HR, 26-01-2016, nr. 14/05705

1. Bij arrest van 22 oktober 2014 heeft het hof Amsterdam de verdachte wegens “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren waarbij het hof enkele bijzondere voorwaarden heeft gesteld. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van en de benadeelde partij voor het overige in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. De verdachte heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Namens de benadeelde partij heeft mr. A.D. Kupelian, advocaat te Amsterdam, een als schriftuur aangeduide brief ingezonden. In de brief wordt aangegeven dat de benadeelde partij van mening is dat het hof “het recht juist heeft toegepast” voor wat betreft de door haar geleden schade en de kosten die zij in verband met de vordering heeft gemaakt. Nu de brief niet bevat, “middelen over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft”, moet deze verder buiten beschouwing blijven.

3. In het eerste middel wordt geklaagd dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte “door zijn handelen een beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de moeder en haar minderjarige dochter”, in het bijzonder in het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de moeder ook na het bekend worden van de beschikking van de rechtbank Amsterdam nog steeds de mogelijkheid had om haar dochter op te halen en de scheiding tussen moeder en dochter ontstond door het vertrek van de moeder zonder de dochter.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat

“hij in de periode van 25 april 2013 tot en met 6 juli 2013 te Mostar, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [...]-[...]-2011), waarvan de moeder is genaamd [de benadeelde partij], en waarvan hij, verdachte, de vader is, en die beiden het ouderlijk gezag uitoefenen,

die toen de leeftijd van 12 jaar nog niet had bereikt, heeft onttrokken en onttrokken gehouden aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende,

immers heeft verdachte in voornoemde plaats in voornoemde periode opzettelijk nagelaten uitvoering te geven aan de beschikking van 20 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam betreffende voorlopige voorzieningen in de zaak [de benadeelde partij] (hierna mede te noemen de vrouw) tegen [verdachte] (hierna mede te noemen de man), verdachte, waarin:

- is bepaald dat het minderjarige kind van partijen, [betrokkene 1], met onmiddellijke ingang aan de vrouw zal worden toevertrouwd met bevel dat de man [betrokkene 1] aan de vrouw afgeeft;

- deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

waarvan hij, verdachte, in ieder geval op en sedert 25 april 2013 op de hoogte was waardoor de uitoefening van dat gezag door moeder onmogelijk was geworden en waardoor die [betrokkene 1] werd onttrokken aan het wettig gezag, hetwelk die moeder mede over die [betrokkene 1] uitoefende.”

5. De beschikking d.d. 20 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam, die het hof onder 4 voor het bewijs heeft gebruikt, houdt in dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen nu de man geen verweer heeft gevoerd tegen de gevraagde voorziening en dat, nu [betrokkene 1] niet reeds in de macht van de vrouw is, het verzoek van de vrouw tot toevertrouwing van [betrokkene 1] aan haar tevens wordt gelezen als een verzoek tot afgifte van [betrokkene 1] aan haar.

6. Het middel berust op de rechtsopvatting dat voor de kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘onttrekking’ in de zin van art. 279 Sr is vereist dat de verdachte een ‘beslissende invloed’ heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag of opzicht uitoefent. Waarop die opvatting berust, wordt niet kenbaar gemaakt in het middel noch in de toelichting. Het in de schriftuur genoemde arrest HR 22 april 1958, NJ 1959/17, vermeldt die eis niet. Wel wordt in de (overigens schaarse) literatuur aangenomen dat de verdachte ‘beslissende invloed’ moet hebben gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag of opzicht uitoefent. Ik verwijs in dit verband naar Machielse die in zijn bewerking van Noyon/Langemeijer/Remmelink bij art. 279 Sr opmerkt “dat de onttrekker op het ruimtelijk gescheiden zijn of blijven van de minderjarige van de rechthebbende beslissende invloed moet hebben.”1.Van der Meij schrijft dat vereist is “dat de dader beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag op opzicht uitoefent.”2.Fleskens wijst op het belang “dat de onttrekker beslissende invloed heeft gehad op het onttrekken of het onttrokken houden van de minderjarige. De mate van invloed bepaalt of sprake is van overtreding van artikel 279 Sr.”3.Naar mijn mening echter berust de in de literatuur gestelde eis van een ‘beslissende invloed’ in de onderhavige casuspositie op een onjuiste uitleg van art. 279 Sr.

7. Bron van het misverstand lijkt mij het gegeven dat onder de toepassing van art. 279 Sr “strafbare feiten van geheel verschillende qualiteit” vallen, hetgeen de “interpretatie moeilijk” maakt, zoals Röling constateerde in zijn noot onder HR 22 april 1958, NJ 1959/17. Ten minste vier gedragingen zijn te onderscheiden. Art. 279 Sr kan worden toegepast op “kinderdieverij”4.ofwel “kinderroof”, dat in de woorden van Van Bemmelen & Van Hattum “gelijk staat met mensenroof, en eigenlijk dit laatste in immoraliteit nog overtreft”.5.Zij verwijzen daarbij naar “een interessant, maar droevig geval van kidnapping, gepleegd door zigeuners, die een vierjarig knaapje stalen, hetwelk – ook nog maar door een toeval – op zijn 8e aan zijn ouders kon worden teruggegeven, doch voor het leven bedorven bleek.”6.Kinderroof is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

8. Daarnaast kan art. 279 Sr betrekking hebben op het gezamenlijk optreden van ouders aan wie de ouderlijke macht is ontnomen, bijvoorbeeld in hun gezamenlijke strijd tegen de raad voor de kinderbescherming. Art. 279 Sr kan ook betrekking hebben op ouders die onderling strijden om het kind, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is. Tot slot kan art. 279 Sr worden toegepast indien een minderjarige zelf bijdraagt aan de onttrekking van het over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, met andere woorden: door van huis weg te lopen bijvoorbeeld naar een van de ouders aan wie de ouderlijke macht is ontnomen of naar een derde. Voor de toepassing van art. 279 Sr gaat het dan om degene die de minderjarige daarbij helpt, want art. 279 Sr is op de minderjarige zelf niet van toepassing. Art. 279 Sr is gericht op degene die de minderjarige onttrekt en dus niet op de minderjarige die zich heeft onttrokken.

9. Naar mijn mening heeft de in de literatuur vereiste ‘beslissende invloed’ betrekking op de gevallen waarin een minderjarige bijdraagt aan de onttrekking en niet op de overige drie gedragingen waarop art. 279 Sr kan worden toegepast. In zo een geval moet voor de strafbaarheid op grond van art. 279 Sr de vraag worden gesteld naar de mate waarin de minderjarige heeft bijgedragen aan de onttrekking, omdat dit van belang is voor het antwoord op de vraag of de minderjarige wordt onttrokken of dat de minderjarige zich zelf heeft onttrokken (hetgeen niet strafbaar is op grond van art. 279 Sr). Vandaar dat Langemeijer de vraag opwierp: “Waar ligt nu, indien de minderjarige toestemt en medewerkt, de grens tussen de gevallen waarin hij zich zelf onttrekt en die waarin hij onttrokken wordt?”7.

10. Vanuit dit perspectief lees ik HR 14 september 2010 dat ziet op het geval waarin de minderjarige, een vijftienjarig meisje, van huis was weggelopen. De verdachte wist dat de ouders van dat meisje niet wilde dat ze bij hem verbleef en hij heeft het meisje op haar verzoek bij het station opgehaald, mee naar huis genomen en daar twee nachten laten verblijven.8.De Hoge Raad lijkt hier overigens als maatstaf niet aan te leggen of de verdachte beslissende invloed heeft gehad, maar de vraag of “de verdachte in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen de minderjarige en haar ouders, waardoor deze buiten het gezag van haar ouders kwam te verkeren dat kan worden gezegd dat de verdachte (tezamen met een ander) die minderjarige aan het wettig gezag heeft onttrokken”. In zo een geval – waarin de minderjarige zelf heeft bijgedragen aan de scheiding van het gezag of toezicht – kan worden gezegd dat de ouder of een derde de minderjarige aan het gezag of opzicht onttrekt indien hij beslissende invloed heeft gehad. Of de verdachte een zodanige ‘beslissende’ invloed heeft gehad op het onttrekken, moet in ieder geval op zichzelf worden bekeken, hetgeen Hazewinkel-Suringa samenvatte in het “jus in causa positum".9.

11. Vanuit hetzelfde perspectief kan ook de literatuur worden gelezen. Daarin wordt de maatstaf van de ‘beslissende invloed’ doorgaans opgeworpen in gevallen waarin de minderjarige zelf bijdraagt aan de onttrekking. Van der Meij wijst op de beslissende invloed nadat hij heeft geschreven: “De delictsbestanddelen kunnen ook zijn vervuld wanneer de minderjarige zelf besloten heeft weg te gaan van degene die het wettig gezag of bevoegd opzicht uitoefenen.”10.Machielse merkt in verband met de maatstaf van de beslissende invloed op: “Wie het initiatief genomen heeft kan niet beslissend zijn. Of de minderjarige uit zich zelf het voornemen tot vluchten heeft opgevat dan wel door een ander daartoe gebracht is doet niet af aan de materiële elementen van het misdrijf.”11.De rechtspraak waarnaar hij verwijst, heeft telkens betrekking op een minderjarige die zelf enigermate aan de onttrekking heeft bijgedragen. Ook de literatuur mag dus niet zo worden gelezen dat daarin wordt bepleit deze maatstaf onder alle omstandigheden aan te leggen voor de beoordeling van de vraag of strafbaarheid op grond van art. 279 Sr te mag worden aangenomen.

12. De maatstaf van de beslissende invloed speelt m.i. dan ook geen rol van betekenis in gevallen van kinderroof of gevallen waarin de minderjarige anderszins niet heeft bijgedragen aan de onttrekking. Hieruit volgt dat de omvang van de bijdrage van de moeder van de minderjarige in dit verband niet relevant is voor het antwoord op de vraag of de verdachte de minderjarige heeft onttrokken als bedoeld in art. 279 Sr. De opvatting dat “ook enig initiatief van de kant van de moeder verwacht” mag worden, is daarom onjuist. De verdachte heeft de minderjarige aan het gezag van de moeder onttrokken door de minderjarige niet aan de moeder af te geven zoals de rechtbank in haar beschikking van 20 maart 2013 had bepaald.

13. Kortom, voor zover het middel berust op de rechtsopvatting dat voor het begaan van het delict ‘onttrekking’ als bedoeld in art. 279 Sr is vereist dat de verdachte een beslissend invloed heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag of opzicht uitoefent, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het om die reden.

14. Het vereiste van “enig initiatief van de kant van de moeder” lijkt terug te grijpen op de opvatting dat het onttrekken als bedoeld in art. 279 Sr pas kan plaatsvinden indien degene die het gezag of opzicht uitoefent, de minderjarige op enig moment voorafgaande aan de ‘onttrekking’ in zijn macht of feitelijke heerschappij had. Indien de macht of feitelijke heerschappij nog niet was uitgeoefend, dan was het niet mogelijk de minderjarige daaraan te onttrekken. Deze opvatting lag ten grondslag aan vaste rechtspraak van de Hoge Raad zoals die tot uitdrukking is gekomen in HR 16 april 1928 waarin werd overwogen “dat toch van een onttrekken van een minderjarige aan eenig wettig gezag slechts sprake kan zijn, wanneer dat gezag den minderjarige in zijn macht of feitelijke heerschappij had, en die macht of heerschappij door eenige handeling wordt verbroken”.12.Deze opvatting is echter verlaten met de uitspraak HR 22 december 1953 waarin werd overwogen dat “gezag” in art. 279 Sr “een toestand aanduidt die rechtens bestaat en “gesteld” geenszins uitdrukt dat ook reeds feitelijke heerschappij uitgeoefend zou moeten zijn”.13.

15. Ook hieruit volgt dat hetgeen de moeder van de minderjarige heeft gedaan (of in de ogen van de vader: heeft nagelaten) om het gezag daadwerkelijk uit te oefenen, rechtens niet van betekenis is voor de constituering van het delict dat ten laste van de verdachte bewezen is verklaard.

16. Het middel faalt in alle onderdelen.

17. Het tweede middel behelst twee klachten. Ten eerste de klacht dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verweer dat het vereiste opzet ontbreekt dan wel een schulduitsluitingsgrond aanwezig is. Ten tweede behelst het middel de klacht dat niet valt in te zien hoe de onder 6 voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte, redengevend kan zijn.

18. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat met de hierna volgende ter terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte het verweer is gevoerd dat het vereiste opzet ontbreekt dan wel dat een schulduitsluitingsgrond aanwezig is.

“Ik had geen contact met aangeefster kunnen krijgen; ik wist niet waar zij naartoe was gegaan en hoe ik onze dochter aan haar terug moest geven.”

19. Voor de beoordeling van deze klacht citeer ik hier eerst uit het proces-verbaal (bewijsmiddel 6) dat is opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4]. De hierin opgenomen verklaring van de verdachte – die ook van belang is voor de beoordeling van de tweede klacht – is als volgt weergegeven:

“Tijdens ons (het hof begrijpt van de verdachte en [betrokkene 1]) verblijf in [plaats], in mei 2013 (het hof begrijpt 20 maart 2013) heeft de moeder het tijdelijke gezag gekregen van de rechtbank over [betrokkene 1]. Dat tijdelijke gezag, een beschikking over [betrokkene 1], heb ik via een brief van de rechtbank in Amsterdam in mijn brievenbus in [plaats] gevonden. Dit was 1,5 maand na de datum welke in de brief vermeld stond. In de beschikking stond dat bij de rechtbank in Amsterdam een zitting heeft plaatsgevonden. In ieder geval dat onze dochter [betrokkene 1] tijdelijk aan de moeder was toegewezen. Tot die beschikking hadden [de benadeelde partij] en ik het gezag over [betrokkene 1]. Na die uitspraak van die beschikking, door de rechtbank, [de benadeelde partij]. Dan is het logisch, dan ligt het gezag bij [de benadeelde partij]. Vanuit Mostar heb ik gereageerd op de beschikking van de rechtbank in Nederland. Ik zat in een positie waarin ik niets kon doen.

V: Is [de benadeelde partij] geschikt om [betrokkene 1] op te voeden?

A: Nee.

V: is dit de reden dat je [betrokkene 1] niet aan [de benadeelde partij] wilde teruggeven?

A: Dit was wel één van de redenen, het is een gevaarlijke vrouw.

V: [de benadeelde partij] had geen gezag meer over jullie dochter, jij had haar?

A: Ik wilde afwachten wat de rechter in Mostar zou zeggen. Al wilde ik [betrokkene 1] wel aan [de benadeelde partij] geven, dan zou ik niet weten op welke manier.”

20. Uit deze tot het bewijs gebruikte verklaring heeft het hof kennelijk opgemaakt, en ook mogen opmaken, dat de verdachte opzettelijk de minderjarige heeft onttrokken aan het gezag van de moeder omdat hij haar niet wilde teruggeven aan de moeder (die hij een gevaarlijke vrouw vindt en niet geschikt om zijn dochter op te voeden), terwijl hij bovendien wilde wachten op een oordeel van de rechter in Mostar.

21. Evenmin heeft het hof uit deze woorden moeten begrijpen dat een schulduitsluitingsverweer werd gevoerd, nog daargelaten dat van een rechtsgeleerd raadsman, die de verdachte ter terechtzitting bijstaat in zo’n geval mag worden verwacht dat hij de woorden van zijn cliënt juridische substantie geeft. Ook de raadsman heeft kennelijk in de woorden van zijn cliënt geen schulduitsluitingsverweer gezien dat zijn bijval verdiende. Om die reden faalt ook de tweede klacht.

22. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG