HR, 10-01-2012, nr. S 10/02260 P

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 februari 2010 aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.313.185,88 aan de Staat te betalen.

De beroepen tegen deze ontneming zijn ingesteld namens veroordeelde en door de Advocaat-Generaal bij het hof.

Namens veroordeelde hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende vier middelen van cassatie ingediend.

Mr. J. Kuijper heeft bij nader schrijven namens veroordeelde het tweede, het derde en het vierde middel toegelicht.

De Advocaat-Generaal bij het hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Veroordeelde is in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 2006 veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf wegens kort gezegd:

Het ging doorgaans om grote transporten naar de Verenigde Staten (50.000 pillen per keer), die door cabinepersoneel bij luchtvaartmaatschappijen werden uitgevoerd.

Het hof heeft het voordeel als volgt in de bestreden uitspraak berekend:

Dan nu de bespreking van de middelen. Het eerste namens veroordeelde ingediende middel klaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het namens veroordeelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het voordeel door drie dan wel twee personen is verkregen en dienovereenkomstig dient te worden verdeeld.

Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Het gaat er immers om dat aan een veroordeelde niet meer voordeel wordt ontnomen dan het voordeel waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit voordeel daadwerkelijk door hem is verkregen (vgl. HR 7 november 2006, LJN AY8339, NJ 2006, 615). Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen, in het geval dat de rechter wel tot een verdeling komt. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de veroordeelde (vgl. HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009, 19).

In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat veroordeelde de strafbare feiten tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft begaan. Indien deze bewezenverklaring betrekking zou hebben op de andere medeplegers [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou het oordeel van het hof aangaande het gemotiveerde betoog dat het voordeel door drie dan wel door twee personen is verkregen en niet door veroordeelde alleen, genoegzaam zijn weerlegd door de enkele in aanmerking genomen omstandigheid dat veroordeelde geen inzicht heeft willen geven met wie hij de smokkel van XTC-pillen heeft begaan en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest. De aandelen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn door het hof reeds in mindering gebracht op het verkregen voordeel.

Het is op zichzelf echter onwaarschijnlijk dat de MDMA-export enkel door veroordeelde en de koeriers is georganiseerd en verricht. Dat volgt ook uit de strafmotivering in de hoofdzaak, luidende:

Dat veroordeelde niet de naam wil noemen van de derde persoon, die naast [betrokkene 5] het crimineel-organisatorische verband vormde waaruit de bewezenverklaarde exporten voortkwamen is uiteraard zijn goed recht; hij ontneemt daarmee echter de rechter de mogelijkheid om te verifiëren of inderdaad een derde persoon meedeelde in het wederrechtelijke voordeel. Als deze persoon inderdaad bestaat en de leverancier van de pillen was, is deze overigens al beloond in de vorm van de aankoopsom van de pillen door veroordeelde. Ten aanzien van [betrokkene 5] ligt dit evenwel anders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het hof — in het licht van de inhoud van de strafoverweging — [betrokkene 5] volledig buiten beeld houdt, ook al is de onderbouwing van de zijde van de verdediging summier met vindplaatsen in het dossier belegd. 's Hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde moet worden toegerekend is dus niet zonder meer begrijpelijk (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009, 264).

Het middel slaagt.

Het tweede namens veroordeelde voorgestelde middel klaagt dat het hof, nadat de ontnemingsuitspraak is gedaan, het ontnemingsbedrag bij aanvullend, niet gedateerd proces-verbaal ten nadele van veroordeelde heeft gewijzigd en dat de bestreden uitspraak aan nietigheid lijdt.

Het vierde middel dat namens veroordeelde is ingediend klaagt dat niet valt te controleren welke wisselkoers het hof bij zijn berekeningen heeft gehanteerd en keert zich eveneens tegen het tardieve herstel van een berekeningsmisslag bij aanvullend proces-verbaal.

Het middel dat door het Openbaar Ministerie is voorgesteld klaagt over de onjuiste toepassing van de wisselkoersen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de bestreden uitspraak: er is ten onrechte vermenigvuldigd in plaats van gedeeld.

De drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Voor de wijze waarop het hof in de bestreden uitspraak het ontnemingsbedrag met behulp van wisselkoersen heeft berekend, verwijs ik naar het hiervoor onder 6 weergegeven citaat.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in:

Bij de stukken van het geding bevindt zich een ongedateerd aanvullend proces-verbaal dat door de voorzitter mr. J.D.L. Nuis en de griffier mr. E. Wiersma is vastgesteld en ondertekend, met de volgende inhoud:

De status van dit stuk is niet duidelijk. Nog daargelaten de vraag of in dit aanvullende proces-verbaal een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening is verbeterd, betreft het hier in ieder geval geen herstelarrest als bedoeld in HR 6

juli 2010, LJN BJ7243. Het aanvullend proces-verbaal moet in cassatie derhalve buiten beschouwing blijven.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak de omrekening naar de euro met behulp van de gemiddelde wisselkoersen onjuist toegepast.4. De door het hof telkens in aanmerking genomen wisselkoers geeft aan hoeveel Amerikaanse dollar één euro waard is. Voor de berekening van het aantal dollars naar de waarde in euro's dient inderdaad niet vermenigvuldigd te worden, maar gedeeld. De middelen zijn in zoverre terecht voorgesteld.

Voor zover namens veroordeelde onder het vierde middel wordt geklaagd dat de door het hof gehanteerde wisselkoersen niet controleerbaar zijn, merk ik op dat het hof in zoverre heeft kunnen verwijzen naar de — als algemeen bekend te veronderstellen — gegevens van De Nederlandsche Bank zoals zij heeft gedaan. Deze zijn inderdaad, mits de techniek het toelaat, per maand raadpleegbaar op de website van De Nederlandsche Bank. In zoverre faalt dit middel.

Leent de foutieve berekening zich voor herstel in cassatie? Ter terechtzitting in hoger beroep was reeds over en weer besproken hoe de wisselkoersen bij de berekening dienden te worden toegepast. Die toepassing lijkt niet meer mede een onderzoek van feitelijke aard te vergen, noch een waardering van de feiten, zodat uw Raad zelf tot verbetering van de misslag zou kunnen beslissen (vgl. HR 12 juli 2011, LJN BQ4665 en HR 24 maart 2009, LJN BH1474). De wet staat aan deze wijze van afdoening niet in de weg (vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 94–95). Anders dan in de hiervoor genoemde arresten betreft het in de onderhavige zaak evenwel geen mineure kwestie maar een forse correctie op de hoogte van het ontnemingsbedrag ten nadele van veroordeelde, zodat het mij aangewezen lijkt tot terugwijzing te concluderen.

Het tweede en vierde middel van veroordeelde en het middel van het OM slagen dus maar kunnen onbesproken blijven indien Uw Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak vanwege het slagen van het eerste namens veroordeelde voorgestelde middel niet in stand kan blijven en reeds om die reden dient te worden teruggewezen.

Het derde namens veroordeelde ingediende middel behelst de klacht dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat veroordeelde niet over voldoende draagkracht beschikt om een betalingsverplichting van meer dan 250.000 euro opgelegd te krijgen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in:

De pleitaantekeningen waarnaar het proces-verbaal verwijst, houden voor zover hier van belang het volgende in:

Art. 36e, vierde lid, Sr schrijft voor dat de rechter, indien naar zijn oordeel de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening kan houden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Op een dergelijk verweer moet de rechter responderen (HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007, 195). De plicht op een dergelijk verweer een gemotiveerde beslissing te geven berust tegenwoordig op art. 359, tweede lid, Sv (HR 11 november 2008, LJN BF0624, NJ 2008, 597). Voor de verdediging betekent dit dat een draagkrachtverweer moet voldoen aan de eisen die in HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 worden gesteld aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv: het moet gaan om een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk tegenover de feitenrechter voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer dat voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie.5.

Het hof heeft hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman ter terechtzitting is verklaard en ‘onder de streep’ is opgemerkt kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Immers, ‘onder de streep’ wordt nog eens ingegaan op de verdelingskwestie en het karakter van de ontnemingsmaatregel, terwijl nergens wordt aangegeven dat veroordeelde geen ‘earning capacity’ heeft buiten de economische sector die mede door de Bibob-wet wordt geregeerd. Ik laat daar of opmerkingen ‘onder de streep’ überhaupt een verweer in de zin van art. 359, tweede lid, Sv opleveren.

Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ook dit middel kan evenwel onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak vanwege het slagen van het eerste namens veroordeelde voorgestelde middel niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen.

Samenvattend: het eerste, tweede en vierde middel namens veroordeelde en het middel namens het OM zijn gegrond. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G