5.5.2.1 Algemene inleiding en beschouwingen

299. Verrekening1 of compensatie is een vorm van voldoening van een verbintenis, en wel, in veruit de meeste gevallen, van wederzijdse geldvorderingen. Het belang van de mogelijkheid tot verrekening is - aldus Hartkamp2 -

terwijl het daarnaast ook nog een waarborgfunctie heeft in die zin dat het voorkomt dat de één zijn schuld wél betaalt en de ander niet. Zo verschaft - aldus Hartkamp verrekening

De werking van dit feitelijk privilege komt met name tot uitdrukking in geval van derdenbeslag: juist dán zal de derde-beslagene als schuldenaar de behoefte voelen zijn tegenvordering te kunnen verrekenen met zijn schuld aan de beslagdebiteur, én die verrekening ook te kunnen tegenwerpen aan de beslaglegger.

In het oude recht was verrekening geregeld in de art. 1461-1471, tegenwoordig in de art. 6:127-141. In de kern genomen verschilt de huidige regeling niet wezenlijk van de oude, hetgeen (o.m.) blijkt uit het feit dat aan de meeste nieuwe bepalingen met ingang van 1 januari 1992 'onmiddellijke werking' is toegekend (art. 68 Overgangswet NBW). Dit geldt in het bijzonder voor de verschillende wettelijke vereisten (art. 6:127 lid 2) voor een geldige verrekening. Deze vereisten kunnen als volgt worden samengevat3:

Deze vereisten waren - zij het in iets minder precieze bewoordingen - ook reeds te vinden in art. 1463 lid 1 (oud), zoals deze bepaling - naar toen algemeen werd aangenomen4 - diende te worden uitgelegd.5 Een en ander komt in het kort hierop neer dat, wanneer partijen over en weer elkaars schuldenaar zijn de wederzijdse prestaties, indien deze soortgelijk én opeisbaar zijn, met elkaar kunnen worden verrekend. In geval van derdenbeslag zal het, zoals hiervoor ook reeds is aangestipt, met name gaan om verrekening van wederzijdse geldvorderingen. Het is echter niet uitgesloten dat in het kader van derdenbeslag partijen (beslagdebiteur en derde-beslagene) ook of alleen naar de soort bepaalde zaken (bijv. een partij aardappelen of olie) aan elkaar verschuldigd zijn: indien deze prestaties aan elkaar 'beantwoorden', zijn ook zij in beginsel voor verrekening vatbaar. Bij andere voor beslag vatbare goederen, zoals een vordering tot levering van een registergoed, is verrekening niet goed denkbaar, terwijl voor order- en toondervorderingen een afzonderlijke regeling geldt (art. 6:130 lid 3 jo. art. 6:128; zie hierna § 5.5.23.2).

In het huidige recht is - in afwijking van het oude - gekozen voor een systeem van verrekening, waarin de schuldenaar daartoe aan zijn schuldeiser een verklaring moet doen (art. 6:127 lid 1), zodat verrekening in elk geval niet van rechtswege werkt. Onder het oude recht werd dit laatste overigens ook reeds aangenomen.6 Deze verklaring moet, wil zij het beoogde rechtsgevolg hebben, de schuldeiser wél bereiken (art. 3:37 lid 3). Partijen worden aldus gedwongen om elkaar duidelijk kenbaar te maken voor 'welke wijze van afwikkeling men kiest'.7 De derde-beslagene die van zijn bevoegdheid tot verrekening gebruik wil maken, zal dus eveneens een 'verklaring' als bedoeld in art. 6:127 lid 1, dienen uit te brengen, en wel aan de beslaglegger. Strikt juridisch genomen zou de derde zijn verrekeningsverklaring uiteraard moeten doen aan de beslagdebiteur, die immers als schuldeiser zijn wederpartij is. In geval van derdenbeslag zal deze verklaring echter in de eerste plaats aan de beslaglegger moeten worden gedaan8, die dus in zoverre als het ware de plaats inneemt van de beslagdebiteur. Meestal zal een en ander worden gedaan in de op de voet van art. 476a lid 1 af te leggen buitengerechtelijke Verklaring, maar het kan in beginsel ook nog in één van de procedures van art. 477a. Die verklaring zal in deze gevallen óók de beslagdebiteur bereiken, aangezien de beslaglegger zowel de buitengerechtelijke (art. 476b lid 3) als de gerechtelijke (art. 477a lid 3) Verklaring aan de beslagdebiteur moet toezenden. Afgezien daarvan staat uiteraard niets er aan in de weg dat de derde de verrekening, voorzover nodig en vereist, óók nog afzonderlijk aan de beslagdebiteur mededeelt ('verklaart'). Dat is in elk geval verstandig om te doen.

300. Zowel onder het oude als onder het huidige recht worden de BW-bepalingen inzake verrekening geacht louter regelend recht te bevatten.9 Dit betekent dat enerzijds (i) bij overeenkomst, dan wel in daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de bevoegdheid tot verrekening geheel kan worden uitgesloten10 of beperkt, terwijl anderzijds (ii) die bevoegdheid ook kan worden uitgebreid tot gevallen waarin aan de wettelijke vereisten voor verrekening van art. 6:127 lid 2 niet of nog niet in alle opzichten is voldaan. Op dit soort bedingen kan ook in geval van faillissement van een der partijen een beroep worden gedaan, tenzij uit aard of strekking van het beding het tegendeel volgt, dan wel wanneer dat beroep in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2). In dit verband zij er volledigheidshalve nog op gewezen dat art. 53 Fw in een ruimere mogelijkheid tot verrekening voorziet dan de art. 6:127 e.v.11

Algemeen wordt aangenomen dat bedingen omtrent verrekening ook aan derden als bedoeld in de art. 1467 en 1470 (oud) én art. 6:130 kunnen worden tegengeworpen:12 Bij deze derden gaat het om de cessionaris, vruchtgebruiker of pandhouder van de vordering, alsmede de schuldeiser die op die vordering beslag heeft gelegd. Met dit soort bedingen zal een schuldeiser die derdenbeslag heeft gelegd in de praktijk spoedig geconfronteerd kunnen worden. Zo komt het regelmatig voor dat bij overeenkomsten van koop, huur of geldlening het beding is gemaakt dat betaling moet geschieden zónder dat de koper, huurder of lener een beroep op verrekening ('korting') kan doen. In dit verband zijn met name ook van belang de door alle grote banken in Nederland gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden (ABV), die van toepassing zijn op de rechtsverhouding(en) tussen de banken en hun cliënten.13 In deze met ingang van 1 januari 1996 herziene ABV hebben de banken voor zich zelf tamelijk ruime verrekeningsbevoegdheden bedongen. Zo mogen zij in beginsel nog niet opeisbare, voorwaardelijke en ook toekomstige vorderingen op hun cliënten verrekenen met alle saldi (= vorderingen op de bank) van die cliënten (zie de art. 19 en 21 van de ABV)14, met name wanneer onder hen beslag is of wordt gelegd.

Dat de in de vorige alinea genoemde contractuele bedingen, waarbij door (B) en (C) (beslagdebiteur en derde-beslagene) de bevoegdheid tot verrekening is uitgebreid, beperkt of zelfs uitgesloten, door (C) ook aan (A) als beslaglegger kunnen worden tegengeworpen, betekent nog niet dat laatstgenoemde daartegen in alle opzichten volledig machteloos zou staan. In bepaalde vrij uitzonderlijke gevallen zal de beslaglegger immers een hem in zijn verhaalsmogelijkheden benadelend beding kunnen vernietigen op grond van art. 3:45 (Pauliana). In de zaak Ontvanger/Bartering is door de Hoge Raad uitdrukkelijk op die vernietigingsmogelijkheid in geval van derdenbeslag gewezen. De beslaglegger zal echter moeten bewijzen dat de derde wist of behoorde te weten dat schuldeisers van de beslagdebiteur door dat beding in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, hetgeen niet zo eenvoudig is (zie daarover uitvoerig § 3.5.1 ).15