Rb. Noord-Nederland, 10-06-2015, nr. 97518 / HA ZA 09-536

De rechtbank zal de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie afzonderlijk bespreken, met dien verstande dat waar nodig de rechtbank de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie gezamenlijk zal bespreken.

in conventie

De vorderingen onder I en II van Ludinga Vastgoed zijn gebaseerd op de navolgende, in artikel 6 van de overeenkomst opgenomen, passage (hierna verder te noemen: de passage):

"(….), zij (de rechtbank leest: de gemeente) zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente".

Ludinga Vastgoed stelt dat de gemeente in strijd met deze passage planologische medewerking heeft verleend en nog steeds verleent aan tal van woningbouwprojecten in de gemeente Harlingen en dat Ludinga Vastgoed hierdoor schade lijdt. Juist om te voorkomen dat de ontwikkeling van de woonwijk Ludinga zou stagneren wegens andere bouwprojecten elders in de gemeente Harlingen zijn partijen artikel 6 overeengekomen. Hierbij heeft te gelden dat artikel 6 niet alleen ziet op uitbreidingsplannen, zoals het plan voor de realisering van de woonwijk Ludinga, maar ook betrekking heeft op inbreidingsplannen. Volgens Ludinga Vastgoed was de bedoeling van partijen met artikel 6 dat woningbouw in de gemeente Harlingen exclusief zou plaatsvinden in het plangebied en verder nergens anders, tenzij dat vóór 8 oktober 2004, de datum van totstandkoming van de overeenkomst, al was toegestaan.

Toepasselijkheid van de passage

Als het meest verstrekkende verweer heeft de gemeente gesteld dat voormelde passage geen gelding heeft. Daartoe voert de gemeente aan dat partijen op 27 maart 2003 zijn overeengekomen dat deze passage geen deel zal uitmaken van de te sluiten samenwerkingsovereenkomst en dat partijen na 27 maart 2003 niet op enig moment zijn overeengekomen om deze tekst toch op te nemen in de te sluiten samenwerkingsovereenkomst, althans dat hiervoor geen enkele aanwijzing bestaat. Per abuis is deze passage wel in de overeenkomst opgenomen, aldus de gemeente.

De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op het door partijen voor akkoord ondertekende verslag van het overleg op 27 maart 2003 moet er van worden uitgegaan dat partijen op 27 maart 2003 hebben afgesproken dat de passage niet langer wordt opgenomen in de (te sluiten) samenwerkingsovereenkomst. Tijdens het pleidooi heeft Ludinga Vastgoed ook erkend dat zij destijds akkoord is gegaan met het in zoverre schrappen van artikel 6. Ludinga Vastgoed heeft echter gesteld dat nadien, op 23 februari 2004, na verdere onderhandelingen tussen toenmalig burgemeester Arlman voor de gemeente enerzijds en [B] en [A] voor Ludinga Vastgoed anderzijds, is afgesproken dat de volledige tekst van artikel 6, zoals aanvankelijk overeengekomen, zou worden gehandhaafd. Deze afspraak is vastgelegd in een side-letter bij de overeenkomst. Tot handhaving van het volledige artikel 6 is besloten, omdat de woonwijk Ludinga alleen rendabel kon worden ontwikkeld indien woningbouw in de gemeente Harlingen in de woonwijk Ludinga zou worden geconcentreerd, aldus Ludinga Vastgoed.

De rechtbank overweegt dat Ludinga Vastgoed geen stukken heeft overgelegd, zoals de door haar genoemde side-letter, waaruit blijkt dat op (of omstreeks) 23 februari 2004, in weerwil van de op 27 maart 2003 gemaakte afspraak, is besloten om het volledige artikel 6 toch (weer) op te nemen in de overeenkomst. Desalniettemin verwerpt de rechtbank het verweer van de gemeente dat artikel 6 per abuis is opgenomen in de overeenkomst. Daartoe overweegt de rechtbank dat de volledige tekst van artikel 6 na 23 februari 2004 onverkort is opgenomen in de versies van de concept-samenwerkingsovereenkomst van

6 en 27 mei 2004. Bovendien verdraagt het verweer van de gemeente dat artikel 6 per abuis is opgenomen in de overeenkomst zich niet met de door toenmalig burgemeester Scheffer gemaakte opmerkingen tijdens een op 30 augustus 2006 tussen partijen gevoerd overleg en de inhoud van de brief van de gemeente van 27 maart 2009. In augustus 2006 en in

maart 2009 heeft de gemeente aan Ludinga Vastgoed meegedeeld op welke wijze in haar visie artikel 6 uitgelegd moet worden en wat de reikwijdte van deze bepaling is. Als de gemeente er vanaf 27 maart 2003 van overtuigd was dat de in geding zijnde passage geen onderdeel (meer) vormde van haar afspraken met Ludinga Vastgoed, had het voor de hand gelegen dat de gemeente deze mededeling in augustus 2006 en later in maart 2009 in de richting van Ludinga Vastgoed had gedaan, in plaats van in augustus 2006 en maart 2009 tekst en uitleg te geven ten aanzien van de gemeentelijke visie over de betekenis en de reikwijdte van (het volledige) artikel 6. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de rechtbank door de gemeente onvoldoende weersproken en staat daarmee vast dat de bewuste passage uit artikel 6 deel uitmaakt van de overeenkomst. Dit betekent dat de rechtbank in het hiernavolgende zal uitgaan van de tekst van artikel 6 zoals opgenomen in de overeenkomst, inclusief de bewuste passage. Dat het verslag van het overleg van

27 maart 2003 als bijlage van de overeenkomst onderdeel uitmaakt van de inhoud daarvan, doet hier, gelet op het vorenstaande, niet aan af, te minder nu volgens artikel 19 lid 1 van de overeenkomst de tekst van de overeenkomst bij strijdigheid met de inhoud van de bijlagen prevaleert boven die bijlagen.

Vervolgens is aan de orde hoe artikel 6 moet worden uitgelegd. De rechtbank komt hier later op terug.

Klachtplicht ex artikel 6:89 BW

De gemeente doet verder een beroep op artikel 6:89 BW. Daartoe heeft de gemeente aangevoerd dat het Ludinga Vastgoed al vanaf het bestuurlijk overleg van

30 augustus 2006 duidelijk was hoe de gemeente artikel 6 van de overeenkomst interpreteert, namelijk dat dit artikel in de visie van de gemeente alleen betrekking heeft op uitbreidingsplannen en niet op inbreidingsplannen (waaronder herstructurering), en dat de gemeente dienovereenkomstig had gehandeld en zou blijven handelen door planologische medewerking te (blijven) verlenen aan inbreidingsplannen. Niet alleen heeft Ludinga Vastgoed destijds ingestemd met deze interpretatie van artikel 6, maar Ludinga Vastgoed heeft ook niet eerder dan in maart 2009 geprotesteerd tegen deze interpretatie en de hiermee samenhangende handelwijze van de gemeente, namelijk het verlenen van planologische medewerking aan inbreidingsplannen, en is zich pas toen gaan beklagen over de volgens haar gepretendeerde schending van artikel 6 door de gemeente. Voordien heeft de gemeente van Ludinga Vastgoed nimmer een signaal ontvangen dat zij volgens Ludinga Vastgoed geen medewerking mag verlenen aan inbreidingsplannen. Door dit zwijgen en pas "spreken" in het voorjaar van 2009, heeft Ludinga Vastgoed niet binnen bekwame tijd geprotesteerd tegen de in haar visie onjuiste interpretatie van artikel 6. Hierdoor is de gemeente in ernstige mate benadeeld, aldus de gemeente.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Van de Steeg/Rabobank). Vast staat dat de gemeente, bij monde van toenmalig burgemeester Scheffer, Ludinga Vastgoed op 30 augustus 2006 heeft meegedeeld dat artikel 6 van de overeenkomst niet ziet op inbreidingsplannen, maar alleen betrekking heeft op uitbreidingsplannen en dat Ludinga Vastgoed in maart 2009 voor het eerst daartegen heeft geageerd. Ludinga Vastgoed heeft omtrent het tijdsverloop tussen 30 augustus 2006 en 16 maart 2009 aangegeven dat haar eerst in maart 2009 bleek dat de gemeente planologische besluiten had genomen en neemt die indruisen tegen de interpretatie van artikel 6 zoals Ludinga Vastgoed die voorstaat. Wat daarvan verder ook moge zijn, een bepaalde interpretatie van een contractsbepaling kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een gebrek in de prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW worden aangemerkt, zolang die interpretatie niet op enigerlei wijze in de praktijk wordt gebracht. De verwijzing naar de door Scheffer op 30 augustus 2006 gemaakte opmerkingen over de interpretatie en de reikwijdte van artikel 6 treft op zich zelf dan ook geen doel. In de conclusie van antwoord in conventie heeft de gemeente per woningbouwproject aangegeven wanneer, op welke datum, de (ruimtelijke) plannen met betrekking tot de woningbouwprojecten (waarop Ludinga Vastgoed heeft gewezen in haar brief van

16 maart 2009) in procedure zijn gebracht en/of zijn vastgesteld. Indien de rechtbank hierna tot het oordeel komt dat Ludinga Vastgoed voor wat betreft de interpretatie van artikel 6 het gelijk aan haar zijde vindt, zal de rechtbank per woningbouwproject, dat wil zeggen de projecten waarop Ludinga Vastgoed in haar brief van 16 maart 2009 heeft gewezen, alsmede de in haar conclusie van repliek vermelde voormalige Cocosfabriek, beoordelen of het beroep van de gemeente op artikel 6:89 BW doel treft.

Uitleg van de passage

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag op welke wijze de passage moet worden uitgelegd, het volgende voorop. In een geschil als het onderhavige, waarbij twee partijen - de één een commerciële partij, de ander een overheidsorgaan - uitgebreid hebben onderhandeld over hun wederzijdse rechten en plichten, en waarbij (met behulp van adviseurs) diverse conceptteksten van de uiteindelijk gesloten overeenkomst de revue zijn gepasseerd, komt naar het oordeel van de rechtbank groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dat neemt niet weg dat ook in zo’n geval de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vergelijk in zoverre HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx).

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag hoe taalkundig bezien de in geding zijnde passage in artikel 6 moet worden begrepen, zowel op zichzelf bezien als in het licht van de gehele bepaling en de overige onderdelen van de overeenkomst, voor zover van belang. Bij de beantwoording van deze vraag betrekt de rechtbank het volgende. Vastgesteld moet worden dat Ludinga Vastgoed zich op het standpunt stelt dat de zin "Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden c.q. markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen." uit twee afzonderlijke onderwerpen bestaat. Enerzijds ziet deze zin op de (destijds geldende, door de provincie en gemeenten gehanteerde) contingenteringsregeling voor woningbouw en anderzijds heeft deze zin betrekking op het voorkomen van met het plan Ludinga strijdige ontwikkelingen. Beide aspecten beogen concurrerende ontwikkelingen tegen te gaan, maar er bestaat geen onlosmakelijk verband tussen. De gemeente dient beide verplichtingen na te komen, hetgeen zij - aldus nog steeds Ludinga Vastgoed - ten aanzien van de contingentering ook heeft gedaan, maar ten aanzien van het andere aspect niet. De gemeente heeft betwist dat de hiervoor bedoelde zin twee afzonderlijke afspraken behelst. Volgens de gemeente ging het ten tijde van de contractsonderhandelingen uitsluitend om het toekennen van contingenten aan Ludinga Vastgoed. Destijds gold zowel voor in- als uitbreiding een contingenteringsregeling. Voor het plan was een groot aantal contingenten nodig en de gemeente heeft zich daarom verbonden tot het toewijzen van vele contingenten aan Ludinga Vastgoed. De afspraak zoals die in 2004 in de overeenkomst is neergelegd blijkt ook uit de omstandigheid dat in artikel 6 een regeling is opgenomen over een evaluatie van (onder meer) de woningbouwproductie en over een uitwisseling van contingenten indien uit de evaluatie zou blijken dat de woningbouwproductie in het plan Ludinga niet voorziet in het beoogde aantal woningen. Daarnaast blijkt uit de aanvullend gemaakte afspraak inzake de zuidoostelijke ontwikkeling van het plan Ludinga dat de gemeente (alleen) aan díe ontwikkeling op exclusiviteitsbasis wil meewerken. Deze specifieke afspraak vormt - aldus nog steeds de gemeente - ook een aanwijzing voor het feit dat partijen met artikel 6 niet hebben beoogd om een algehele exclusiviteit voor het plan Ludinga overeen te komen.

De rechtbank volgt de gemeente op dit punt in haar verweer. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat taalkundig gezien de in geding zijnde passage uitsluitend de contingentering tot onderwerp heeft. Op deze wijze beschouwd slaat het gedeelte van de passage dat begint met "(…), zij zal met de middelen (…)" terug op de zinsnede die begint met "Qua contingentering (…)". De overige inhoud van artikel 6 bevestigt de juistheid van deze (taalkundige) uitleg, nu hierin een regeling over een (minimaal) tweejaarlijkse gezamenlijke evaluatie van de woningbouwproductie is opgenomen, die ertoe kan leiden dat een uitwisseling van contingenten naar andere locaties in beeld kan komen. Zoals hiervoor reeds overwogen kunnen de overige omstandigheden van het geval evenwel meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bewoordingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

De rechtbank ziet daarvoor in dit geval evenwel geen aanleiding nu Ludinga Vastgoed enkel in (zeer) algemene zin uiteen heeft gezet op grond van welke feiten en omstandigheden voor haar van belang was dat een exclusiviteitsregeling als door haar bepleit tot stand zou komen. Zij heeft echter nagelaten om (voldoende) onderbouwd te stellen op grond van welke feiten en omstandigheden zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat voor de gemeente - in afwijking van de bewoordingen van artikel 6, zoals hiervoor door de rechtbank taalkundig uitgelegd - duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij (Ludinga Vastgoed) een zeer vergaande, algehele exclusiviteitsregeling overeen wenste te komen, laat staan dat deze afwijkende uitleg door de gemeente vervolgens ook is geaccepteerd (artikel 3:33/3:35 BW). In dit geval geldt dat temeer nu in de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomst door de gemeente wél exclusiviteit is toegezegd voor zover het om de zuidoostelijke "zoekrichting" gaat. Immers, deze specifieke afspraak zou niet nodig zijn geweest indien in artikel 6 reeds een algehele exclusiviteitsregeling lag besloten. Nu Ludinga Vastgoed op dit punt onvoldoende heeft gesteld, zijn er geen termen aanwezig om haar toe te laten tot (tegen)bewijslevering van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de gemeente zich met artikel 6, zoals dat is vastgelegd in de overeenkomst, niet jegens Ludinga Vastgoed heeft verbonden om woningbouw binnen de gemeente (dan wel alleen de stad) Harlingen in planologisch opzicht uitsluitend in het plangebied Ludinga mogelijk te maken.

Vervolgens moet worden geconstateerd dat volgens de gemeente op

30 augustus 2006 een "akkoord over de precieze reikwijdte van artikel 6" met Ludinga Vastgoed tot stand is gekomen, waarbij door de gemeente - bij monde van haar toenmalige burgemeester Scheffer - nader is toegelicht dat artikel 6 uitsluitend ziet op uitbreidingsplannen. Ludinga Vastgoed heeft hierop destijds niet gereageerd en is met deze uitleg akkoord gegaan door ondertekening van het verslag van deze bijeenkomst, aldus de gemeente. Ludinga heeft betwist dat dit akkoord tot stand is gekomen, zij heeft naar haar zeggen enkel de inhoud van het verslag voor akkoord getekend. De rechtbank overweegt hieromtrent dat in het midden kan blijven of op deze datum daadwerkelijk een akkoord tot stand is gekomen, nu Ludinga Vastgoed dit "akkoord" niet aan haar vorderingen onder I en II ten grondslag heeft gelegd. Wel kan op grond van het verweer van de gemeente worden geconstateerd dat de gemeente in ieder geval sinds 30 augustus 2006 artikel 6 zo uitlegt dat hieronder uitbreidingsplannen in de stad Harlingen vallen (zie het verslag van de bijeenkomst van 30 augustus 2006 in samenhang met de brief van de gemeente van

27 maart 2009) en aldus de verplichting op zich heeft genomen om dienovereenkomstig te handelen. In zoverre kan de vordering onder I-a worden toegewezen.

Toetsing aan de passage

De rechtbank zal thans overgaan tot de beoordeling van de vraag of één of meer van de woningbouwprojecten, die volgens Ludinga Vastgoed in strijd zijn met artikel 6, als uitbreidingsplan(nen) kan/kunnen worden gekwalificeerd.

Bij brief van 16 maart 2009 heeft Ludinga Vastgoed door middel van een bijgevoegde kaart gewezen op veertien woningbouwprojecten in de gemeente Harlingen die volgens Ludinga Vastgoed strijd opleveren met artikel 6. De rechtbank verwijst naar productie 6 bij de inleidende dagvaarding.

Aan deze opsomming van projecten heeft Ludinga Vastgoed in haar conclusie van repliek in conventie toegevoegd het woningbouwproject Cocosfabriek (randnummer 37, productie 8 bij de conclusie van repliek in conventie). Tijdens haar pleidooi heeft Ludinga Vastgoed haar standpunt op dit punt (nader) toegelicht en aangegeven dat uitsluitend de (realisering van de) volgende woningbouwprojecten in de stad Harlingen strijd opleveren met artikel 6:

a. voormalig Dukdalf;

b. appartementen Havenweg;

c. Havenhuys;

d. Welgelegen;

e. appartementen Zuiderhaven;

4. Almenum;

5. Cocosfabriek.

Niet ter discussie staat tussen partijen dat al deze projecten inbreidingsplannen dan wel herstructureringsplannen betreffen, waarop, zoals uit de voorgaande overwegingen volgt, artikel 6 geen betrekking heeft. De gemeente heeft door planologische medewerking te verlenen aan de realisering van deze projecten, althans door die medewerking voor te bereiden, derhalve niet gehandeld in strijd met artikel 6. Ludinga Vastgoed heeft verder niet gesteld dat, los van eerdergenoemde opsomming, de gemeente uitbreidingsplannen in de zin van de samenwerkingsovereenkomst in voorbereiding heeft en/of heeft genomen. Dit betekent dat de vorderingen onder I-b en II niet toewijsbaar zijn. Dit geldt zowel voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op de overeenkomst van 8 oktober 2004 als op onrechtmatig handelen, nu Ludinga Vastgoed niet heeft gesteld dat de gemeente ook los van de overeenkomst enige norm jegens haar heeft geschonden.

Voorts ten aanzien van de klachtplicht

Nu de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met artikel 6, kan het beroep van de gemeente op artikel 6:89 BW, in relatie tot de door Ludinga Vastgoed genoemde woningbouwprojecten, verder onbesproken blijven.

in reconventie

De opvaart (vordering I)

Ludinga Vastgoed heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie, onder verwijzing naar haar brief van 19 juni 2006, uiteengezet dat de aanleg van een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter in strijd is met de planvoorschriften en de plankaart van het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga. Het bestemmingsplan bepaalt weliswaar dat de opvaart 20 meter breed kan zijn, maar deze breedte is inclusief de oevers (bermen) van de opvaart, aldus Ludinga Vastgoed, zodat de gemeente vordert dat zij een opvaart realiseert met een, planologisch gezien, niet toegestane waterlijnbreedte. Bovendien is een deel van de gronden met de bestemming "opvaart/ kanaal" reeds als kavel uitgegeven en bebouwd.

Het is in redelijkheid niet meer mogelijk een verbreding van de opvaart aan die zijde te realiseren.

Een verbreding van de opvaart dient dus plaats te vinden op gronden buiten het plangebied. Hiervoor is eveneens een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk, aldus nog steeds Ludinga Vastgoed.

De gemeente heeft in haar conclusie van repliek in reconventie betwist dat een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter niet past binnen het bestemmingsplan. Daarnaast heeft de gemeente er nogmaals op gewezen, met verwijzing naar de door Ludinga Vastgoed geaccordeerde brief van 30 november 2007, dat Ludinga Vastgoed zich heeft verbonden tot het realiseren van een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter. Ludinga Vastgoed dient deze afspraak na te komen, aldus de gemeente.

De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank verstaat het verweer van Ludinga Vastgoed tegen dit onderdeel van de vordering van de gemeente aldus dat Ludinga Vastgoed erkent dat zij zich jegens de gemeente heeft verbonden tot het realiseren van een opvaart met een breedte zoals door de gemeente gevorderd. Ludinga Vastgoed stelt zich echter op het standpunt dat zij niet kan worden veroordeeld tot nakoming van deze verbintenis, omdat Ludinga Vastgoed bij of vanwege de nakoming van deze verbintenis handelt in strijd met het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga. Tevens is nakoming feitelijk gezien thans niet meer mogelijk, omdat de gronden waarop de verbreding van de opvaart betrekking heeft inmiddels zijn verkaveld en in eigendom zijn overgedragen aan derden die deze gronden hebben bebouwd, aldus Ludinga Vastgoed. Ludinga Vastgoed heeft ter onderbouwing van haar stelling dat een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter, zoals door de gemeente gevorderd, zich niet verhoudt tot het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga de bij dit bestemmingsplan behorende plankaart overgelegd en gewezen op artikel 15 van het bestemmingsplan, behorende bij gronden met onder meer de bestemming waterlopen en oevers. Aan de hand van deze bepaling, in combinatie met de plankaart, heeft Ludinga Vastgoed uiteengezet dat een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter niet past binnen het bestemmingsplan.

De gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het aanleggen van een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter wel past binnen de vigerende planologische kaders niet de relevante planvoorschriften van het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga overgelegd en evenmin uiteengezet wat de situatie is ten aanzien van de planologische mogelijkheden met betrekking tot de in de geding zijnde opvaart. Wel heeft zij bij haar pleidooi hierover een korte uiteenzetting gegeven, maar zonder de beschikking te hebben over de relevante planvoorschriften en de plantoelichting is deze uiteenzetting voor de rechtbank niet zonder meer te volgen.

Bij deze stand van zaken, op basis van de thans beschikbare, zich in het dossier bevindende planologische gegevens, beschikt de rechtbank over onvoldoende informatie om te beoordelen wie van partijen op het punt van de planologische inpasbaarheid van een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter, zoals door de gemeente gevorderd, het gelijk aan haar zijde heeft. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de gemeente te verzoeken haar verweer tegen de stelling van Ludinga Vastgoed nader te onderbouwen. Gelet op het voorgaande draagt de rechtbank met toepassing van artikel 22 Rv de gemeente op de plantoelichting op het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga en de relevante planvoorschriften (inclusief definitiebepalingen) van dit bestemmingsplan bij akte over te leggen. Ludinga Vastgoed zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de akte van de gemeente te reageren.

Verder ziet het partijdebat op dit punt ook op de vraag of, gelet op de reeds bestaande bewoning en daarbij behorende erven en de eigendomsverhoudingen ter plaatse, een opvaart met een waterlijnbreedte van 20 meter thans nog wel kan worden aangelegd. Ook op dit punt kan de rechtbank op basis van de thans beschikbare beperkte gegevens niet beoordelen of het verweer van Ludinga Vastgoed hout snijdt of dat de gemeente het gelijk op dit punt aan haar zijde vindt. De rechtbank heeft derhalve behoefte aan nadere informatie. Naar het oordeel van de rechtbank dient Ludinga Vastgoed - op wie de stelplicht en de bewijslast rust van haar verweer dat nakoming feitelijk niet (meer) mogelijk is - zich bij akte, desgewenst onderbouwd met bescheiden, specifiek en concreet uit te laten over de onmogelijkheid tot nakoming, gelet op de eigendomsverhoudingen en de verkaveling in het gebied waarbinnen de opvaart gerealiseerd moet worden. De gemeente zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de akte van Ludinga Vastgoed te reageren.

De rechtbank overweegt reeds nu dat de vordering ten aanzien van de opvaart, zoals die thans voorligt en die strekt tot nakoming van de verbintenis tot het realiseren van een opvaart met een breedte zoals door de gemeente gevorderd, zal worden afgewezen indien het verweer van Ludinga Vastgoed (op één of beide punten) slaagt.

De persleiding (vordering II)

Met betrekking tot de persleiding heeft Ludinga Vastgoed ten verwere aangevoerd dat van haar niet verwacht mag worden dat zij tot in lengte der jaren de gemeente vrijwaart van elke aanspraak op een schadevergoeding van derden. De gemeente heeft haar vordering, voor zover betrekking hebbend op de vrijwaring, bij akte na pleidooi ingetrokken.

Voor het overige heeft de gemeente haar vordering gehandhaafd. In reactie hierop heeft Ludinga geen inhoudelijk verweer meer gevoerd en aangegeven dat zij de uitnodiging van de notaris (voor de eigendomsoverdracht van de persleiding) afwacht. Wel heeft Ludinga Vastgoed nog de vraag opgeworpen of de gemeente wel belang heeft bij deze vordering, omdat Ludinga Vastgoed van meet af aan de verplichting ten aanzien van de persleiding, los van de kwestie omtrent de vrijwaring, wilde nakomen op basis van de thans voorliggende notariële akte.

De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan Ludinga Vastgoed meent, heeft de gemeente wel (enig) belang bij de vordering, ook al heeft de gemeente pas bij akte na pleidooi de gevorderde vrijwaring laten vallen. In uitzonderingsgevallen kan worden geoordeeld dat een partij geen enkel belang bij haar vordering heeft. Ludinga Vastgoed heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat van een dergelijk uitzonderingsgeval sprake is. Het enkele feit dat Ludinga Vastgoed bereid zou zijn aan het verlijden van de voor overdracht benodigde notariële akte mee te werken, is naar het oordeel van de rechtbank niet een toereikende motivering, te meer nu het gaat om een vordering tot nakoming op grond van artikel 3:296 BW. Ook anderszins zijn onvoldoende feiten en omstandigheden voor het aannemen van een uitzonderingsgeval gebleken. De rechtbank ziet in het handelen van de gemeente wel aanleiding om hiermee rekening te houden bij de proceskosten in reconventie. Uit het voorgaande volgt dat de vordering toewijsbaar is. Dit geldt evenwel niet voor de vordering om het te wijzen vonnis in de plaats te laten treden van de medewerking van Ludinga Vastgoed, zoals gevorderd in het petitum.

Daartoe overweegt de rechtbank dat de gemeente haar vordering tot vrijwaring pas in een zeer laat stadium van de procedure heeft laten vallen en de rechtbank uit de opmerking "Ludinga wacht in deze de uitnodiging van de notaris af" (randnummer 3.5 antwoordakte na pleidooi) afleidt dat Ludinga Vastgoed stelt dat zij vrijwillig meewerkt aan het passeren van de notariële akte. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan deze toezegging van Ludinga Vastgoed te twijfelen, nu haar weigering om hieraan mee te werken enkel was gelegen in de bepaling over de vrijwaring. Ludinga Vastgoed zal derhalve worden veroordeeld om mee te werken aan het verlijden van de notariële akte overeenkomstig het concept van de notaris d.d. 25 augustus 2009 (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, productie 8), met dien verstande dat hiervan geen deel zal uitmaken de navolgende, in artikel IX van de concept-notariële akte opgenomen, passage:

Partijen komen overeen, dat het recht van de grondeigenaar dan wel diens rechtsopvolger op (toekomst)schade als bedoeld in artikel 1 van de "Bepalingen" en artikel V lid 2 sub c en artikel VI van de "Algemene voorwaarden" voor rekening en risico van verkoper blijft. Verkoper vrijwaart koper voor iedere aanspraak terzake.

Onderhoud en woonrijp maken openbaar gebied (vorderingen VIII)

De gemeente heeft voor het onderhoud en woonrijp maken van de woonwijk Ludinga het bedrijf WMR Rinsumageest B.V. (hierna verder te noemen: WMR) ingeschakeld. Ten behoeve van het pleidooi heeft de gemeente een factuur d.d. 26 mei 2014 van WMR overgelegd. Deze factuur ziet op het woonrijp maken van de woonwijk Ludinga en de Pollendam door WMR. De rechtbank stelt vast dat partijen het er al eerder, in december 2013, over eens zijn geworden dat Ludinga Vastgoed deze kosten (uiteindelijk) moet dragen. De rechtbank verwijst naar randnummers 9.7 en 9.13 van de conclusie van dupliek in reconventie van Ludinga Vastgoed. Ludinga Vastgoed heeft ter gelegenheid van haar pleidooi, in haar pleitnota, ook verwezen naar onder meer deze randnummers (punt 4.1).

Ludinga Vastgoed bestrijdt, zoals hiervoor vermeld, niet dat de onderhoudskosten en de kosten van het woonrijp maken voor haar rekening komen. Zij voert echter tot haar verweer aan dat partijen tijdens een "technisch overleg" op 17 december 2013 hebben afgesproken dat Ludinga Vastgoed deze kosten mag verrekenen met de vorderingen die zij op de gemeente heeft. Onder die vorderingen dient volgens Ludinga Vastgoed mede te worden begrepen de schade die zij heeft geleden als gevolg van het opschorten van het bestuurlijk en ambtelijk overleg in de periode van medio juni 2008 tot eind oktober 2008. Als gevolg van deze opschorting kon de woonwijk Ludinga gedurende die periode niet worden onderhouden en/of woonrijp gemaakt worden. Hierdoor is pas later, na hervatting van het overleg, een aanvang gemaakt met het onderhoud en het woonrijp maken, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat extra kosten zijn gemaakt ter hoogte van (afgerond) € 82.000,00. Dit bedrag betreft schade (hierna verder te noemen: opschortingsschade) aan de zijde van Ludinga Vastgoed, die verrekend mag worden, aldus Ludinga Vastgoed.

De rechtbank overweegt als volgt. Ludinga Vastgoed stelt dat partijen op

17 december 2013 tijdens een "technisch overleg" afspraken over verrekening hebben gemaakt. Ludinga Vastgoed heeft een verslag van deze bijeenkomst echter niet overgelegd. Zij stelt echter dat de op 17 december 2013 gemaakte afspraken over verrekening ook zijn vastgelegd in een verslag van een "technisch overleg" op 15 januari 2014 (productie 5 bij conclusie van dupliek in reconventie).

Uit dit verslag kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden afgeleid dat partijen op 17 december 2013 de hier bedoelde afspraken over verrekening hebben gemaakt. Weliswaar is blijkens het verslag op 15 januari 2014 gesproken over een aantal praktische punten en de (verdere) planning van het woonrijp maken en in het verlengde hiervan over de aanbesteding en de opdrachtverlening, maar afgaande op het verslag is niet gesproken over verrekening. Het verslag vermeldt dat woord niet en het is ook niet uit de context van het verslag af te leiden. In reactie op de stelling van Ludinga Vastgoed dat op 17 december 2013 afspraken omtrent verrekening zijn gemaakt, heeft de gemeente bij akte na pleidooi verklaringen d.d. 21 oktober 2014 van wethouder M. Le Roy (hierna verder te noemen:

Le Roy) en het college in het geding gebracht (productie 2). Hierin betwisten Le Roy en het college dat met Ludinga Vastgoed is afgesproken, althans dat haar is toegezegd, dat Ludinga Vastgoed "opschortingsschade" mag verrekenen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Ludinga Vastgoed ter onderbouwing van haar stelling dat de hier bedoelde verrekeningsafspraken zijn gemaakt, onvoldoende heeft gesteld.

De rechtbank overweegt dat Ludinga Vastgoed, los van de door haar gestelde verrekeningsafspraak met de gemeente, in beginsel een beroep op verrekening mag doen (artikel 6:127 BW). In het onderhavige geval strandt het beroep op verrekening en wel op grond van het bepaalde in artikel 6:136 BW. Ludinga Vastgoed heeft in dit geding niet (voldoende) onderbouwd dat zij vanwege de opschorting van het overleg door de gemeente schade heeft geleden, laat staan ten bedrage van circa € 82.000,00. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet eenvoudig beoordelen. Ter zijde overweegt de rechtbank verder dat het haar ambtshalve bekend is dat Ludinga Vastgoed de gemeente in een aparte procedure ter zake van deze kwestie heeft gedagvaard.

Mede gelet op het voorgaande, komt de rechtbank tot de volgende slotsom ten aanzien van de onder VIII omschreven vorderingen.

VIII, ten aanzien van het onderhoud, onder a

Deze vordering is toewijsbaar, met uitzondering van de gevorderde dwangsommen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de gemeente onvoldoende heeft gesteld en omschreven aan welk specifiek en concreet gebod of verbod een dwangsom zou moeten worden verbonden. Het in het petitum vermelde begrip "overtreding" is een te algemene en onvoldoende duidelijke omschrijving. Bij akte kan de gemeente haar vordering op dit punt nader specificeren, hetgeen er toe kan leiden dat de gevorderde dwangsom, al dan niet gematigd, alsnog wordt toegewezen, met dien verstande dat alsdan de dwangsom zal worden gemaximeerd.

VIII, ten aanzien van het woonrijp maken, onder b en onder c

Het gevorderde onder VIII, ten aanzien van het woonrijp maken, onder c, is in zoverre toewijsbaar dat Ludinga Vastgoed de door haar gestelde "opschortingsschade" niet mag verrekenen. De rechtbank verwijst naar haar overwegingen in rechtsoverwegingen 4.9.3 en 4.9.4. De gemeente heeft daarnaast geen concreet ander opschortings- of verrekeningsverweer van Ludinga Vastgoed genoemd die de zeer algemeen geformuleerde vordering - welke grondslag derhalve onbepaald en onbegrensd is - rechtvaardigen en daarvoor voldoende grondslag bieden. Bovendien is het de rechtbank niet geheel duidelijk, los van het voorgaande, waartoe deze vordering strekt.

Dit geldt ook voor de vordering onder VIII, ten aanzien van het woonrijp maken, onder b. Beide vorderingen verlangen dat de rechtbank een "vaststelling doet". Het is de rechtbank niet duidelijk wat de gemeente hiermee beoogt. Hierover dient de gemeente zich bij akte nader uit te laten. De rechtbank vermoedt dat de gemeente wenst dat de rechtbank ten aanzien van deze vorderingen een verklaring van recht als bedoeld in artikel 3:302 BW uitspreekt. Indien dit niet het geval is, zullen de vorderingen in zoverre worden afgewezen.

VIII, ten aanzien van het woonrijp maken, onder d

De rechtbank overweegt dat deze vordering niet duidelijk maakt wat de gemeente van Ludinga Vastgoed verlangt. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt aan wie

Ludinga Vastgoed het in deze vordering bedoelde deel van de Pollendam moet overdragen. Bovendien lijkt het er op, gelet op de redactie van het petitum, dat de gemeente van

Ludinga Vastgoed verlangt dat zij de eigendom van een derde, namelijk Grondbank Harlingen B.V., overdraagt. Gelet op deze onduidelijkheid, is de vordering bij deze stand van zaken niet toewijsbaar, inclusief de gevorderde dwangsom. Bij akte kan de gemeente haar vordering op dit punt nader specificeren, hetgeen er toe kan leiden dat de vordering in gewijzigde vorm wordt toegewezen, inclusief de gevorderde dwangsom, al dan niet gematigd, met dien verstande dat alsdan de dwangsom zal worden gemaximeerd.

voorts in conventie en in reconventie

Vorderingen over en weer en verrekening (vordering III in conventie en vordering III in reconventie)

Deze vorderingen zien op de door partijen gepretendeerde vorderingen over en weer en de verrekening van deze vorderingen met elkaar. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

Ter gelegenheid van haar pleidooi heeft de gemeente haar vordering in reconventie onder III verminderd tot een bedrag van € 73.792,40 (inclusief omzetbelasting). Dit bedrag omvat volgens de gemeente onder meer:

- € 37.842,00 terzake de kosten van het afvoeren van asbest (van de voormalige boerderijlocatie Kingma);

- € 5.240,02 ter zake de kosten van het zeven van puinhoudende grond (van het plangebied Ludinga).

De rechtbank wijst op randnummer 78 van de ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde pleitnotitie van de gemeente en de hierin onder (i) en (ii) genoemde posten. Daarbij merkt de rechtbank op dat de onder (iii) genoemde post (toegekende planschaden) niet langer in discussie is. Met dit bedrag van € 449,97 (door de gemeente afgerond op een bedrag van

€ 450,00) heeft de gemeente haar vordering (na verrekening) op Ludinga Vastgoed verminderd. De rechtbank wijst op randnummers 80 en 81. Bij conclusie van dupliek in reconventie is Ludinga Vastgoed er mee akkoord gegaan dat zij 50% van de kosten van het zeven van puinhoudende grond voor haar rekening neemt, een bedrag van € 5.240,02 (randnummer 4.8 en 4.9). Aan de vordering van € 5.240,02 ligt derhalve ten grondslag de stelling van de gemeente dat Ludinga Vastgoed ook de overige 50% van de kosten van het zeven van puinhoudende grond moet betalen, zodat zij uiteindelijk een bedrag van

€ 10.480,03 (zie randnummer 76, onder (ii), de kolom inclusief omzetbelasting) moet betalen.

Ter onderbouwing van haar stelling dat Ludinga Vastgoed de kosten van het afvoeren van asbest (hierna mede te noemen: "asbestkosten") en nog eens 50% van de kosten van het zeven van puinhoudende grond (hierna mede te noemen: "zeefkosten") moet voldoen aan de gemeente, heeft de gemeente gewezen op de brief van 24 januari 2008 van Ludinga Vastgoed. In deze brief heeft Ludinga Vastgoed zich volgens de gemeente akkoord verklaard met de betaling van deze posten.

De rechtbank overweegt als volgt. De brief van 24 januari 2008 van Ludinga Vastgoed betreft een reactie van Ludinga Vastgoed op de brieven van de gemeente van

30 november 2007 en 10 januari 2008. De rechtbank stelt vast dat de gemeente in haar brief van 30 november 2007 het punt van het afvoeren van asbesthoudende grond weliswaar heeft opgeworpen (onder punt 7), maar het hiermee gemoeide bedrag is niet genoemd. In de brief van 30 november 2007 wordt verder in zijn geheel geen gewag gemaakt van het zeven van puinhoudende grond. In de brief van 10 januari 2008 wordt hiervan ook geen gewag gemaakt. Dit geldt overigens ook voor het afvoeren van asbest. Uit de brief van 24 januari 2008 kan dus niet worden afgeleid dat Ludinga Vastgoed zich er mee akkoord heeft verklaard, of dat in deze brief besloten ligt, dat zij de "asbestkosten" en de (resterende 50% van de) "zeefkosten" voor haar rekening neemt. In de brief van 30 november 2007 heeft de gemeente onder punt 7 aangegeven dat zij voor wat betreft de afvoer van asbest 40% van de verwijderingskosten van € 50.000,00 voor haar rekening neemt. Voor zover de gemeente hiermee wil betogen dat Ludinga Vastgoed dus de resterende 60% voor haar rekening neemt, overweegt de rechtbank dat deze gevolgtrekking niet zonder meer valt te maken uit voornoemd punt 7. Bovendien heeft de gemeente niet aangetoond dat met de verwijdering van asbest € 50.000,00 was gemoeid. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente haar stelling dat Ludinga Vastgoed zich jegens de gemeente heeft verbonden tot betaling van de "asbestkosten" en de (resterende 50% van de) "zeefkosten" onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dit betekent dat de resterende vordering van de gemeente op Ludinga Vastgoed € 30.710,38 (inclusief omzetbelasting) bedraagt (€ 73.792,40 minus € 37.842,00 minus € 5.240,02). Ludinga Vastgoed heeft evenwel erkend dat zij na verrekening een bedrag van € 31.070,39 (inclusief omzetbelasting) verschuldigd is aan de gemeente. De rechtbank verwijst naar randnummer 4.10 in de conclusie van dupliek in reconventie. De rechtbank zal Ludinga Vastgoed daarom veroordelen tot betaling aan de gemeente van dit (hogere) bedrag.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het in conventie onder III gevorderde zal afwijzen en het in reconventie onder III gevorderde tot een bedrag van € 31.070,39 zal toewijzen.

Ludinga Vastgoed heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a. Evenmin is verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van deze rente. De rechtbank zal Ludinga Vastgoed derhalve veroordelen tot betaling van de vanaf 28 juni 2008 verschuldigde wettelijke handelsrente over € 31.070,39.

Slotsom

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank in afwachting van de aktewisseling in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aanhouden.