Rb. Overijssel, 25-09-2018, nr. 6384763 CV EXPL 17-6465

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 6384763 CV EXPL 17-6465

Datum : 25 september 2018

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

verder te noemen FNV,

gemachtigde mr. drs. M.H.D. Vergouwen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARDAGH METAL PACKAGING NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Deventer,

gedaagde partij,

verder te noemen Ardagh,

gemachtigde mr. B.D. Nollen.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

– dagvaarding van 5 oktober 2017

– conclusie van antwoord

– tussenvonnis van 19 juni 2018

– brief met productie namens Ardagh van 27 juli 2018

– proces-verbaal van de comparitie van 27 augustus 2018

– brief namens Ardagh van 5 september 2018.

In het tussenvonnis is vastgesteld dat de procedure tegen [A] van rechtswege is geschorst, omdat zij op 29 mei 2018 in staat van faillissement is verklaard.

FNV vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [A] en Ardagh hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen tot het maken van een loonberekening, vanaf 2 mei 2012 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd (1), de bedragen die uit die berekeningen voortvloeien na te betalen aan de werknemers (2) en daarvan deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen te overleggen aan zowel de werknemers als aan FNV (3), voor wat betreft die laatste subvordering (3) op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat daarmee vanaf vier weken na betekening van dit vonnis in gebreke wordt gebleven;

II. [A] en Ardagh hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om aan de werknemers te betalen de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder punt I te berekenen bedrag;

III. [A] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV te voldoen de somma van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 Wet CAO jo. artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Ardagh te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV te voldoen de somma van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), ten titel van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en artikel 15 Wet CAO, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

V. [A] en Ardagh hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 8.197,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. [A] en Ardagh hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om aan de werknemers afzonderlijk te betalen de wettelijke rente over de in de punten I, II en V gevorderde bedragen vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. [A] en Ardagh hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen in de kosten van deze procedure althans zodanig te bepalen als de kantonrechter in goede justitie mag vermenen te behoren.

Ardagh heeft geconcludeerd tot afwijzing, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van alle vorderingen van FNV met veroordeling van FNV in de kosten van dit geding inclusief buitengerechtelijke incassokosten volgens het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van wettelijke rente over de kosten vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

1. Omdat de gedaagde [A] Groep B.V. in staat van faillissement is verklaard, behoeft de vordering van FNV geen bespreking, voor zover die zich tegen [A] Groep B.V. richt. De kantonrechter zal zich in dit vonnis daarom beperken tot de vordering zoals die tegen Ardagh is ingesteld.

De kantonrechter gaat uit van het volgende.

Ardagh produceert glas- en metalenverpakkingen voor onder meer de voedselindustrie. Zij is lid van de werkgeversorganisatie FME-CWM die partij is bij de cao Metalektro. Ardagh valt onder de werkingssfeer van deze cao. Op grond hiervan en op grond van haar lidmaatschap van FME-CWM dient zij de bepalingen van deze cao na te leven.

De tekst van de artikelen 9.1 en 9.2 van de cao Metalektro 2015-2018 luidt als volgt:

Artikel 9.1 – Uitzendbureaus

De werkgever is verplicht voor in Nederland te verrichten werkzaamheden gebruik te maken van een uitzendbureau dat NEN-gecertificeerd is. Met ingang van 1 januari 2012 dient het uitzendbureau tevens te zijn opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid.

Artikel 9.2 – Niet in dienst zijnde werknemers / Niet in dienst zijnde werknemers

1.

a. De werkgever draagt in zijn onderneming zonder voorafgaand overleg met de ondernemingsraad aan niet in dienst zijnde werknemers geen werkzaamheden op welke naar hun aard door werknemers in zijn dienst plegen te worden verricht, noch direct noch indirect via (onder)aannemers.

b. Het algemeen beleid van de onderneming inzake het gebruik maken van niet in dienst zijnde werknemers zal ten minste tweemaal per jaar met de ondernemingsraad worden besproken.

c. Onder “niet in dienst zijnde werknemer” wordt in dit artikel verstaan de natuurlijke persoon, die werkzaamheden verricht in de onderneming van een werkgever met wie hij geen dienstverband heeft aangegaan.

2. De werkgever zal bij het in lid 1 sub a bedoelde overleg de ondernemingsraad informeren omtrent:

- naam en adres van degene(n) bij wie de niet in dienst zijnde werknemers in dienst zijn dan wel van degene(n) die de niet in dienst zijnde werknemers ter beschikking stelt (stellen);

- aard en geschatte duur van de werkzaamheden;

- aantal, namen en leeftijden van de niet in dienst zijnde werknemers;

- de arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers.

3. De bepalingen in deze cao met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de betaling van de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kostenvergoedingen zijn van overeenkomstige toepassing op uitzendkrachten.

4. Wanneer vaststaat dat het totaal van arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers gemiddeld per functie en leeftijd meer dan 10% ligt boven dan wel 10% beneden dat van de vergelijkbare eigen werknemers in dezelfde salarisgroep, zal de werkgever van deze niet in dienst zijnde werknemers geen gebruik maken resp. het gebruik beëindigen, tenzij in overleg met de v.v. dit verschil in arbeidsvoorwaarden tot ten hoogste 10% wordt teruggebracht. In alle gevallen dient het totaal van arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk te zijn aan het totaal van de

arbeidsvoorwaarden van deze cao.

Bij deze vergelijking van arbeidsvoorwaarden wordt ten aanzien van de niet in dienst zijnde werknemers uitgegaan van het totale inkomen uit deze arbeid, omgerekend naar de in de onderneming gebruikelijke betalingsperiode. Onder dit totale inkomen worden alle, op geld waardeerbare elementen, hoe ook genaamd, begrepen.

Ten aanzien van de eigen werknemers wordt bij deze vergelijking uitgegaan van het gemiddelde salaris in de salarisgroep, zo nodig afzonderlijk berekend voor werknemers in vergelijkbare leeftijdscategorieën. Hierbij wordt het jaarinkomen, waarin alle vaste toeslagen en/of vaste gratificaties worden begrepen, vastgesteld en omgerekend naar de in de onderneming gebruikelijke betalingsperiode.

Onder arbeidsvoorwaarden worden mede begrepen:

a. vakantierechten;

b. vergoedingen voor reisuren, reiskosten, koffiegeld, e.d.;

c. andere vergoedingen en toeslagen;

d. het geheel of gedeeltelijk achterwege laten van de inhouding van premies voor sociale verzekeringen en pensioenvoorzieningen;

e. duidelijke, kwantificeerbare verstrekkingen aan de betrokken werknemers zoals kleding, schoeisel en gereedschap;

f. duidelijke, kwantificeerbare voorzieningen voor de betrokken werknemers zoals pensioenvoorziening en ziektekostenverzekering;

g. uitkeringen in het lopende jaar verband houdende met de winst, zodra de hoogte van de uitkering bekend is.

5. Het bepaalde in lid 4 is per 1 januari 2014 niet van toepassing op bij de werkgever gedetacheerde werknemers met een jaarsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag van € 60.000,- bruto of meer.

6. De werkgever moet zich ten aanzien van de beloning van uitzendkrachten ervan vergewissen dat het bepaalde in de leden 3 en 4 wordt toegepast.

7. Wanneer de werkgever in de ondernemingsraad aantoont dat sprake is van:

a. aanneming van werk, indien de werkzaamheden geschieden door personeel in dienst van de betreffende (onder)aannemer en waarbij

1. de (onder)aannemer aansprakelijk is voor het opgeleverde werk;

2. de werknemers onder rechtstreeks toezicht en verantwoordelijkheid van de (onder)aannemer staan;

3. de (onder)aannemer economisch risico loopt ten aanzien van prijs, kwaliteit of levertijd;

b. collegiaal uitlenen zonder winstoogmerk;

c. werkzaamheden door werknemers in dienst van de leverancier terzake van montage ingebruikstelling en onderhoud van een geleverd produkt;

d. een gemeenschappelijk door ondernemers in de Metalektro in stand gehouden arbeidsreserve zonder winstoogmerk,

is het bepaalde in de leden 2 tot en met 6 niet van toepassing. In dit geval zal de werkgever de ondernemingsraad niettemin informeren omtrent:

- naam en adres van degene(n) bij wie de niet in dienst zijnde werknemers in dienst zijn;

- aard en geschatte duur van de werkzaamheden.

Deze bepalingen, ook de vetgedrukte, zijn op Ardagh van toepassing. De cao Metalektro 2011-2013 bevat dezelfde bepalingen, met dien verstande dat nadien, voor het eerst in de cao 2013-2015 een nieuw lid 5 is toegevoegd. De cao Metalektro is voor het laatst op 12 juli 2016 algemeen verbindend verklaard.

Tussen Ardagh en [A] Groep B.V., althans haar rechtsvoorgangster, verder [A] te noemen, zijn in het verleden overeenkomsten gesloten, Service Level Agreements genoemd (hierna: SLA’s), op grond waarvan werknemers van [A] vanaf 12 mei 2012 tot en met 2017 werkzaamheden hebben verricht in de onderneming van Ardagh.

[A] is op 29 mei 2018 failliet verklaard.

De kantonrechter overweegt het volgende waarbij de standpunten van partijen, voor zover nodig, zullen worden weergegeven en besproken.

FNV vordert onder meer de betaling van achterstallig loon aan de voormalige werknemers van [A] die volgens FNV als uitzendkrachten, als werknemers bedoeld in artikel 7:690 BW, bij Ardagh zijn ingezet en die van [A] te weinig loon hebben ontvangen.

FNV legt aan haar vordering jegens Ardagh, kort samengevat, de stelling ten grondslag dat Ardagh een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zij de wanprestatie van [A] jegens de werknemers heeft uitgelokt, zij van die wanprestatie heeft geprofiteerd, en zij de onderbetaling van de werknemers bewust in stand heeft gelaten. Ook stelt FNV dat Ardagh haar vergewisplicht van artikel 9.2 lid 3 cao Metalektro niet is nagekomen. FNV baseert haar vordering op artikel 3:305a BW, artikel 15 Wcao en artikel 7:616a BW, de ketenaansprakelijkheid.

De vraag is allereerst of FNV het recht toekomt vergoeding van de door de (voormalige) werknemers van [A] geleden schade te vorderen, veronderstellenderwijs aangenomen dat de werknemers schade hebben geleden waarvoor Ardagh aansprakelijk is.

De vordering tot vergoeding van de eigen schade van FNV, de vordering sub IV, komt later aan de orde.

Voor zover de vordering sub I is gebaseerd op een door Ardagh gepleegde onrechtmatige daad jegens de werknemers van [A] is FNV op grond van artikel 3:305a BW niet tot het vorderen van schadevergoeding bevoegd. Een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW kan immers niet strekken tot een schadevergoeding in geld, aldus lid 3 van dit artikel. Dat is wel wat FNV ten behoeve van de werknemers vordert. Het arrest HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709 (FNV/Kuypers) waarnaar is verwezen, betrof een door FNV ingestelde vordering tot nakoming in geld van een cao-bepaling. Het ging in die zaak om het recht van werknemers op een persoonlijke toeslag. Een door een vakbond ingestelde vordering tot nakoming van een cao-bepaling is op grond van artikel 3:305a BW wel mogelijk. Dat is immers geen vordering tot schadevergoeding.

Artikel 15 Wcao kan FNV in relatie tot de onrechtmatige daad en de schade van de werknemers evenmin soelaas bieden. Dit artikel luidt als volgt:

Eene vereeniging, welke eene collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, kan, indien eene der andere partijen bij die overeenkomst of een der leden van dezen handelt in strijd met eene harer of zijner verplichtingen, vergoeding vorderen niet alleen voor de schade, welke zij zelve dientengevolge lijdt, doch ook voor die, welke hare leden lijden.

Artikel 15 heeft betrekking op het verhalen van schade die het gevolg is van de schending van een cao-bepaling, dus schade die het gevolg is van wanprestatie van een cao-partij of een lid van die partij, en niet op schade die het gevolg is van een door een cao-partij of een lid van die partij gepleegde onrechtmatige daad. Het artikel gaat immers over de schending van verplichtingen door een partij bij een collectieve arbeidsovereenkomst, en het ligt daarom voor de hand om aan te nemen dat het gaat om verplichtingen die uit een cao voortvloeien en niet om andere, buitencontractuele verplichtingen. Ook is redengevend dat het artikel is opgenomen in de wettelijke regeling van de collectieve arbeidsovereenkomst.

Of Ardagh een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de wanprestatie van [A] uit te lokken of daarvan te profiteren kan, gelet op wat zo-even is overwogen, buiten bespreking worden gelaten, omdat FNV niet de bevoegdheid heeft de daardoor, door de werknemers van [A] , geleden schade op Ardagh te verhalen.

Ardagh is lid van FME-CWM die partij is bij de cao Metalektro. Op grond van artikel 9 van de Wcao is zij gehouden de bepalingen van deze cao tegenover de cao-partijen na te leven. Uit lid 3 van artikel 9.2 van deze cao volgt, dat de beloning van de door Ardagh ingeleende uitzendkrachten wat betreft de in het artikellid genoemde loonbestanddelen op hetzelfde niveau moet liggen als de beloning van de eigen werknemers.

De ex-werknemers van [A] kunnen echter, verondersteld dat zij ingeleende uitzendkrachten waren, aan lid 3 geen vordering op Ardagh tot nakoming, tot betaling van een (mogelijk) salaristekort ontlenen, omdat lid 3 van artikel 9.2 dat niet bepaalt. Lid 3 legt geen rechtstreekse betalingsverplichting op Ardagh jegens de door haar ingeleende uitzendkrachten. Het betreft geen derdenbeding waaraan de werknemers van [A] een aanspraak op (bij)betaling van salaris jegens Ardagh kunnen ontlenen. FNV betoogt dat ook niet. Uit lid 6 van artikel 9.2 volgt dat Ardagh zich ervan moet vergewissen dat door haar ingeleende uitzendkrachten overeenkomstig lid 3 worden betaald. Die vergewisplicht komt hierna aan de orde.

De vordering van FNV tot bijbetaling van het salaris kan dus ook niet op grond van artikel 9.2 lid 3 worden toegewezen.

Artikel 9.2 lid 6, de vergewisplicht, is een diagonale cao-bepaling, dat wil zeggen dat Ardagh jegens de overige cao-partijen is gehouden zich ervan te vergewissen dat de beloning van door haar ingeleende uitzendkrachten geschiedt met inachtneming van lid 3. Indien die uitzendkrachten ten gevolge van het niet nakomen van deze vergewisplicht schade hebben geleden, dan kan FNV op grond van artikel 15 Wcao, behalve de vergoeding van haar daardoor geleden eigen schade, ook de vergoeding van de schade van de uitzendkrachten vorderen, omdat die schade voortvloeit uit de schending van een uit de cao voortvloeiende verplichting. Het betreft dus schade wegens een tekortkoming. Onder de schade kan ook immateriële schade vallen, zo volgt uit artikel 16 Wcao. FNV beroept zich ook op laatstgenoemd artikel.

Om te kunnen vaststellen of FNV en/of de werknemers van [A] recht hebben op schadevergoeding omdat Ardagh haar vergewisplicht van lid 6 niet is nagekomen, zal eerst vastgesteld moeten worden of de werknemers van [A] als uitzendkrachten bij Ardagh te werk waren gesteld zoals FNV stelt. Indien de werknemers als uitzendkrachten te werk waren gesteld, dan dient vervolgens vastgesteld te worden of Ardagh haar vergewisplicht is nagekomen. Is dat niet het geval, dan dient vastgesteld te worden of FNV en/of de uitzendkrachten daardoor schade hebben geleden en zo ja, de omvang van de schade.

Als komt vast te staan dat de werknemers van [A] als uitzendkrachten bij Ardagh te werk waren gesteld, dan komt FNV geen beroep toe op artikel 7:616a BW, de hoofdelijke aansprakelijkheid van een opdrachtgever voor de voldoening van het verschuldigde loon aan de werknemers indien een overeenkomst van aanneming van werk of van opdracht is gesloten. In dat geval is tussen Ardagh en [A] immers niet sprake geweest van een overeenkomst van aanneming van werk of van opdracht, anders dan, wat de opdracht betreft, het ter beschikking stellen van uitzendkrachten.

De kantonrechter is van oordeel dat de werknemers van [A] uitzendkrachten waren en overweegt daartoe het volgende.

FNV beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is geweest van uitzendkrachten op het rapport van de Inspectie SZW van 2 augustus 2016, die een onderzoek bij [A] en Ardagh heeft ingesteld naar aanleiding van een melding van FNV van 3 maart 2016 dat de door [A] aan Ardagh ter beschikking gestelde arbeidskrachten geen recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers van Ardagh. De conclusie van de inspectie luidt als volgt waar het gaat om de vraag of sprake is van aanneming van werk of inlening van personeel:

Uit het onderzoek is gebleken dat in de praktijk het magazijn in beheer van Ardagh was en niet in beheer van [A] . Het gehele proces op de expeditieafdeling (magazijn) werd bestuurd door Ardagh.

Ardagh bepaalde waar de producten in het magazijn moesten komen te staan en bij welke uitgang de producten neergezet moesten worden. [A] had geen enkele invloed op de door haar te leveren prestatie. [A] was hierbij afhankelijk van het bedrijfsproces van Ardagh. Voor de inzet van haar arbeidskrachten was [A] afhankelijk van de productie en verkoop door Ardagh. De enige werkzaamheden die de arbeidskrachten van [A] uitvoerden op de expeditieafdeling (magazijn) bestonden uit het rijden op heftrucks van Ardagh.

Ardagh kwalificeerde de werkzaamheden die door derden uitgevoerd werden op de afdeling DA/VA zelf als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Uit feiten en omstandigheden genoemd in voornoemde bevindingen is vastgesteld dat de arbeidskrachten door [A] ter beschikking werden gesteld aan de Ardagh.

Uit het onderzoek is vastgesteld dat de genoemde arbeidskrachten:

- in dienstbetrekking werkzaam waren bij [A]

- door [A] tegen vergoeding ter beschikking waren gesteld aan en arbeid hadden verricht voor Ardagh

- werkten onder leiding en toezicht van een leidinggevende werkzaam in de onderneming van Ardagh.

Nu er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [A] aan Ardagh is artikel 8 Waadi van toepassing op de arbeidskrachten van [A] .

Deze conclusies zijn gebaseerd op een onderzoek van de aan de inspectie ter beschikking gestelde documenten en op het horen van medewerkers van Ardagh en van [A] .

In het SLA 2013 dat door (de rechtsvoorgangster van) [A] en Ardagh in december 2012/januari 2013 is ondertekend, en de tussen hen gemaakte afspraken bevat, staat onder meer het volgende:

Ardagh MP Netherlands BV doet een beroep op de expertise, betrouwbaarheid en flexibiliteit van [A] Bedrijfsdiensten B.V. door middel flexibele inzet van diverse functies in haar Warehouse te Deventer. Daarnaast kan [A] Bedrijfsdiensten BV invulling geven aan diverse openstaande vacatures; zowel langdurig als ook opdrachten per dag.

(…)

Opdrachtgevers kunnen zelfstandige ploegen inhuren voor het uitvoeren van heftruckwerkzaamheden en voor het laden en lossen van containers, maar ook voor allerlei andere logistieke diensten.

(…)

Gezien de prettige samenwerking met [A] Bedrijfsdiensten BV is in onderling overleg besloten een SLA op te stellen. Met dit contract worden de afspraken m.b.t. de uit te voeren werkzaamheden, financiële afspraken en overige randvoorwaarden vastgelegd. Ardagh MP Netherlands BV wenst een flexibele dienstverlener die voor haar warehouse de besproken en vastgelegde functies vervult en tevens een aanvulling kan zijn om uit te wijken naar haar indien er in de productieruimten vraag bestaat naar flexibele arbeid.

(…)

De Manager Warehouse van Ardagh MP Netherlands BV stuurt [A] Bedrijfsdiensten BV rechtstreeks aan waar het gaat om personele bezetting t.b.v. warehouseactiviteiten. Aanvragen, wijzigingen tbv warehouseactiviteiten verlopen via een dienstrooster en uitsluitend middels schriftelijke bevestigingen naar kantoor [A] Bedrijfsdiensten BV.

Bij het niet of niet tijdig leveren personeel voor warehouse activiteiten met als gevolg stilstand van een of meerdere productielijnen van Ardagh MP Netherlands BV, dan wel het niet of niet tijdig leveren aan klanten van Ardagh MP Netherlands BV verbeurt [A] Bedrijfsdiensten BV een direct opeisbare boete van € 5.000,00 per overtreding en/of per dag dat de overtreding voortduurt.

(…)

Aangezien [A] Bedrijfsdiensten BV u alleen de beste arbeidskrachten aan wil bieden, hebben wij een strenge selectie procedure.

(…)

[A] Bedrijfsdiensten BV hanteert voor het uitzenden van haar personeel algemene voorwaarden. In deze voorwaarden is de volgende passage vermeld;

De SLA’s met betrekking tot de jaren 2014 en 2015 zijn niet ondertekend maar onbestreden is, dat ook deze SLA’s de tussen Ardagh en (de rechtsvoorgangster van) [A] gemaakte afspraken bevatten. In de SLA 2015 (de overgelegde kopie met betrekking tot het jaar van 2014 is niet goed leesbaar) staat onder meer het volgende.

Dit document omvat de afspraken inzake het leveren van de hieronder beschreven diensten door [A] , uw leverancier van vakmensen.

(…)

De dienstverlening van [A] voor Ardagh MP Netherlands BV behelst de volgende activiteiten:

• Heftruckwerkzaamheden

• Reachtruck werkzaamheden

(…)

Het [A] -principe is dat uw flexibele schil maar één keer op een bepaalde activiteit ingewerkt hoeft te worden. Daarna zorgen wij ervoor dat eventuele nieuwe [A] vakmensen door hun collega's wegwijs gemaakt worden. Zo wordt er voor iedere klant een poule met ervaren mensen samengesteld. Dit worden uw vaste gezichten van [A] vakmensen. Uw poule bevat meer mensen dan u gemiddeld genomen nodig heeft, zodat u ook in piekperioden over ervaren mensen kunt beschikken. Om de poule te creëren, zullen wij bij aanvang van onze dienstverlening met enige regelmaat een nieuwe collega laten meedraaien en inwerken. Als de poule eenmaal opgebouwd is, gebeurt dat alleen nog om de poule in stand te houden.

(…)

Afhankelijk van de specialismen die u nodig heeft kunnen wij de volgende dag of binnen 5 dagen leveren. Zodra uw poule voor een bepaald specialisme 'opgebouwd' is, dan leveren wij steeds de volgende dag. Onze leverbetrouwbaarheid is 98,4% mits vóór 14:00 uur besteld. Mocht u toch een ad hoc probleem hebben: altijd bellen! Er zijn legio voorbeelden waarin wij dezelfde dag tóch nog een team konden leveren om onze klant van dienst te zijn.

(…)

Bij aanvang van een nieuwe opdracht plannen wij (ook bij bestaande klanten) een pilotperiode. Deze pilot is om uw poule in te werken en vast te stellen wat de standaardtijden voor bepaalde activiteiten zijn. De standaardtijden zijn belangrijke informatie voor de planning van [A] en bepalen natuurlijk ook de tarieven van de activiteiten die wij tegen een vaste prijs uitvoeren.

(…)

Standaard berekend [A] van maandag t/m vrijdag na 8 gewerkte uren per persoon 25% toeslag. Op zaterdagen berekenen wij ■ toeslag en op zon-, en feestdagen ■ toeslag.

(…)

[A] hanteert de ABU voorwaarden bij het uitzenden van haar personeel. Een exemplaar van deze voorwaarden hebben wij bijgesloten.

In aanvulling op het bovenstaande melden wij nog dat overname van [A] -medewerkers mogelijk is na 1040 gewerkte uren.

(…)

Opdrachten dienen schriftelijk aangevraagd te worden. Om levering en kwaliteit te kunnen garanderen kunt u orders plaatsen tot 14:00 uur voorafgaand aan de dag van levering.

(…)

Bij annuleringen na 16:00 uur voorafgaand aan de dag van levering zoeken wij samen met u naar vervangende werkzaamheden. Zijn er geen vervangende werkzaamheden dan wordt de geannuleerde opdracht aan u doorbelast.

De kantonrechter is van oordeel dat uit de hiervoor geciteerde passages blijkt, dat (de rechtsvoorgangster van) [A] aan Ardagh personeel ter beschikking heeft gesteld. Er wordt immers gesproken over (onder meer): het inhuren van personeel, de inzet van flexibele arbeid, het vervullen van functies, het leveren van personeel, het aanbieden van de beste arbeidskrachten, het uitzenden van personeel, een leverancier van vakmensen, een flexibele schil, een poule met ervaren mensen, het leveren van een team, toeslagen per persoon, het hanteren van de ABU-voorwaarden bij het uitzenden van personeel, en de overname van [A] -medewerkers.

Uit de geciteerde passages blijkt niet, en trouwens ook niet uit de niet geciteerde passages, dat partijen zijn overeenkomen dat [A] een werk van stoffelijke aard tot stand zal brengen als bedoeld in artikel 7:750 BW of dat Ardagh aan [A] een opdracht heeft verstrekt als bedoeld in artikel 7:400 BW anders dan het aan haar ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Op [A] rustte geen resultaatverplichting, maar de verplichting op tijd voldoende en bekwaam personeel te leveren voor het verrichten van werkzaamheden bij Ardagh, die behoefte had aan flexibel in te zetten, kundige medewerkers.

De kernactiviteit van [A] bestond uit het ter beschikking stellen aan derden van haar werknemers met wie zij een vast dienstverband had. ‘ zet vaste gezichten in op variabele momenten’, aldus een uitlating op haar website (productie 15 dagvaarding).

Met ingang van 2017 is een nieuwe overeenkomst tussen Ardagh en [A] gesloten waarbij [A] heeft toegezegd haar medewerkers ‘conform art 8 van de Waadi’ te zullen betalen, aldus een brief van Ardagh aan FNV van 12 juni 2017 (productie 9 dagvaarding). Gesteld noch gebleken is dat die nieuwe overeenkomst feitelijk, wat betreft de door [A] te verrichten prestaties, iets anders behelsde dan de eerdere SLA’s. Dit vormt een aanwijzing dat ook voor 1 januari 2017 artikel 8 Waadi nageleefd had behoren te worden en dat dus ook voor die datum al sprake was van ingeleende uitzendkrachten.

Uit artikel 7:690 BW volgt dat een element van de uitzendovereenkomst is, dat het toezicht en de leiding, het feitelijk werkgeversgezag ten aanzien van de te verrichten arbeid, bij de inlener ligt.

Ardagh stelt dat dit gezag wat betreft de heftruckwerkzaamheden in het magazijn en werkzaamheden in de smalle gang volledig bij [A] lag. Alleen op de afdelingen M.E.T. en DA/VA gaf Ardagh instructies, maar dan ging het om incidentele, andere werkzaamheden.

FNV stelt dat het gezag vooral bij [A] lag.

Uit de door de inspectie gehoorde (anoniem gebleven) personen, werkzaam bij Ardagh en bij [A] , blijkt het volgende. De kantonrechter tekent daarbij aan dat de namen in het rapport van SZW (helaas) onleesbaar zijn gemaakt, waardoor niet steeds duidelijk is of in een verklaring een medewerker van [A] of een medewerker van Ardagh is bedoeld. Voor zover dat onduidelijk is, heeft de kantonrechter het betreffende onderdeel van de verklaring buiten beschouwing gelaten. Partijen hebben de tegenover de inspectie afgelegde verklaringen van de medewerkers niet bestreden.

De manager logistiek en warehousing van Ardagh heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 11 rapport SZW).

In het magazijn, waar de werknemers van [A] de heftrucks bedienen, werkt ook een werknemer van Ardagh die controleert of de vrachtwagens goed zijn beladen. In het magazijn wordt met heftrucks van Ardagh gewerkt. De planning van de werkzaamheden in het magazijn is afhankelijk van de productie van Ardagh. De pallets worden in het magazijn geplaatst en vervolgens gescand met behulp van het computersysteem van Ardagh.

Op de afdeling smalle gang wordt op een vergelijkbare wijze gewerkt.

Op de afdeling M.E.T. werken zowel werknemers van Ardagh als van [A] en het toezicht wordt door een teamleider van Ardagh uitgeoefend. Gebruik wordt gemaakt van hulpmiddelen van Ardagh, zoals machines en heftrucks.

Op de afdeling DA/VA werken werknemers van Ardagh, [A] en uitzendbureau Tempo-Team. Ook hier ligt het toezicht bij een werknemer van Ardagh.

De manager HR van Ardagh heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 12 rapport SZW).

De locatiebeheerder bepaalt waar de goederen in het magazijn geplaatst moeten worden. Het computersysteem van Ardagh bepaalt waar een gereed product in het magazijn door de werknemers van [A] moet worden geplaatst. In geval van bijvoorbeeld blokkades of schades vindt over de plaatsing overleg met de locatiebeheerder plaats. [A] volgt wat betreft de inzet van personeel het productieproces van Ardagh. De locatiebeheerder van het magazijn legt de vrachtbrieven klaar voor de medewerkers van [A] , zodat die ermee aan de slag kunnen. Voor het gebruik van de heftrucks betaalt [A] geen vergoeding aan Ardagh. Ardagh heeft bepaald dat de pallets in het magazijn niet langer drie hoog gestapeld mogen worden in verband met de plaats van de sensoren voor de AGV’s.

Een algemeen medewerker van [A] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 15 rapport SZW).

Op de afdeling M.E.T. worden eventuele vragen gesteld aan de leidinggevende van Ardagh. Eén van de drie leidinggevenden in het magazijn is een leidinggevende van Ardagh. Ingewikkelde problemen worden aan deze leidinggevende voorgelegd. De gereedschappen, machines en materialen zijn van Ardagh. Er wordt op vaste uren gewerkt omdat Ardagh dat wil. De hoeveelheid werk is volledig afhankelijk van de productie van Ardagh.

Een andere algemeen medewerker van [A] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 16 rapport SZW).

Een leidinggevende van Ardagh op de afdeling expeditie controleert of alles goed gaat en bepaalt welke vrachtwagen het eerst geladen moet worden. Hij geeft ook wel directe aanwijzingen. De gebruikte gereedschappen, machines en materialen zijn van Ardagh.

Weer een andere algemeen medewerker van [A] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 17 rapport SZW).

De codes in het computersysteem van Ardagh bepalen waar de producten moeten worden opgehaald en neergezet. Het hoofd L&W houdt ook toezicht op de werkzaamheden die de werknemers van [A] uitvoeren. De gebruikte gereedschappen, machines en materialen zijn van Ardagh.

Een meewerkend voorman van [A] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard (bijlage 18 rapport SZW).

Ardagh bepaalt hoeveel werknemers er nodig zijn. Aan de hand daarvan wordt de planning gemaakt. De werktijden per afdeling worden door Ardagh vastgesteld. Ardagh maakt voor de werknemers in het magazijn bonnen waarop een nummer staat. Aan de hand van dit nummer en het computersysteem van Ardagh weet de heftruckchauffeur waar hij de producten moet ophalen en neerzetten. Eventuele vragen in geval van problemen kunnen op het kantoor van Ardagh worden gesteld. Het werk dat met de heftrucks gebeurt, gebeurt op basis van codes en barcodes die door Ardagh worden gegeven. Ook vanuit Ardagh wordt toezicht gehouden op de werkzaamheden die de medewerkers van [A] verrichten. Die medewerkers worden ook wel rechtstreeks namens Ardagh aangesproken. De gebruikte gereedschappen, machines en materialen zijn van Ardagh.

Gelet op de activiteiten van [A] , de tussen partijen gemaakte afspraken zoals die blijken uit de SLA’s, de omstandigheid dat [A] volgens Ardagh met ingang van 1 januari 2017 artikel 8 Waadi toepaste, de verklaringen van de medewerkers van Ardagh en van [A] over het feitelijk toezicht, en de omstandigheid dat de heftrucks van Ardagh werden gebruikt zonder dat daarvoor door [A] een vergoeding werd betaald, is in ruim voldoende mate komen vast te staan dat niet sprake is geweest van aanneming van werk, ook niet in het magazijn van Ardagh, maar van het inlenen van uitzendkrachten.

Dit betekent dat op Ardagh de vergewisplicht van artikel 9.2 lid 6 van de cao Metalektro rustte.

Het betekent ook, zoals eerder is overwogen, dat het door FNV aangevoerde artikel 7:616a BW buiten toepassing blijft, omdat dit artikel uitgaat van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Van een dergelijke overeenkomst is geen sprake geweest.

De vergewisplicht van artikel 9.2 lid 6 houdt in dat Ardagh er zekerheid over moest verkrijgen dat de betaling van de voor haar werkzame uitzendkrachten voldoet aan de cao Metalektro. Vergewissen houdt meer in dan alleen informeren. Zie ook: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8770, rov. 4.9. Dit volgt overigens ook uit artikel 9.2 zelf, omdat Ardagh op grond van lid 4 van dit artikel moest nagaan of het pakket arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers gemiddeld per functie en leeftijd meer dan 10% boven, dan wel 10% beneden lag van dat van de vergelijkbare eigen werknemers in dezelfde salarisgroep, en omdat zij op grond van lid 2 gehouden is haar ondernemingsraad te informeren over (onder meer) de arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers.

Tegen deze achtergrond bezien is niet voldoende dat de door Ardagh aan [A] per gewerkt uur betaalde vergoeding voldoende was om het loon overeenkomstig de cao Metalektro te betalen en dat zij aan het uitzendbureau Tempo-Team voor vergelijkbare werkzaamheden een lagere uurvergoeding heeft betaald. Evenmin is voldoende dat [A] in de SLA 2014 en de SLA 2015 heeft opgenomen, en aldus jegens Ardagh heeft verklaard, dat zij de ABU-voorwaarden bij het uitzenden van personeel hanteert en dat [A] NEN-gecertificeerd is. Van Ardagh mocht ten minste worden verlangd dat zij steekproefsgewijs controleerde of het aan de uitzendmedewerkers betaalde loon in overeenstemming was met de leden 3 en 4 van artikel 9.2 van de cao Metalektro naar welke leden lid 6 verwijst.

Hieruit volgt dat Ardagh is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen indien het inderdaad zo is, dat de uitzendmedewerkers zijn onderbetaald. Dat is het geval volgens de inspectie SZW. Op bladzijde 25 van haar rapport staat het volgende:

Op basis van voornoemde bevindingen is gebleken dat [A] niet ten minste hetzelfde loon en ploegentoeslag betaalde aan haar arbeidskrachten als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke en/of gelijkwaardige functies in dienst van Ardagh.

Ardagh heeft daartegen aangevoerd dat de inspectie een onjuiste inschaling van de heftruckchauffeurs heeft toegepast. De inspectie is uitgegaan van functiegroep vier, terwijl de juiste inschaling functiegroep drie is. Ardagh betwist, kort gezegd, het loontekort.

Wat betreft het door FNV gevorderde loontekort van de uitzendkrachten, die overigens allen lid zijn van FNV, overweegt de kantonrechter het volgende.

Op grond van artikel 15 Wcao kan FNV vergoeding van de schade van haar leden vorderen die het gevolg is van een tekortkoming aan de kant van Ardagh ten aanzien van haar uit de cao voorvloeiende verplichtingen.

Uit artikel 9.2 lid 4 van de cao Metalektro volgt, dat Ardagh geen gebruik mag maken van de niet bij haar in dienst zijnde werknemers respectievelijk dat gebruik moet beëindigen, indien het verschil in arbeidsvoorwaarden meer dan 10% bedraagt, tenzij in overleg met de werknemersvakverenigingen dit verschil tot ten hoogste 10% wordt teruggebracht. Partijen hebben niet gesteld dat bedoeld overleg heeft plaatsgevonden, zodat de kantonrechter deze mogelijkheid buiten beschouwing laat.

Indien Ardagh haar vergewisplicht zou zijn nagekomen en daarbij eventueel het verschil in beloning zou zijn vastgesteld, dan had Ardagh de werknemers van [A] dus niet mogen inlenen of dat inlenen moeten beëindigen.

Dit betekent dat tussen de tekortkoming van Ardagh op het punt van de vergewisplicht enerzijds en de door FNV gestelde loonschade van haar leden/uitzendkrachten anderzijds geen causaal verband bestaat. Immers, indien Ardagh haar vergewisplicht correct was nagekomen en daarbij een (te groot) negatief loonverschil was gebleken, dan had Ardagh van de uitzendkrachten geen gebruik mogen maken dan wel dat gebruik moeten beëindigen. In dat geval zouden de uitzendkrachten niet de door FNV gevorderde hogere cao-beloning hebben ontvangen, omdat zij niet, of niet meer, zouden zijn ingeleend. Het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade, het loontekort, ontbreekt.

Als de vergelijking tussen het loon dat de uitzendkrachten van [A] hebben ontvangen en het cao-loon zou uitwijzen dat deze uitzendkrachten zijn onderbetaald, dan zal dat dus niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van FNV tot, kort gezegd, betaling van het salaristekort aan haar leden/uitzendkrachten.

De vordering sub I, II en VI die ertoe strekt dat door Ardagh aan de uitzendkrachten het gestelde achterstallig loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente wordt betaald, moet dus worden afgewezen.

Resteert de door FNV zelf geleden schade, door haar gesteld op € 100.000. Dit is de vordering sub IV. FNV baseert deze vordering op artikel 15 en 16 Wcao jo. artikel 3 lid 4 Wet AVV alsmede – naar analogie – artikel 9 lid 2 Reglement II van de cao SFU. SFU staat voor Sociaal Fonds Uitzendbranche. FNV stelt terecht dat Ardagh de vergewisplicht niet naar behoren is nagekomen en dat Ardagh daardoor jegens haar is tekortgeschoten. FNV heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij daardoor het vertrouwen van haar leden en haar prestige heeft verloren en aan werfkracht heeft ingeboet. Ardagh vraagt zich immers slechts af of FNV wel reputatieschade heeft geleden.

Ardagh heeft aangevoerd dat de cao SFU en dus ook Reglement II niet op haar van toepassing zijn. Dit is op zichzelf juist. FNV verzoekt om analogische toepassing van artikel 9 van Reglement II van deze cao.

De kantonrechter is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat artikel 9 analogisch toe te passen. Dit artikel heeft namelijk betrekking op de uitzendonderneming die na ingebrekestelling nalatig blijft in het verstrekken van de door SNCU (Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten) verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop die onderneming de cao’s naleeft, dan wel indien door deze onderneming onjuiste gegevens zijn verstrekt. In dat geval is een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd van € 100.000. Deze situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie waarin Ardagh haar vergewisplicht niet is nagekomen, maar wel medewerking heeft verleend aan het onderzoek door de inspectie SZW. Aan de niet-nakoming van de vergewisplicht hebben de partijen bij de cao Metalektro geen forfaitaire schadevergoeding of boete gekoppeld.

Van belang in dit verband is dat de kantonrechter, anders dan FNV stelt, niet aannemelijk acht dat Ardagh ‘er (bewust) voor gekozen (heeft) mee te varen op het ‘papieren bootje’ van [A]’, daarmee kwade trouw aan de kant van Ardagh suggererend. Eerder is Ardagh goedgelovig geweest en heeft zij er ten onrechte op vertrouwd dat het bij [A] wel goed zat, mede omdat zij aan haar per gewerkt uur meer betaalde dan aan uitzendbureau Tempo-Team.

Onweersproken is dat FNV voorafgaand aan de procedure werkzaamheden heeft verricht. Zij heeft in maart 2016 de melding gedaan bij de inspectie SZW en naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek onder meer met Ardagh gecorrespondeerd en tweemaal met haar gesproken. Vervolgens is op 5 oktober 2017 de dagvaarding uitgebracht.

Alles afwegend zal de kantonrechter met inachtneming van artikel 6:97 BW de materiële en immateriële schade van FNV begroten op € 15.000, te vermeerderen met, zoals gevorderd, de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2017.

De ook van Ardagh gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, omdat Ardagh deze kosten gemotiveerd heeft bestreden en FNV deze kosten, waar het Ardagh betreft, niet heeft onderbouwd en toegelicht. Daarbij komt, dat de schade bestaande uit tijd gemoeid met correspondentie en overleg met Ardagh is begrepen in het toe te wijzen bedrag van € 15.000.

Beide partijen zijn gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter de proceskosten zal compenseren in die zin, dat beide partijen de eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

1. veroordeelt Ardagh tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV te voldoen € 15.000 (zegge: € 15.000) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 oktober 2017 tot de dag van de voldoening;

2. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;

3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.