dat deel zal worden ontvangen, maakt niet dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen dat deel van de vergoeding en de vermogensbeheerdiensten.

Nu vaststaat dat eiseres in onderhavig tijdvak daadwerkelijk performance fees heeft ontvangen op basis van de overeenkomsten die zij heeft gesloten met haar cliënten en dat volgens die overeenkomsten de performance fee de vergoeding vormt voor de prestaties van eiseres, heeft verweerder de performance fees terecht in de naheffingsaanslag betrokken.

Gezien het voorgaande treft het beroep van eiseres op het Baštová-arrest geen doel.

24. Gezien al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Schadevergoeding

25. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade ontstaan door termijnoverschrijding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Een periode van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase wordt in dit verband als redelijk beschouwd. Hiervan komt een half jaar toe aan de bezwaarfase. De in aanmerking te nemen termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt.

26. Verweerder heeft het (pro forma) bezwaarschrift ontvangen op 10 april 2013. Tussen 10 april 2013 en heden, 9 juni 2017, is een periode van 4 jaar en 2 maanden verstreken zodat in beginsel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met 2 jaar en 2 maanden. Nu eiseres op haar verzoek uitstel voor de motivering van het bezwaar heeft gekregen tot 13 november 2013, dient de periode tussen 10 april 2013 en 13 november 2013 buiten beschouwing te blijven bij de vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan een deel van de termijnoverschrijding aan eiseres moet worden toegerekend, zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank gaat daarom uit van een overschrijding van de redelijke termijn met 1 jaar en 7 maanden. Aan eiseres komt daarom een schadevergoeding toe van € 2.000 (€ 500 per overschrijding van een half jaar, naar boven afgerond). Van de termijnoverschrijding komt een periode van 1 jaar en 1 maand voor rekening van verweerder en een periode van6 maanden voor rekening van de rechtbank. De Staat heeft op 8 juli 2014 een beleidsregel gemaakt (nr. 436935, Staatscourant 2014, nr. 20210), die op 1 oktober 2014 in werking is getreden. Op grond daarvan is het, behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen, niet langer nodig om de Staat om een reactie te vragen over de vraag of schadevergoeding verschuldigd is. Verweerder dient daarom een bedrag van € 1.368 (13/19e van € 2.000) aan eiseres te voldoen en de Minister een bedrag van € 632 (6/19e van € 2.000).

Proceskosten

27. Gelet op het oordeel over de schadevergoeding zal de rechtbank een proceskostenvergoeding vaststellen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor beroep vast op € 990 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Verweerder en de Minister dienen ieder de helft te vergoeden.

De rechtbank:

 verklaart het beroep ongegrond;

 veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.368;

 veroordeelt de Minister, tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade, vastgesteld op € 632;

 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 495;

 veroordeelt de Minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 495;

 draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 331, dus € 165,50 aan eiseres te vergoeden;

 draagt de Minister op de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 331, dus € 165,50 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. T.N. van Rijn, leden, in aanwezigheid van mr. drs. K.M.E. de Moor, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.