2.1 Belangrijkste criteria voor het definiëren van de relevante markt

Bij het beantwoorden van de vraag of een onderneming aanmerkelijke marktmacht bezit, d.w.z. of zij dus ‘een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen’ (1), speelt het definiëren van de relevante markt (2) een fundamentele rol, omdat daadwerkelijke mededinging alleen kan worden beoordeeld in het licht van deze definitie (3).

Zoals uiteengezet in punt 9 moet de markt worden gedefinieerd overeenkomstig de methode zoals beschreven in de Bekendmaking van 1997 inzake marktbepaling. De marktdefinitie is geen mechanisch of abstract proces, maar vereist een analyse van al het beschikbare bewijsmateriaal over eerdere marktgedragingen en een volledig inzicht in de mechanismen van een bepaalde sector. Er is met name een dynamische — in plaats van een statische — benadering nodig bij het uitvoeren van een prospectieve of toekomstgerichte marktanalyse (4).

Bij de analyse moet worden uitgegaan van een beoordeling van de relevante retailmarkt(en), rekening houdend met de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde vanuit het oogpunt van de eindgebruiker gedurende de volgende beoordelingsperiode op basis van de bestaande marktsituatie en de waarschijnlijke ontwikkeling daarvan. Nadat is bepaald wat de relevante retailmarkt(en) is (zijn) en nadat is nagegaan of er bij een gebrek aan concurrentie op de retailmarkt(en) een risico op schade voor de consument zou blijven bestaan indien er stroomopwaarts geen maatregelen van regelgevende aard worden genomen, moeten de NRI's bepalen wat de bijbehorende wholesalemarkt(en) is (zijn) en nagaan of deze aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (5). Zij moeten beginnen met de bepaling en analyse van de wholesalemarkt die stroomopwaarts het verst is verwijderd van de retailmarkt waarin deze mededingingsproblemen zijn geconstateerd, en marktgrenzen afbakenen door rekening te houden met de substitueerbaarheid van producten aan de vraagzijde en, voor zover relevant, aan de aanbodzijde.

In hoeverre de levering van een product of het aanbieden van een dienst in een bepaald geografisch gebied een relevante markt vormt, hangt af van het voorhanden zijn van concurrentiedruk op de prijsstelling van de betrokken dienstverlener(s). Bij het beoordelen van de gedragingen van ondernemingen op de markt zijn er twee belangrijke bronnen van concurrentiedruk die moeten worden onderzocht: i) substitutie aan de vraagzijde, en ii) substitutie aan de aanbodzijde (6). Daarnaast is er nog een derde bron van concurrentiedruk op de gedragingen van een exploitant: potentiële concurrentie. Het voorhanden zijn van potentiële concurrentie wordt niet onderzocht in de fase van de marktdefinitie, maar wanneer wordt nagegaan of een markt daadwerkelijk concurrerend is in de zin van Richtlijn 2002/21/EG(7).

Substitueerbaarheid aan de vraagzijde wordt gebruikt om te meten in hoeverre klanten bereid zijn de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten (8). Daarentegen geeft substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aan in hoeverre andere leveranciers dan die welke het betrokken product of dienst aanbieden, bereid zijn hun productlijn op de zeer korte tot korte termijn om te schakelen (9) dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten (10). Substitutie aan de vraagzijde is bijzonder relevant voor netwerkindustrieën, zoals elektronische communicatie, aangezien hetzelfde netwerk kan worden gebruikt om verschillende soorten diensten te verlenen (11). Het verschil tussen potentiële concurrentie en aanbodsubstitutie schuilt in het feit dat bij aanbodsubstitutie onmiddellijk gereageerd wordt op een prijsstijging, terwijl potentiële marktdeelnemers wellicht meer tijd nodig hebben om de markt te kunnen bevoorraden. Bij aanbodsubstitutie zijn er geen significante aanvullende kosten terwijl de verzonken kosten voor potentiële marktdeelnemers hoog kunnen zijn (12). Daarom wordt geen rekening gehouden met aanbodsubstitutie bij het definiëren van de markt (13).

Een methode om na te gaan of er sprake is van eventuele substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde is de toepassing van de zogenoemde test van de ‘hypothetische monopolist’ of de SSNIP-test (14). Bij een dergelijke test moet een NRI de vraag stellen wat er zou gebeuren indien er een kleine, maar significante, duurzame verhoging zou plaatsvinden van de prijs voor een bepaald product of dienst, in de veronderstelling dat de prijzen van alle overige producten of diensten constant blijven (hierna ‘relatieve prijsstijging’ genoemd). Wat een significante relatieve prijsstijging precies inhoudt, varieert van geval tot geval, maar NRI's zullen rekening moeten houden met de reacties van de klanten (consumenten of ondernemingen) op een kleine, maar duurzame prijsstijging van 5 à 10 %. De reacties van de klanten zullen helpen uitmaken of er substitueerbare producten bestaan, en zo ja wat de grenzen zijn waarbinnen de relevante productmarkt moet worden afgebakend (15).

Als uitgangspunt moet de NRI in de eerste plaats een dienst of product voor elektronische communicatie aanduiden dat wordt aangeboden in een bepaald geografisch gebied en kan worden onderworpen aan wettelijke verplichtingen. Vervolgens kan de NRI bijkomende producten of gebieden toevoegen, afhankelijk van de vraag of concurrentie van deze producten of gebieden de prijs van het belangrijkste product of de belangrijkste dienst in kwestie aan banden legt. Aangezien een relatieve prijsstijging van een reeks producten er waarschijnlijk toe leidt dat sommige klanten overschakelen op alternatieve diensten of producten, met een lagere verkoop tot gevolg, is het kernprobleem te bepalen of de verkoopdaling voor de exploitanten zo groot is dat de winsttoename die als gevolg van de prijsstijging zou optreden, ongedaan wordt gemaakt. Door middel van de beoordeling van de substitutie aan de vraagzijde en de aanbodzijde kan de ‘kritieke’ verkoopdaling (waardoor een relatieve prijsstijging onrendabel wordt) en zodoende ook de omvang van de relevante markt worden bepaald. Bijgevolg moet de NRI deze test net zo lang toepassen totdat kan worden vastgesteld dat een relatieve prijsstijging binnen de afgebakende geografische en productmarkten rendabel zal zijn, d.w.z. niet langer zal leiden tot een kritieke verkoopdaling in het voordeel van gemakkelijk beschikbare vervangproducten of in het voordeel van leveranciers uit andere gebieden.

Krachtens het mededingingsrecht wordt de test van de ‘hypothetische monopolist’ alleen toegepast op producten of diensten waarvan de prijs vrij wordt vastgesteld en niet onderworpen is aan regelgeving. Op het gebied van regelgeving ex ante, d.w.z. wanneer een product of dienst reeds wordt aangeboden tegen een gereguleerde, op kostprijs gebaseerde prijs, wordt ervan uitgegaan dat een gereguleerde prijs wordt vastgesteld op concurrerend niveau (16), en deze moet als uitgangspunt voor de test van de ‘hypothetische monopolist’ worden genomen.

Het is waarschijnlijk moeilijk om de SSNIP-test empirisch toe te passen als er geen gemakkelijk beschikbare producten en prijzen zijn. Indien een dergelijk commercieel of gereguleerd product niet voorhanden is op een netwerk, maar technisch en commercieel gezien (mogelijk) zou kunnen worden aangeboden, moeten de NRI's voor de afbakening van markten zelfbevoorrading op dat netwerk overwegen en een notionele markt met zelfbevoorrading creëren wanneer er sprake is van schade voor de consument op de retailmarkt en er mogelijk vraag is naar een dergelijk product (17).