2.6.3 Gronden voor toezicht

Hierboven zijn de beperkingen van het privaatrecht beschreven, althans situaties waarin private handhavingsmiddelen niet de beoogde doelen bereiken, zoals deze onder meer zijn gesteld door de Europese Unie. De oprichting van toezichthouders hangt nauw samen met deze beperkingen. Zoals Cafaggi opmerkt:

Voor de Europese Commissie is het Witboek: de voltooiing van de interne markt2 nog steeds de legitimatie voor de initiatieven op het vlak van marktregulering, waaronder het instellen van toezichthouders.3 Per sector kan de reden van het toezicht verschillen. De Commissie stelt in dit kader richtlijnen op die in de nationale wetgeving geïmplementeerd dienen te worden. Deze richtlijnen worden vooral als regulerend bestuursrecht gezien omdat de lidstaten de geadresseerden zijn en de beoogde regelgeving los staat van het contractenrecht.4 Toch, en dit is belangrijk voor het onderwerp van dit boek, is de gedachte dat de Europese richtlijnen het contractenrecht ongemoeid zouden laten de halve waarheid, aldus Micklitz. Hij stelt dat Europese richtlijnen en verordeningen, vooral in het consumentenrecht, de betekenis van aanbod en aanvaarding in het contractenrecht downgraden, onder meer door het leggen van allerlei informatieverplichtingen op de verkoper.5 Deze geïmplementeerde regelgeving wordt vervolgens (mede) gehandhaafd door publiekrechtelijke toezichthouders.

Voor publiekrechtelijk toezicht kunnen economische en niet-economische gronden worden aangevoerd.6

Toezicht wordt noodzakelijk geacht om de mededinging op de markt te bevorderen.7 Zo kunnen monopolies, naast fusies en overnames, ook door geografische of technische omstandigheden vanzelf ontstaan. Monopolies zijn op zichzelf niet verboden, maar misbruik van de machtspositie is dat wel. Misbruik van machtspositie kan een negatief effect hebben op de mededinging, bijvoorbeeld door het creëren van toegangsdrempels. Misbruik kan ook leiden tot sociaal onwenselijke uitkomsten. Hierbij kan gedacht worden aan consumenten die geen gebruik kunnen maken van de diensten van de monopolist omdat dit onrendabel is voor de monopolist of te duur voor de consumenten. Voorbeelden zijn het openbaar vervoer, post en telecomdiensten.

Als de zorg voor publieke goederen als infrastructuur of veiligheid alleen aan de markt wordt overgelaten, leidt dat tot problemen. Voor individuen is het als regel te kostbaar om dergelijke (publieke) voorzieningen te realiseren en in stand te houden. Verder zou het in strijd zijn met het publieke karakter van deze voorzieningen om niet-betalers van gebruik uit te sluiten. Vóór de recente liberalisatiegolf waren in Europa de natuurlijke monopolies zoals de energie- en transportsector in overheidshanden. De gedachte achter de overheidsbemoeienis was dat kwaliteit en een eerlijke prijs bereikt konden worden doordat een winstoogmerk ontbrak en de politiek rechtstreeks betrokken was.8 Daarom zijn na de privatisering veel van dergelijke natuurlijke (overheids)monopolies sterk gereguleerd. Toezicht is immers nodig om te garanderen dat aan de redelijke vraag van individuen naar (essentiële) diensten kan worden voldaan, maar ook dat de aanbieders dit kunnen bekostigen.9

Regulering is ook nodig om externe omstandigheden te ondervangen. Met externe omstandigheden worden onder meer bedoeld kosten die een producent maakt, maar die niet bij de door hem in rekening gebrachte prijs zijn inbegrepen. Zo wordt bijvoorbeeld in een private relatie niet betaald voor gemeenschapskosten als vervuiling of afvalverwerking. Deze kosten worden wel gemaakt. Dit zal dus overkoepelend geregeld moeten worden. Vervuiling kan immers grote gevolgen hebben voor het ecosysteem, maar dergelijke vervuiling is niet altijd terug te voeren op de producent. Andere externe omstandigheden zijn weerscondities, ongevallen en andere denkbare gevallen waarover men geen controle heeft.

Een andere economische grond voor toezicht is de efficiënte verdeling van producten.10 Om een efficiënte verdeling te bewerkstelligen dienen consumenten en andere marktpartijen over volledige informatie te beschikken.11 Partijen op de markt zijn echter niet allemaal op gelijke wijze geïnformeerd, maar maken wel op basis van de beschikbare informatie voor hen rationele keuzes.12 Toezicht is nodig om eventuele ongelijkheid van partijen in informatievoorziening te herstellen.

De keuzes van consumenten dienen voorts gestroomlijnd te worden door het opstellen van algemene regels. Gedacht kan worden aan voorschriften met betrekking tot de inhoud van regels, gewichtseenheden of vormvoorschriften.13

Marktinterventie door toezichthouders kan ook noodzakelijk zijn in uitzonderlijke marktomstandigheden. Hierbij kan worden gedacht aan oorlogssituaties of macro-economische interventie. Voorkomen dient te worden dat bijvoorbeeld banken omvallen of prijzen torenhoog worden.

Naast deze economische gronden zijn er ook sociale gronden waarop toezicht noodzakelijk wordt geacht. Het streven naar welvaart kan worden geschaard onder de economische gronden, maar de visie op wat welvaart is, hangt af van de inrichting van de samenleving en politieke opvattingen. Zo hebben liberalen een andere visie op maximalisatie van welvaart dan socialisten. Met de politieke visie op welvaart hangt ook samen in hoeverre er van overheidswege dient te worden ingegrepen in het marktproces. Het ingrijpen in de vrijheid van een persoon door de overheid wordt gerechtvaardigd onder verwijzing naar welvaart, geluk, gezondheid, veiligheid of het belang van iemand zelf.14 Een voorbeeld is de verplichting tot het betalen van pensioenpremie. De AFM houdt vervolgens weer toezicht op de pensioenuitvoerders om te zien of zij zich aan de wettelijke verplichtingen houden.

Ten slotte zijn gemeenschappelijke waarden een niet-economische grond voor bestuursrechtelijke interventie. Het milieu in zijn algemeenheid bijvoorbeeld, veiligheid en het opkomen voor kwetsbaren in de samenleving. Het zijn belangen die individuen niet per se voor zichzelf willen of kunnen behartigen, maar die de samenleving als geheel betreffen.

Consumentenbescherming is ook een belangrijke (sociale) reden voor toezicht. Het doel is om de consumentenwelvaart in de breedste zin van het woord te bevorderen zowel op korte als op de lange termijn.15 Graham schaart deze doelstelling onder de secundairy duties (vergelijkbaar met de term sociale gronden als gebruikt door Ogus).16

Deze doelstelling hangt echter wel nauw samen met de economische benadering. Een goede marktwerking met een gelijk speelveld voor alle marktpartijen en een sterke positie voor consumenten, zijn in Europa de uitgangspunten voor marktregulering.17 Daarom kan niet worden volstaan met alleen het uitgangspunt dat partijen zelf verantwoordelijk zijn voor het naleven van de regels, maar is een sterke overheid vereist om een gelijkwaardige positie van zwakke partijen te beschermen en andere niet-economische doelen te realiseren.18

De gronden voor het instellen van toezichthouders zijn zowel van economische als niet-economische aard. De taak van de toezichthouder is niet alleen om een juiste balans te vinden in de belangen van de marktspelers, maar ook in het omgaan met de nadelige uitkomsten van een competitieve markt afgewogen tegen sociaal gezien onwenselijke uitkomsten.19 Het bevorderen van mededinging en het versterken van de positie van consumenten zijn de voornaamste redenen van het toezicht. In de volgende (sub)paragrafen besteed ik aandacht aan de redenen waarom specifiek op de drie te onderzoeken gebieden toezichthouders zijn ingesteld.