HR, 04-10-2011, nr. 09/04281 B

Op 21 december 2010 concludeerde ik in deze de zaak tot vernietiging van de bestreden beschikking omdat het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling van 12 augustus 2009 niet inhield dat de behandeling in het openbaar plaatsvond. In het feit dat de vervolgbehandeling — nadat het onderzoek bij tussenbeschikking was heropend — op 30 september 2009 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal wel in het openbaar plaatsvond, gevoegd bij het feit dat de beide beschikkingen in het openbaar werden uitgesproken, heeft de Hoge Raad kennelijk aanleiding gezien mr. T.H.P. de Roos, de rechter in de Rechtbank te Arnhem die de zaak behandelde, om nadere inlichtingen te verzoeken.

Dit verzoek om nadere toelichting heeft geresulteerd in een brief van mr. R. van Dijk, senior juridisch medewerker in de Rechtbank Arnhem, van 5 april 2011, die, voor zover hier van belang, inhoudt:

Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 12 augustus 2009 inhoudt dat mr. R. van Dijk bij die behandeling als griffier optrad. Dat proces-verbaal is mede door mr. R. van Dijk vastgesteld en ondertekend.

De raadslieden van klager wijzen in hun aanvullende, op 3 mei 2011 ingediende cassatieschriftuur op art. 25 lid 3 Sv, dat bepaalt dat het proces-verbaal door de voorzitter of door een der andere leden van de raadkamer en de griffier wordt vastgesteld en ondertekend. Gelet daarop zou het ontoelaatbaar zijn dat alleen op grond van de verklaring van de griffier wordt aangenomen dat de inhoud van het proces-verbaal onjuist is. Bovendien zou de inhoud van het schrijven van mr. Van Dijk onvoldoende zijn om aan te nemen dat de behandeling daadwerkelijk in het openbaar plaatsvond.

Ik begin met het eerste punt. Ik zou, aansluiting zoekend bij De Hullu in zijn noot onder HR 22 mei 2001, LJN ZD2718, NJ 2001/656, het uitgangspunt willen onderschrijven dat aan aanpassingen van het proces-verbaal tenminste dezelfde eisen moeten worden gesteld als aan het initiële opmaken daarvan. Dat betekent dat de aanpassing van het proces-verbaal dient te geschieden in een schriftelijk stuk dat zowel door een van de rechters als de griffier is vastgesteld en ondertekend. Een uitzondering kan worden gemaakt voor het geval de griffier tot een en ander buiten staat is, aangezien art. 25 lid 3 Sv en art. 327 Sv daarin voorzien. De wet geeft evenwel geen voorziening voor het geval geen van de rechters tot een en ander in staat is en al helemaal niet voor het geval alle rechters en de griffier buiten staat zijn het proces-verbaal vast te stellen en te ondertekenen.1.

Nu heeft de Hoge Raad langs jurisprudentiële weg een uitzondering gecreëerd voor het geval de zaak werd behandeld door de politierechter. Zie HR 7 januari 1986, LJN AB9631, NJ 1986/463 en HR 8 maart 1988, LJN AC0273, NJ 1988/972. Het ligt voor de hand dat eenzelfde uitzondering wordt gemaakt in het geval de zaak is behandeld door de enkelvoudige raadkamer. Daarbij past echter wel een kanttekening. In de hiervoor genoemde arresten vermeldde het proces-verbaal telkens dat de politierechter buiten staat was om het proces-verbaal te ondertekenen. Op grond daarvan moest het er volgens de Hoge Raad voor gehouden worden dat de politierechter het proces-verbaal wel mede had vastgesteld. Aan het werkelijkheidsgehalte van deze aanname kan men twijfelen, maar het lijkt erop dat de Hoge Raad, zo nodig met behulp van aannames die aan de fictie grenzen, wil vasthouden aan de eis dat het proces-verbaal (mede) door de rechter moet zijn vastgesteld.

In het onderhavige geval leidt dat tot een probleem. Het verzoek om nadere inlichtingen werd gedaan bij een op 23 maart 2011 gedateerd schrijven. Mr. De Roos was toen, zo blijkt uit het schrijven van mr. Van Dijk, al hoog en breed met pensioen. Kan het er onder die omstandigheden voor gehouden worden dat mr. De Roos het op verzoek van de Hoge Raad tot stand gekomen schrijven wel mede heeft vastgesteld en enkel buiten staat was om dat schrijven te ondertekenen?

Ik zal die vraag niet beantwoorden. Dit omdat ik denk dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen ‘echte’ aanpassingen van het proces-verbaal (waarbij het initiatief van het desbetreffende gerecht kan zijn uitgegaan) en de beantwoording van een door de Hoge Raad gestelde vraag of het proces-verbaal een misslag bevat. Een dergelijke vraag stelt de Hoge Raad naar ik aanneem niet zonder aanleiding (vergelijk hiervoor, punt 1). Het gaat met andere woorden om een situatie waarin de stukken van het geding reeds doen vermoeden dat sprake is van een misslag. Aan de bevestiging van dat vermoeden kunnen andere — minder zware — eisen worden gesteld dan aan de acceptatie van op eigen initiatief tot stand gekomen aanpassingen die niet de bevestiging vormen van een uit de stukken oprijzend vermoeden.

In deze zin moet wellicht het door De Hullu in zijn hiervoor genoemde noot gesignaleerde arrest van 31 maart 1998, LJN ZD0993, NJ 1998/629, begrepen worden. In deze zaak had de Hoge Raad inlichtingen gevraagd aan ‘de Griffie’ van het Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba. Daarop had ‘de Griffie’ geantwoord dat ‘de griffier’ verzuimd had in het proces-verbaal van de zitting te vermelden dat een tolk aanwezig was geweest. Bij het schrijven was een kopie van het audiëntieblad van de desbetreffende zitting gevoegd dat inhield dat een tolk aanwezig was. De Hoge Raad ging — in weerwil van de andersluidende conclusie van A-G Van Dorst — op het schrijven en het audiëntieblad af. Opvallend is dat het verzoek van de Hoge Raad niet (mede) tot (een van) de behandelende rechters was gericht en dat de Hoge Raad eraan voorbij ging dat niet vaststond dat alle rechters buiten staat waren om te bevestigen dat sprake was van een verzuim. De Hoge Raad stelde evenmin vast dat het antwoord van ‘de Griffie’ was opgesteld en ondertekend door de griffier die het proces-verbaal van de zitting had opgemaakt en ondertekend.2.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het in casu geen onoverkomelijk bezwaar is dat de mededeling dat inderdaad sprake is van een misslag enkel door de behandelende griffier is gedaan en ondertekend.

Dan nu de vraag of de inhoud van de mededeling van dien aard is dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat verzuimd is in het proces-verbaal te vermelden dat de behandeling in het openbaar plaatsvond. De raadslieden wijzen in hun aanvullende schriftuur op HR 12 oktober 2010, LJN BL8796. Daarin was sprake van een soortgelijk geval. De rechter die de zaak had behandeld, wees in zijn schrijven op de gebruikelijke gang van zaken en nam — nu van uitzonderlijke omstandigheden niet was gebleken — aan dat de behandeling van het klaagschrift ook in dit geval in het openbaar had plaatsgevonden. De Hoge Raad achtte dat onvoldoende. De raadslieden menen dat er geen relevant verschil is met de onderhavige zaak. Ook in de brief van mr. Van Dijk zou sprake zijn van ‘een deductieve redenering: het gaat altijd zo, dus het is in dit geval ook zo gegaan’.

Ik meen dat wel sprake is van een relevant verschil. Dat verschil is dat mr. Van Dijk stellig en zonder voorbehoud verklaart dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden. Ik teken daarbij het volgende aan. Van beklagzaken als de onderhavige gaan er dertien in een dozijn. Daarbij komt dat de publieke belangstelling voor dergelijke zaken gering pleegt te zijn, zodat de publieke tribune ook leeg is als de behandeling in het openbaar plaatsvindt. Ik neem niet aan dat de Hoge Raad, wanneer hij in dit soort zaken om inlichtingen vraagt, verwacht dat de behandelende rechter (of de griffier) zich meer dan een jaar na dato nog weet te herinneren of de behandeling al dan niet in het openbaar plaatsvond, laat staan dat de Hoge Raad meent dat een eventuele uit de herinnering geputte verklaring hierover een betrouwbare weergave van de historische werkelijkheid kan opleveren. Als het om die historische werkelijkheid zou gaan, heeft een verzoek om inlichtingen eigenlijk alleen redelijke zin in de gevallen waarin de aantekeningen van de griffier bewaard zijn gebleven en waarin die aantekeningen vermelden dat de behandeling openbaar was. Bij de regel dat het proces-verbaal de enige kenbron is, gaat het echter niet om de historische werkelijkheid, maar om de papieren werkelijkheid waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Die papieren werkelijkheid, die een sterk formeel karakter heeft, wordt gecreëerd door de zonder enig voorbehoud geplaatste handtekeningen van rechter en griffier onder het door hen opgemaakte proces-verbaal. Het komt mij voor dat die formele werkelijkheid in gevallen waarin een misslag kan worden vermoed geen geweld wordt aangedaan als (in dit geval) de behandelende griffier er door een stellige, met zijn handtekening bekrachtigde verklaring voor instaat dat inderdaad sprake is van een verzuim.

Ik zie derhalve reden om terug te komen op mijn in mijn eerdere conclusie ingenomen standpunt. Ik ben thans van oordeel dat het eerste middel faalt. Dat betekent dat het tweede middel, dat ik destijds niet heb besproken, alsnog bespreking behoeft.

Het tweede middel betoogt dat de Rechtbank het standpunt dat klager een beroep toekomt op de in art. 3:86, lid 3, aanhef onder a, BW geregelde consumentenbescherming ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

Het gaat hier om een beklag tegen het door de officier van justitie geuite voornemen om de onder klager inbeslaggenomen laptop en twee navigatiesystemen (beide van het merk Tom Tom) aan anderen dan klager terug te geven. In het kader van zijn beklag heeft klager onder meer aangevoerd dat hij te goeder trouw eigenaar is geworden van de desbetreffende goederen. Hij zou de goederen op een rommelmarkt in Beverwijk hebben gekocht voor een ‘redelijke’ prijs. De laptop zou hij op de zwarte markt in Beverwijk hebben gekocht.3. Daar staan vaste kramen in een vaste hal en dagelijks staan daar dezelfde mensen, aldus klager. Nu het om vaste kramen op de markt gaat, hoefde klager niet te veronderstellen dat de gekochte goederen van diefstal afkomstig waren.4. Klager zou daarom een beroep toekomen op de consumentenbeschermingsregeling als bedoeld in art. 3:86 lid 3 BW.

Volgens de officier van justitie kan klager zich niet op art. 3:86 lid 3 BW beroepen, omdat hij de goederen op een rommelmarkt heeft gekocht en niet in een als zodanig herkenbaar normaal bedrijf. De officier van justitie betwijfelt of de derdenbescherming als bedoeld in voornoemd artikel geldt voor op de zwarte markt in Beverwijk gekochte goederen. Volgens hem zegt de naam ‘zwarte markt’ al voldoende. En als klager de desbetreffende goederen al in zogenaamde vaste winkels zou hebben gekocht, dan had hij dat moeten aantonen, aldus de officier van justitie.5.

De Rechtbank heeft het klaagschrift van klager, zoals gezegd, ongegrond verklaard. Naar aanleiding van het namens klager gedane beroep op art. 3:86 lid 3 BW heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

Het tweede middel keert zich tegen dit oordeel en stelt (daarmee) de vraag aan de orde of klager een beroep kan doen op de bescherming van art. 3:86 BW. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van lid 3 sub a. In zijn arrest van 14 november 1997, LJN: ZD2491, NJ 1998, 147, heeft de (civiele kamer van de) Hoge Raad de strekking van deze bepaling verduidelijkt. Bij de regeling van art. 3:86 lid 3 sub a BW gaat het — aldus de Hoge Raad — om een afweging van enerzijds het belang van de consument die zich een gebruikte zaak aanschaft en anderzijds het belang van de criminaliteitsbestrijding. Daarbij heeft men de grens aldus getrokken dat particuliere kopers, mits aan de overige vereisten is voldaan,6. bescherming verdienen indien zij een zaak hebben gekocht in de voor dergelijke zaken normale handel, waarbij met name is gedacht aan koop in een winkel of ander bedrijf met een duurzame op een vaste plaats gevestigde bedrijfsruimte, waar zij in beginsel geen gestolen zaken hoeven te verwachten.7.

In voornoemde zaak had degene die zich beriep op de bescherming van art. 3:86 BW een caravan gekocht. De verkoper, die handel dreef in tweedehands caravans, had zijn kantoor in een andere caravan. De vraag die in het desbetreffende arrest centraal stond, was of de door de verkoper als kantoor benutte caravan als bedrijfsruimte in de zin van art. 3:86 lid 3 sub a BW kon worden beschouwd. Die vraag werd bevestigend beantwoord.

In de onderhavige zaak heeft klager zich ook op het standpunt gesteld dat hij de beslagen goederen heeft gekocht in een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 3:86 lid 3 sub a BW. Bij het in art. 3:86 lid 3 sub a BW bedoelde begrip ‘bedrijfsruimte’ moet — blijkens de parlementaire geschiedenis — onder meer aan het volgende worden gedacht:

Uit het door mij gecursiveerde gedeelte kan, meen ik, worden afgeleid dat de verkoper op eenvoudige wijze moet kunnen worden getraceerd. In dit verband wijs ik ook op art. 3:87 BW, waarin een aanvullende eis voor de toepassing van art. 3:86 BW wordt gesteld:

Het gaat hier om de zogenaamde ‘wegwijsverplichting’; de verkrijger kan de bescherming van art. 3:86 BW niet inroepen indien hij, binnen drie jaren na zijn verkrijging daarom gevraagd, niet de gegevens verstrekt die nodig zijn om de vervreemder terug te vinden.9.

Tijdens de raadkamerbehandeling(en) heeft de raadsman van klager aangevoerd dat klager de goederen op de rommelmarkt/zwarte markt in Beverwijk heeft gekocht; dat op die zwarte markt vaste kramen in een vaste hal staan; dat in die kramen dagelijks dezelfde mensen staan; dat klager daarom geen reden had om te veronderstellen dat sprake was van gestolen goederen en dat klager een redelijke prijs voor de goederen heeft betaald. Namens klager zijn evenwel geen details verschaft ten aanzien van de vaste kraam waarbij hij de goederen zou hebben gekocht, laat staan ten aanzien van de identiteit van de beweerdelijke vaste verkoper. In de zaak die ten grondslag lag aan het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad (LJN: ZC2491) — en op welk arrest in de cassatieschriftuur een beroep wordt gedaan10. — was (wél) duidelijk van wie de betrokkene de (gestolen) caravan had gekocht.

Informatie aan de hand waarvan de verkoper(s) van de bij klager in beslaggenomen laptop en twee navigatiesystemen had(den) kunnen worden getraceerd, is zijdens klager in het geheel niet verschaft. Dat de Rechtbank het namens klager gedane beroep op art. 3:86 BW daarom heeft verworpen, is tegen de achtergrond van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt evenzeer.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze aanvullende conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De Rechtbank te Arnhem heeft het door klager ingediende klaagschrift tegen het voornemen van de Officier van Justitie om onder klager inbeslaggenomen goederen terug te geven aan anderen dan klager (art. 116, derde lid, Sv) ongegrond verklaard.

Namens klager hebben mrs. Th.J. Kelder en C.W. Noorduyn, advocaten te 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens ik de middelen bespreek, merk ik het volgende op. Uit namens mij bij het Arrondissementsparket Arnhem ingewonnen inlichtingen is gebleken dat, hoewel de bestreden beslissing van de Rechtbank door het instellen van het cassatieberoep nog niet onherroepelijk is geworden, de inbeslaggenomen goederen — een Acer laptop, een TomTom XL Europe navigatiesysteem en een TomTom GO 930 HD navigatiesysteem — ten onrechte reeds teruggegeven zijn aan respectievelijk [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (de personen ten aanzien van wie het voornemen tot teruggave bestond).1. Hoewel art. 134 lid 2 Sv bepaalt dat het beslag door een dergelijke teruggave eindigt, betekent dat in dit geval niet dat klager in het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Kortheidshalve volsta ik met een verwijzing naar HR 25 juni 1991, NJ 1991, 823 m.nt. C., HR 30 januari 1996, NJ 1996, 526 en HR 20 februari 2007, LJN AZ 1656, NJ 2007, 147.

Het eerste middel klaagt dat de behandeling in raadkamer op 12 augustus 2009 niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.

De Rechtbank heeft aan het bezwaarschrift twee raadkamerbehandelingen gewijd. De eerste behandeling vond plaats op 12 augustus 2009. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt inderdaad niet dat die behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden. Bij in het openbaar uitgesproken tussenbeschikking van 14 augustus 2009 werd het onderzoek ter zitting heropend. De vervolgbehandeling vond plaats op 30 september 2009. Die behandeling vond blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal in het openbaar plaats. De op 9 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken (eind)beschikking maakt melding van beide raadkamerbehandelingen. Het zal er gelet op het voorgaande voor gehouden moeten worden dat de bestreden beschikking mede naar aanleiding van de behandeling in raadkamer op 12 augustus 2009 is gegeven. Nu niet blijkt dat die behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden, is het middel gegrond. Dat de latere, voortgezette behandeling wel in het openbaar plaats had, levert denk ik geen reden op om aan het verzuim geen nietigheid te verbinden.2.

Het middel is gegrond. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.

Gronden waarop de beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zijn door mij niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG