Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2017, nr. 200.167.893/01

beiden gevestigd te Groningen,appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: WSY c.s., en afzonderlijk: WS dan wel Waterhuizen, respectievelijk WSY dan wel Groningen Shipyard,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen:

Federatie Nederlandse Vakbeweging,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: FNV,

advocaat: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 november 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte van WSY c.s. d.d. 29 november 2016 houdende het in het geding brengen van het boeterapport met bijlagen van 11 februari 2013 van de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW;- de uitlating van WSY c.s. d.d. 17 februari 2017 dat zij afziet van enquête,

- de uitlating van FNV d.d. 7 maart 2017 dat zij afziet van het nemen van een antwoord akte.

Vervolgens hebben WSY c.s. (aanvullend) gefourneerd, hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het arrest van 1 november 2016 en bouwt daar in dit arrest op voort.

Nu WSY c.s. hebben afgezien van het leveren van bewijs van hun stelling dat de Roemeense werknemers in dienst van BMS hun werkzaamheden voor WSY verrichtten op basis van overeenkomsten van (onder)aanneming tussen WSY en BMS, moeten de Roemeense arbeidskrachten worden beschouwd als uitzendkrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW die onder leiding en toezicht van WSY hun werkzaamheden verrichtten.

Grief II faalt derhalve.

Grief IV is gericht tegen het verbod van de kantonrechter aan WSY c.s. om nog langer gebruik te maken van de inzet van werknemers die niet betaald worden overeenkomstig de bepaling van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metalektro

2011-2013 en haar opvolger(s), op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag.

Uit de toelichting op de grief blijkt dat deze, behalve voor zover die zich ook richt tegen de (de hoogte van de) dwangsom, is gebaseerd op en voortvloeit uit de grieven I t/m III en daarnaast geen zelfstandig karakter draagt.Het hof heeft in het tussenarrest van 1 november 2016 beslist dat de grieven I en III falen. Nu ook grief II niet slaagt, ligt daarin de verwerping van grief IV besloten. In aanvulling daarop overweegt het hof dat de Roemeense arbeidskrachten formeel weliswaar alleen in dienst waren bij WSY, maar dat gelet op de nauwe samenwerking tussen WSY en WS de FNV er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat het verbod zich ook uitstrekt tot WS.

Met betrekking tot de (hoogte van de) dwangsom hebben WSY c.s. aangevoerd dat FNV geen belang (meer) heeft bij de dwangsom, omdat de WSY de samenwerking met BMS inmiddels heeft beëindigd. De dwangsom dient daarom achterwege te worden gelaten, althans te worden verlaagd, aldus WSY c.s.

Het hof is van oordeel dat de FNV voldoende belang heeft behouden bij versterking van het verbod met een dwangsom, ook al is de relatie tussen WSY en BMS beëindigd; de dwangsom dient (mede) als prikkel om herhaling in de toekomst te voorkomen. Het hof ziet verder geen aanleiding om de dwangsom te verlagen.Grief IV wordt derhalve in zijn geheel verworpen.

In grief V komen WSY c.s. op tegen de veroordeling om aan FNV een schadevergoeding te betalen van € 40.000,-.

Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel dat WSY de CAO niet heeft nageleefd faalt de grief, zoals besloten ligt in de verwerping van de grieven II en III.

Voor zover in de grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter het aan schadevergoeding toegewezen bedrag ongemotiveerd heeft begroot en het voor WSY c.s. een raadsel is waar het bedrag van € 40.000,- op is gebaseerd, overweegt het hof het volgende.

In de artikelen 15 en 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO) is bepaald dat een vereniging die een cao heeft afgesloten (i.e. FNV) van een andere partij bij de overeenkomst of van diens leden, die handelt in strijd met haar verplichtingen (onder meer) vergoeding kan vorderen van de schade die zij daardoor lijdt (art. 15 WCAO). Voor zover die schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat is een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd (art. 16 WCAO).FME-CWM is partij bij de cao Metalektro en WSY is (ook) als lid van FME-CWM aan de CAO gebonden. Doordat WSY de CAO niet heeft nageleefd is zij derhalve gehouden tot vergoeding aan de FNV van de schade die FNV daardoor heeft geleden.

Die verplichting rust echter niet tevens op WS.WS is geen lid (geweest) van FME-CWM en zij heeft ook geen dienstverbanden gehad met de Roemeense arbeidskrachten. FNV heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om WS in deze te vereenzelvigen met WSY. Het hof verwijst in dat verband naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen in rechtsoverweging 4.4 laatste zin. De feiten en omstandigheden die zien op de verwevenheid tussen WS en WSY (zie het tussenarrestr.o. 2.2 en 4.4) zijn zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet van dien aard dat kan worden gezegd dat WSY c.s. misbruik hebben gemaakt van hun identiteitsverschil om ontduiking van de CAO te bewerkstelligen en/of mogelijk te maken en/of om verhaal door FNV van haar schade te frustreren, en wel op een zodanig wijze dat vereenzelviging –het volledig wegdenken van het identiteitsverschil- de meest aangewezen vorm van redres is.

Nu FNV WS verder niet op een zelfstandige grondslag tot vergoeding van de schade heeft aangesproken, is WS derhalve niet tot schadevergoeding gehouden.

FNV heeft aangevoerd dat zij zowel materiële schade –bestaande uit vele honderden uren die haar medewerkers en bestuurders in deze zaak hebben gestoken- als niet vermogensrechtelijk nadeel -in de vorm van imagoverlies en verlies aan wervingskracht- heeft geleden.

Het hof stelt met betrekking tot de gevorderde materiële schade vast dat FNV geen bedrag aan schade heeft gespecificeerd, laat staan onderbouwd. Voor zover FNV heeft aangeboden dergelijke schade alsnog aan te tonen door middel van het horen van de betreffende medewerkers en het overleggen van toelichtende berekeningen, gaat het hof daaraan voorbij. Het had op de weg van FNV gelegen om al eerder in deze procedure haar materiële schade te specificeren en te onderbouwen. Bij gebreke daarvan wordt thans niet meer toegekomen aan nadere bewijslevering (door geschrifte en/of getuigen).

Dat bewijslevering over de omvang van de materiële schade niet meer aan de orde is, laat onverlet dat uit de gedingstukken genoegzaam naar voren komt dat er wel schade door FNV is geleden in de vorm van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, die niet vallen onder de kosten waarvoor de proceskosten een vergoeding insluiten.

Het hof zal, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de voor vergoeding door WSY in aanmerking komende kosten in dit geval ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 2.500,-.

FNV heeft voorts gevorderd vergoeding van niet vermogensrechtelijk nadeel. Het hof acht voldoende aannemelijk dat FNV door de niet naleving van de CAO door WSY schade heeft geleden in de vorm van verlies van gezag en wervingskracht. Het hof ziet echter geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hier om een aanzienlijk nadeel gaat. Deze schade zal het hof in het licht van de omstandigheden van het geval op de voet van artikel 16 WCAO bepalen op een bedrag van € 3.500,-.

Derhalve zal het hof de schade van FNV in totaal bepalen op een bedrag van € 6.000,-. In zoverre slaagt grief V gedeeltelijk.

Grief VI keert zich tegen de veroordeling van WSY c.s. in de proceskosten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat die grief faalt; in eerste aanleg dienen WSY c.s. als de in de hoofdzaak (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen te worden aangemerkt en zijn zij derhalve terecht in de proceskosten veroordeeld.

WSY c.s. hebben geen belang (meer) bij grief VII, waarin zij zich erover beklagen dat zij in eerste aanleg niet in de gelegenheid zijn gesteld bewijs te leveren van hun stelling dat wel sprake was van overeenkomsten van aanneming van werk. In hoger beroep zijn WSY c.s. immers alsnog in de gelegenheid gesteld dat bewijs te leveren (welke gelegenheid zij vervolgens echter onbenut hebben gelaten).

Grief V slaagt gedeeltelijk en de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Waterhuizen en Groningen Shipyard tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 40.000,-. In plaats daarvan zal Groningen Shipyard (thans WSY) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.000,-.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof WSY c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FNV zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.937,-

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 4 maart 2015, behoudens voor zover Waterhuizen en Groningen Shipyard zijn veroordeeld tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 40.000,-, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

- veroordeelt Groningen Shipyard (thans WSY) tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 6.000,-;

veroordeelt WSY c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt WSY c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval WSY c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. D.H. de Witte en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 mei 2017.

beiden gevestigd te [A] ,appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: WS c.s., en afzonderlijk: WS dan wel Waterhuizen, respectievelijk WSY dan wel Groningen Shipyard,,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen:

Federatie Nederlandse Vakbeweging,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: FNV,

advocaat: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief van mr. Domela Nieuwenhuis van 28 april 2016, houdende overlegging van een volledige kopie van het vonnis in eerste aanleg van 4 maart 2015;

- de akte van de FNV van 30 juni 2016, houdende overlegging producties;

- het proces verbaal van de op 14 juli 2016 gehouden comparitie van partijen, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Vervolgens hebben partijen verzocht om arrest te wijzen op de daartoe reeds overgelegde stukken, aangevuld met het proces verbaal van de comparitie en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van WSY c.s. in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 4 maart 2015 en afwijzing van de vorderingen van FNV.2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.9. van het (bestreden) vonnis van 4 maart 2015.Tegen de vaststelling van die feiten zijn geen grieven gericht en het hof is ook niet gebleken van bezwaren daartegen, met dien verstande dat het hof niet is gebleken dat de door de Inspectie SZW aan Groningen Shipyard opgelegde boete (zie hierna onder 2.11) ook is opgelegd aan Waterhuizen en BMS. Aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep zijn gebleken, luiden de feiten als volgt.

Een uittreksel uit het handelsregister van de KvK van 25 juli 2013 vermeldt dat Waterhuizen B.V. (thans WS) en Groningen Shipyard B.V. (thans WSY) zich allebei bezighouden met scheepsbouw en –reparatie. Waterhuizen richt zich daarnaast op de casco- bouw van industrieschepen en de verkoop van casco’s, terwijl Groningen Shipyard zich daarnaast richt op alle handelingen welke normaliter worden verricht op een scheepswerf. Het personeelsbestand van Waterhuizen bedraagt volgens het uittreksel 40 personen en dat van Groningen Shipyard 0. Beide bedrijven hebben als bezoekadres [a-straat] 8 te [C] en beiden hebben Hogau Scheepsbouw B.V., eveneens gevestigd op de [a-straat] 8 te [C] , als enig aandeelhouder en bestuurder.Verder vermeldt het uittreksel als internet adres van Waterhuizen: www.groningen-shipyard.nl. Van Groningen Shipyard is geen internet adres opgenomen.

FNV is een werknemersvereniging en als zodanig partij bij de CAO Metalektro 2011-2013 (hierna: de CAO) en haar opvolger(s). De CAO is algemeen verbindend verklaard in de periode 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013. WSY is lid van de werkgeversorganisatie FME-CWM, eveneens partij bij de CAO.

Artikel 9.2 van de CAO handelt over “niet in dienst zijnde werknemers” en bepaalt, voor zover hier van belang en samengevat, dat niet in dienst zijnde werknemers dienen te worden beloond zoals vergelijkbare eigen werknemers van de inlener; het totaal van de arbeidsvoorwaarden mag gemiddeld niet meer dan 10% afwijken, waarbij het totaal van de arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk dient te zijn aan het totaal van de arbeidsvoorwaarden van de CAO. Wordt hieraan niet voldaan dan mag de werkgever geen gebruik maken van deze werknemers dan wel dient hij dat gebruik te beëindigen (vierde lid). De werkgever dient zich ten aanzien van de beloning van uitzendkrachten ervan te vergewissen dat hieraan wordt voldaan (zesde lid).Het vorenstaande is, voor zover in deze zaak van belang, niet van toepassing indien de werkgever in de ondernemingsraad aantoont dat sprake is van aanneming van werk, waarbij de werkzaamheden worden verricht door personeel in dienst van de betreffende (onder)aannemer en waarbij:a.) de (onder)aannemer aansprakelijk is voor het opgeleverde werk enb.) de werknemers onder rechtstreeks toezicht en verantwoordelijkheid van de (onder)aannemer staan, enc.) de (onder) aannemer economisch risico loopt ten aanzien van prijs, kwaliteit of levertijd.(zevende lid).WSY c.s. hebben geen ondernemingsraad.

Op 26 maart 2009 heeft FNV aan Groningen Shipyard een brief gestuurd met de volgende inhoud:

“Wij constateren dat u doorgaat met de constructie om werk uit te besteden aan Roemenen. Wij hebben al eind oktober 2008 in een overleg met u onze constateringen gedeeld. Ons is aangegeven dat het hier om Roemeense zelfstandigen gaat, die als ZZP-er gezien moeten worden en niet onder de regels van de cao en Nederlandse wetgeving vallen. Het zou gaan om afgebakende projecten die uitbesteed zijn aan een Roemeense aannemer, die het weer uitbesteedt aan Roemeense zelfstandigen. Wij hebben aangegeven dat wij grote twijfels hebben of dit wel allemaal binnen de wettelijke kaders is toegestaan. Wij vragen ons het volgende af:  Mag deze constructie in het kader van de cao? Wordt de Arbeidstijdenwet overtreden? Mag men werknemers woonruimte bieden op de werf? Zijn de ingehuurde krachten daadwerkelijk ZZP-ers, voeren ze bijvoorbeeld een eigen boekhouding?Wij hebben geprobeerd hier zelfstandig onderzoek naar te doen, maar hebben dit inmiddels gestaakt, opdat wij zien dat sinds ons gesprek u gewoon doorgaat met deze constructie en zelfs verder gaat door huisvesting aan te bieden op het terrein. Inmiddels is een medewerker die bezwaar maakt op non-actief gezet en is er een ontslagprocedure gestart.Dit maakt dat wij ons onderzoek uit handen hebben gegeven aan onafhankelijke instanties, zijnde de Arbeidsinspecties en de SNCU (Naleving Uitzendbranche). Wij hebben begrip voor het gegeven dat er vanuit een faillissement is doorgestart met het bedrijf. Werkgelegenheid is een groot goed. Als wij de gang van zaken volgen, willen wij ook graag verbeteringen zien en aangezien wij alleen verslechteringen constateren, hebben wij onze vraag bij de officiële instanties neergelegd.”

Op 18 november 2010 en op 11 november 2011 heeft Groningen Shipyard (telkens) een (raam)overeenkomst gesloten met BMS Protowin Ltd. (hierna: BMS). De contracten zijn met uitzondering van de dag van ondertekening gelijkluidend. In beide contracten wordt verwezen naar een "Overeenkomst van opdracht" en naar een Annex 1. In beide (in het Engels opgestelde) contracten staat onder meer:

“Whereas: (…)GSY wishes to subcontract part of the work arising from the Contract to Protowin;(…)Article 11.1 GSY assigns hereby Protowin, as Protowin accepts, to carry out the work arising out of the Contract in accordance with the provisions as further specified in Annex 1 hereto. Article 2(…)2.2 This agreement may furthermore be terminated in accordance with the provision contained in article 408 of book 7 of the Dutch Civil Code(…)Article 33.1 In consideration of Protowin performing its obligations in accordance with this Agreement, GSY shall pay Protowin fees as set out in Annex 1.(…)Article 44.1 The work will be carried out at the yard of GSY in [C] , the Netherlands.Article 55.1 GSY accepts no liability whatsoever for any claim from any party connected with the work Protowin has carried out in the scope of this contract. Protowin shall indemnify and hold harmless GSY from and against any claim from Hogau or any other party, in connection with or related to he work Protowin has carried out in the scope of this contract. GSY will be reimbursed on the first demand. 5.2 GSY is entitled to set off claims of Hogau or any other party with fees due to Protowin and with any other claim GSY has on Protowin.” Het Annex 1. waarnaar in de (raam)overeenkomsten wordt verwezen is (ook in hoger beroep) niet overgelegd.

In een geanonimiseerd arbeidscontract tussen NP Protowin Ltd en een Roemeense lasser, staat, voor zover van belang: “(…)Place of work: GSC GRONINGEN, NetherlandsGroningen Scheepsbouw Combinatie BV, [a-straat] 7F, [C] , Netherlands(…)Term of the AgreementThe term of this Agreement shall be for a period of 1 (one) year, commencing on the 11th of July 2011, and terminating at 10th of July 2012, subject, however, to prior terminiation as provided in this Agreement.

(…)Conditions(…)c) The Employee shall not be allowed to change Employer and place of employment during the validity of this Agreement.(…)3. Emoluments, hours of work, and fringe benefitsThe Employer shall pay to the Employee, while this Agreement is in force, a gross salary of Euro 1360 per month, which represent 170 hours of work. The netto wage shall be paid by the Employer in first 15 days of next month.”De bepalingen in dit contract komen overeen met bepalingen in andere, niet geanonimiseerde contracten met andere arbeidskrachten.

Uit een overzicht van alle via BMS voor Groningen Shipyard in september 2011 werkzame Roemenen volgt dat de uurlonen lagen tussen de € 8,- (voor gewone arbeidskrachten) en € 10,- (voor voormannen).2.9 Op 7 december 2012 heeft de gemachtigde van FNV aan (het toenmalige) Waterhuizen en Groningen Shipyard onder meer het volgende geschreven:

“Voor zover FNV Bondgenoten heeft kunnen beoordelen is sprake van een uitzendovereenkomst tussen de Roemeense werknemers en BMS en is er geen sprake van detachering. Detachering veronderstelt immers aanneming van werk. BMS heeft bij GSY geen werk aangenomen en levert enkel arbeidskrachten.” Verder benoemt de brief dat het uurloon ruim € 2,- lager is dan volgens de Nederlandse wet en de cao is toegestaan, dat BMS niet staat ingeschreven als uitzendorganisatie en dat ook bij detachering de Roemeense werklieden te weinig ontvangen.

In een print van de website van Bright Maritime Services te Constanta, Roemenië (hierna: BMS), staat onder meer:“01. Who are we?BRIGHT MARITIME SERVICES has developed a new Division of STEEL CONSTRUCTIONS AND SHIPYARDS subcontracting services in response to market dynamics ans cyclical instabilities in the North European shipbuilding and repairing industryOur core business is to recruit, train, retain and deploy highly skilled shipyard personel in order to fulfil our present and future Partners’ needs to raise their productivity through improved quality, efficiency and cost reduction across their workforces.02. What do we offer?(..)We provide highly experienced and qualified shipyard personnel (…)To ensure Bright Maritime Services outplace the best professionals, (…)Shipyard personnel our Company is recruiting and sourcing include: Welders

 Platers Pipe Fitters(…)03 Are we authorized(…)Our legal department commitment is to have all aspects fulfilled before any deployment of personnel”.2.11 In mei 2013 heeft de Inspectie SZW een boete van € 1.336.000,- opgelegd aan Groningen Shipyard wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en de Wet minimumloon en minimum vakantietoeslag. Artikel 2 Wav verbiedt een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De boete is opgelegd op basis van een door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakt boeterapport d.d. 11 februari 2013. Volgens dat rapport zouden in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2012, 167 vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit via BMS voor WSY werkzaamheden als onder meer lasser, plaatwerker, monteur of scheepsbouwer hebben verricht, terwijl voor die werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In de beroepsprocedure voor de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Noord-Nederland heeft de bestuursrechter bij uitspraak van 4 december 2014 het beroep tegen die boete gegrond verklaard. In de kern heeft de bestuursrechter overwogen dat voor de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav bepalend is onder wiens toezicht en leiding de vreemdelingen de werkzaamheden feitelijk hebben verricht. Daarbij rust op de minister van SZW de bewijslast dat de Roemeense werknemers onder de feitelijke controle en toezicht van Groningen Shipyard B.V. vielen. Naar het oordeel van de bestuursrechter heeft de minister die stelling onvoldoende onderbouwd. Deze beslissing van de bestuursrechter is echter in hoger beroep op 16 september 2015 vernietigd door de Raad van State (ECLI:NL:RvS:2015:2877). Het door Groningen Shipyard tegen de boete ingestelde beroep is alsnog ongegrond verklaard. De Raad van State heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uitgegaan kan worden van de juistheid van het op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende boeterapport en de bij dat rapport gevoegde vragenformulieren en verklaringen. Naar het oordeel van de Raad van State heeft de minister met die bescheiden aangetoond dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van Groningen Shipyard hebben gewerkt en was de minister bevoegd tot het opleggen van de boete.

Op 14 juni 2013 heeft Hogau B.V. een nieuwe vennootschap opgericht, Westerbroek Scheepsbouw Groningen, gevestigd op hetzelfde adres als Groningen Shipyard en Waterhuizen. De naam van die onderneming is op 19 maart 2014 gewijzigd in GS Yard, een naam die ook door Groningen Shipyard wordt gebruikt als handelsnaam.

Groningen Shipyard en Waterhuizen hebben met ingang van 21 maart 2014 hun statutaire namen gewijzigd in WSY B.V. respectievelijk WS B.V. en hebben hun adres gewijzigd in [b-straat] 50 te [A] .

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

FNV heeft gevorderd om Waterhuizen en Groningen Shipyard te verbieden nog langer gebruik te maken van de inzet van werknemers die niet betaald worden overeenkomstig de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metalektro 2011-2013 en haar opvolger(s), met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kostenvergoedingen, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Waterhuizen en Groningen Shipyard in gebreke zijn aan die veroordeling te voldoen, en om Waterhuizen en Groningen Shipyard te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 80.000,- of een door de kantonrechter te bepalen bedrag, met kosten.

FNV heeft aan die vorderingen, samengevat, ten grondslag gelegd dat de Roemeense werknemers niet de minimum maandverdienste volgens de CAO, en evenmin overwerkvergoeding en toeslag voor afwijkende werktijd, ontvangen.

Waterhuizen en Groningen Shipyard handelen onrechtmatig jegens FNV door (mee te werken aan) de ontduiking van de CAO. Zij hebben zich er niet van vergewist dat BMS de Roemeense werklieden in overeenstemming met de regels betaalt. De materiële en immateriële schade als bedoeld in de artikelen 15 en 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en artikel 3 lid 4 van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, begroot FNV op € 80.000,-.

WSY c.s. hebben als verweer aangevoerd dat FNV niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens Waterhuizen, omdat alleen Groningen Shipyard lid is van de werkgeversorganisatie en ook alleen Groningen Shipyard is betrokken bij de werkzaamheden van de Roemeense arbeidskrachten. Verder voeren zij aan dat geen sprake is van een uitzendconstructie maar van aanneming van werk tussen (toentertijd) Groningen Shipyard en BMS, waardoor zij niet de verplichting hebben er voor te zorgen dat de CAO wordt toegepast op de Roemeense werklieden. Voorzover die verplichting wel op hun rust, stellen zij dat de Roemeense werknemers conform de CAO worden beloond en dat ook aan de vergewisplicht is voldaan; bij BMS zijn de arbeidsovereenkomsten en de salarisstroken opgevraagd, echter heeft BMS die niet willen verstrekken.

De kantonrechter heeft het beroep van WSY c.s. op de niet ontvankelijkheid van FNV in haar vorderingen jegens Waterhuizen verworpen.Verder heeft hij overwogen dat door Waterhuizen en Groningen Shipyard niet is aangetoond dat sprake is van overeenkomsten van aanneming, dat de Roemeense werklieden ook te weinig betaald krijgen in vergelijking tot de CAO en dat Waterhuizen en Groningen Shipyard niet aan hun vergewisplicht hebben voldaan. De vorderingen van FNV zijn toegewezen, waarbij de door Waterhuizen en Groningen Shipyard aan FNV te betalen schadevergoeding is bepaald op € 40.000,-.

inleiding

Centraal in dit geding staat de vraag of WSY c.s. hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 9.2 CAO door gebruik te maken van Roemeense arbeidskrachten in dienst van BMS. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of die arbeidskrachten moeten worden beschouwd als door WSY c.s. van BMS ingeleende uitzendkrachten (standpunt FNV), of dat het betreft werknemers van BMS die in (onder)aanneming opdrachten voor WSY c.s. uitvoerde (standpunt WSY c.s.). Daarnaast is de vraag aan de orde hoe de arbeidsvoorwaarden van de Roemeense arbeidskrachten zich verhielden tot de arbeidsvoorwaarden in de CAO.

de grieven en de beoordeling

WSY c.s. is van het vonnis van 4 maart 2015 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven (genummerd I t/m VII).

Grief I komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat FNV ontvankelijk is in haar vorderingen jegens WS (het voormalige Waterhuizen). 4.4 De grief faalt. De hiervoor onder 2.2 en 2.13 vermelde vaststaande feiten duiden op een zodanige verwevenheid tussen WS en WSY –hetzelfde vestigingsadres, (grotendeels) dezelfde bedrijfsomschrijving en dezelfde (middellijk) bestuurders- dat daar in beginsel het vermoeden aan kan worden ontleend dat zij zich naar buiten toe als één onderneming hebben gepresenteerd. Daar komt bij dat WSY c.s. tijdens de comparitie in hoger beroep hebben verklaard dat het personeel van WS (hoofdzakelijk) de administratie en boekhouding van WSY verzorgde en van het bouwproces het logistieke gedeelte. Dit bevestigt en versterkt het beeld van twee ondernemingen die gezamenlijk optrekken en zich naar buiten toe als één geheel presenteren. Feiten en omstandigheden die aan dat beeld afbreuk doen zijn niet aangevoerd en evenmin gebleken. In die situatie kunnen WSY c.s. zich er jegens derden (i.e. FNV) niet met vrucht op beroepen dat voor de ontvankelijkheid van een vordering onderscheid in de rechtspersonen moet worden gemaakt. De kantonrechter heeft derhalve terecht de vordering ook jegens WS ontvankelijk verklaard. Volledigheidshalve merkt het hof hierbij op dat bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil de vraag dient te worden beantwoord of de vordering jegens WS ook toewijsbaar is. Zo zal van vereenzelviging van rechtspersonen eerst sprake zijn als misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016 ECLI:NL:HR:2016:2285).

Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen WSY en BMS geen overeenkomsten tot aanneming van werk zijn overeengekomen en dat de Roemeense arbeidskrachten moeten worden beschouwd als uitzendkrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW, die onder leiding en toezicht van WSY hun werkzaamheden verrichtten. Volgens WSY c.s. was namelijk weldegelijk sprake van overeenkomsten van aanneming van werk tussen WSY en BMS.

Het hof overweegt dat de vraag of al dan niet sprake was van overeenkomsten van aanneming pas van belang wordt nadat is vastgesteld dat de beloning van de Roemeens arbeidskrachten (inderdaad) niet overeenkwam met de CAO. Immers, eerst dan rustte op WSY c.s. ingevolge artikel 9.2 lid 4 CAO de verplichting om het gebruik maken van die arbeidskrachten te beëindigen, waarop lid 6 van dat artikel dan weer een uitzondering maakt voor het geval de werkzaamheden in (onder)aanneming worden verricht. Het hof zal daarom eerst nader ingaan op grief III, waarin WSY c.s. zich onder andere richten tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de Roemeense werknemers te weinig betaald kregen.

FNV heeft in haar conclusie van repliek in eerste aanleg onder randnummer 34 gemotiveerd uiteen gezet dat de Roemeense arbeidskrachten door BMS niet werden betaald overeenkomstig de CAO. Volgens de berekening van FNV kwamen de arbeidskrachten, rekening houdend met vakantiedagen, vakantietoeslag en overwerkvergoeding, per uur gemiddeld € 10,40 bruto te kort.

Die berekening is door WSY c.s. niet (gemotiveerd) weerlegd.Daarmee staat genoegzaam vast dat de beloning van Roemeense werknemers niet tenminste gelijk was aan de beloning van de CAO.

De stelling van WSY c.s. dat het buiten het bereik van WSY lag om ervoor te zorgen dat de Roemeense arbeidskrachten door BMS overeenkomstig de CAO betaald werden, is voor de verdere beoordeling niet relevant; de CAO legt op WSY c.s. niet de verplichting om niet bij haar in dienst zijnde werknemers te betalen overeenkomstig de CAO – een verplichting die inderdaad buiten haar bereik zou liggen - , maar slechts de verplichting om geen gebruik meer te maken van werknemers die niet worden betaald overeenkomstig de CAO; een verplichting waarvan de nakoming wel binnen haar bereik valt.

De stelling van WSY c.s. dat op WSY in dit geval alleen de verplichting van artikel 9.2 lid 5 CAO rustte, om zich ervan te vergewissen dat de Roemeense arbeidskrachten overeenkomstig de CAO werden beloond, wordt verworpen. Het voldoen aan de vergewisplicht ontslaat een werkgever in de systematiek van artikel 9.2 CAO nog niet van de verplichting uit het vierde lid, om het gebruik maken van werknemers te beëindigen van wie de arbeidsvoorwaarden niet voldoen aan de CAO. Daarbij is het hof van oordeel dat WSY door BMS (beweerdelijk) alleen te verzoeken om toezending van arbeidsovereenkomsten en salarisstroken, ook nog niet heeft voldaan aan haar vergewisplicht. Vergewissen houdt meer in dat alleen maar informeren; het betekent dat een werkgever moet zorgen dat hij er zekerheid over verkrijgt dat de betaling van voor hem werkzame uitzendkrachten voldoet aan de CAO.

Grief III faalt derhalve. Daarmee wordt (dus) van belang om vast te stellen of de Roemeense werknemers hun werkzaamheden voor WSY c.s. inderdaad verrichtten op basis van overeenkomsten van (onder)aanneming tussen WSY en BMS.De bewijslast daarvan rust op WSY c.s. nu het zesde lid van artikel 9.2 van de CAO is geformuleerd als een uitzondering op de hoofdregel dat het gebruik maken van werknemers van wie de arbeidsvoorwaarden niet voldoen aan de CAO beëindigd dient te worden, en WSY c.s. zich erop beroepen dat die uitzondering zich hier voordoet.

Het hof is van oordeel dat WSY c.s. er vooralsnog niet in zijn geslaagd aan te tonen dat sprake was van overeenkomsten van aanneming tussen WSY en BMS.De (raam)overeenkomsten wijzen weliswaar in de richting dat de Roemeense arbeidskrachten hun werkzaamheden verrichtten op basis van overeenkomsten van (onder)aanneming tussen WSY en BMS, maar vooralsnog staat niet vast dat de werkzaamheden feitelijk ook op basis van aangenomen werk werden uitgevoerd. Zo ontbreken duidelijke (schriftelijke) offerte- en oplevertrajecten met betrekking tot de afzonderlijke, binnen het kader van de raamovereenkomsten (beweerdelijk) tot stand gekomen (onder)aannemingsovereenkomsten en staat in het bijzonder niet vast dat, zoals kenmerkend is voor werkzaamheden die in (onder)aanneming worden verricht, BMS zelf verantwoordelijk was voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door haar Roemeense werknemers, dat zij zelf ook leiding gaf aan haar werknemers en ook zelf het risico droeg van de door haar werknemers uitgevoerde werkzaamheden.

De Raad van State heeft in dat verband in haar uitspraak overwogen dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van Groningen Shipyard hebben gewerkt.Weliswaar komt aan die uitspraak geen gezag van gewijsde toe in de onderhavige procedure, maar het illustreert wel dat vooralsnog (bepaald) niet vast staat dat de Roemeense arbeidskrachten hun werkzaamheden voor Groningen Shipyard ook daadwerkelijk verrichtten op basis van aangenomen werk (en niet als uitzendkrachten).

Nu WSY c.s. uitdrukkelijk nadere bewijslevering van hun stelling hebben aangeboden dat dit wel het geval was, zullen zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Het hof acht het met het oog op het verkrijgen van een zo volledig mogelijk beeld van de zaak verder aangewezen dat WSY c.s op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv. het boeterapport met de daarbij behorende bijlagen dat is opgemaakt door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW en ook betrekking heeft op de onderhavige zaak, over zal leggen. Tijdens de comparitie hebben WSY c.s. zich bereid verklaard om dat rapport, indien nodig, alsnog over te leggen, zodat het hof daartoe geen bevel zal geven, maar de zaak zal verwijzen naar de rolzitting voor overlegging van dat rapport.

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat WSY c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de Roemeense werknemers in dienst van BMS hun werkzaamheden voor WSY verrichtten op basis van overeenkomsten van (onder)aanneming tussen WSY en BMS;

bepaalt dat, indien WSY c.s uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum dinsdag 29 november 2016 in het geding dienen brengen,

bepaalt dat, indien WSY c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. O.E. Mulder, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat WSY c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 15 november 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat WSY c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

-verwijst de zaak naar de roldatum van dinsdag 29 november 2016 voor akte aan de zijde van WSY c.s. houdende het in het geding brengen van het boeterapport met bijlagen van

11 februari 2013 van de arbeidsinspecteur van de Inspectie SWZ;

- houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. D.H. de Witte en mr. A.W. Jongbloed, en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 november 2016.