4.3.2 Overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid of afwijking van regels van procesrecht?

In de vorige paragraaf is gebleken dat indien partijen geen processuele gevolgen in het leven kunnen roepen, het niet mogelijk is aan te nemen dat zij hetzelfde resultaat wel zouden kunnen bewerkstelligen door zich te verbinden tot bepaald procesgedrag. Voor de toelaatbaarheid van een procesovereenkomst moet worden gekeken of de feitelijke werking van de overeenkomst als geldig kan worden geaccepteerd. Dit betekent nog niet dat er geen ruimte kan bestaan voor de figuur van de overeenkomst met obligatoire werking. Een dergelijke overeenkomst kan wel degelijk een rol spelen in het kader van de vraag wanneer het toelaatbaar is dat partijen bepaalde processuele gevolgen in het leven roepen.

Dit wordt ook duidelijk als men kijkt naar de Duitse literatuur. Hierin wordt tegenwoordig over het algemeen aangenomen dat het niet mogelijk is om een ongeldige procesrechtelijke overeenkomst ineens geldig te maken door haar om te vormen in een materieelrechtelijke overeenkomst. Toch wordt tegelijkertijd de figuur van de procesovereenkomst met obligatoire werking nog steeds in ruime mate erkend. Onderscheid wordt nog altijd gemaakt tussen overeenkomsten waarbij partijen afwijken van een bepaalde procesregel, en overeenkomsten waarbij partijen zich verbinden tot bepaald procesgedrag (zie paragraaf 4.2.2).

Het ligt ook wel voor de hand een dergelijk onderscheid te maken: indien partijen zich verbinden een bepaald verweer niet te voeren, is niet direct duidelijk van welke rechtsregel zij afwijken.1 Aannemelijk is dan ook dat de toelaatbaarheid van een dergelijke overeenkomst beoordeeld dient te worden aan de hand van andere normen dan die gelden voor een overeenkomst waarbij partijen afwijken van een regel van procesrecht. Hiervoor is enkel betoogd dat een dergelijke overeenkomst, indien zij geldig is, ook gevolgen moet hebben in de procedure waarop zij betrekking heeft. Een overeenkomst een bepaald verweer niet te voeren moet er dus toe leiden dat de rechter geen acht slaat op een in strijd met de overeenkomst gevoerd verweer. Zo lang men dit erkent, hoeft tegen het aannemen van obligatoire procesovereenkomsten geen bezwaar te bestaan. Het is de vraag hoe bepaald kan worden of partijen een bepaald processueel gevolg geldig in het leven kunnen roepen.

In de Duitse literatuur speelt de figuur van de obligatoire overeenkomst dus nog steeds een grote rol. Met name Wagner meent dat het feit dat het procesrecht aan een partij een bevoegdheid toekent waarbij het aan het goeddunken van deze partij wordt overgelaten of zij van deze bevoegdheid gebruikmaakt, in principe betekent dat het deze partij ook vrijstaat om zich omtrent de uitoefening van deze bevoegdheid te binden. Openbare belangen zouden hieraan niet in de weg kunnen staan, omdat het vanuit het openbaar belang gezien immers kennelijk niet uitmaakt hoe een partij handelt. Uit het feit dat het de verweerder vrijstaat al dan niet verweer te voeren, volgt in principe dat hij zich ook moet kunnen verbinden een bepaald verweer niet te voeren. Voor het Nederlandse recht heeft Van der Wiel opgemerkt dat bevoegd-heidsverlenende bepalingen doorgaans in die zin regelend van aard zijn, dat van de bevoegdheid afstand kan worden gedaan.2

De vraag of in het kader van de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten onderscheid gemaakt moet worden tussen overeenkomsten waarbij partijen afwijken van de regels van procesrecht, en overeenkomsten waarbij partijen zich verbinden tot bepaald procesgedrag, blijft dus relevant. Naar mijn mening kan een dergelijk onderscheid niet worden gemaakt. Elke procesovereenkomst vormt mijns inziens een afwijking van het procesrecht.

Dit blijkt al uit het feit dat in Duitsland een aantal overeenkomsten als overeenkomsten met obligatoire werking wordt gezien, dat in Nederland wel degelijk wordt geconstrueerd als overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van het procesrecht. Een voorbeeld biedt de bewijsovereenkomst. In artikel 153 Rv worden bewijsover-eenkomsten omschreven als overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken. In Duitsland worden dergelijke overeenkomsten gezien als overeenkomsten waarbij partijen zich bijvoorbeeld verbinden om bepaalde feiten niet te betwisten of om geen gebruik te maken van bepaalde bewijsmiddelen. Men kan een bewijsmiddelovereenkomst kortom construeren als een overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit om slechts van een bepaald bewijsmiddel gebruik te maken, maar ook als een afwijking van de regel dat bewijs door alle middelen geleverd kan worden. Hetzelfde is hiervoor gebleken bij de overeenkomst tot forumkeuze: vroeger werd deze overeenkomst gezien als een afspraak om niet voor de Nederlandse rechter te procederen, tegenwoordig wordt aangenomen dat partijen hierdoor afwijken van de wettelijke regeling omtrent rechtsmacht. De stelling dat partijen niet afwijken van een regel van procesrecht, blijkt in deze gevallen dus niet juist.

Dit geldt echter niet enkel voor deze gevallen: telkens als partijen zich verbinden tot bepaald procesgedrag, wijken zij ook af van een procesregel. Zij wijken namelijk steeds af van de regel dat uitoefening van de bevoegdheid een partij vrijstaat. Zo wordt door middel van de afspraak om een bepaald verweer niet te voeren, afgeweken van de regel dat het een partij in principe vrijstaat om elk verweer naar voren te brengen dat zij zinvol acht.

Er valt kortom geen onderscheid te maken tussen overeenkomsten waarbij partijen afwijken van een regel van procesrecht, en overeenkomsten waarbij partijen zich verbinden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid. Ook indien een partij zich ertoe verbindt een bevoegdheid op een bepaalde manier uit te oefenen, wijkt zij af van de regel dat de uitoefening van deze bevoegdheid haar geheel vrijstaat. Aannemelijk is dan ook dat voor de vraag naar de toelaatbaarheid van een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid dezelfde normen gelden als voor de vraag of partijen kunnen afwijken van een regel van procesrecht.

Dat partijen door een procesovereenkomst steeds afwijken van een regel van procesrecht, wil overigens niet zeggen dat een dergelijke overeenkomst geen obligatoire werking zou kunnen hebben. Denkbaar is immers dat door een overeenkomst zowel wordt afgeweken van een bepaalde procesregel, als verbintenissen van partijen in het leven worden geroepen. De vraag in hoeverre procesovereenkomsten verbintenissen voor partijen meebrengen, komt in hoofdstuk 8 aan de orde.