HR, 12-07-2011, nr. 10/01713

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 14 december 2009 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast, zoals is bepaald in het arrest.

Namens verdachte heeft mr. H. van der Linden, advocaat te Nijmegen, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, doordat het hof een gedenatureerde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2009 heeft verdachte onder meer verklaard:

De bewezenverklaring steunt op zes bewijsmiddelen, waaronder:

Volgens de steller van het middel had het hof de volzin ‘Ik heb [slachtoffer] een trap gegeven’ niet voor het bewijs mogen gebruiken, nu hierin — anders dan in de verklaring die verdachte ter zitting heeft afgelegd — niet meer valt te ontdekken met welke bedoeling verdachte de trap naar eigen zeggen heeft gegeven.1.

Ik stel voorop dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om uit een verklaring de onderdelen te selecteren die hem betrouwbaar en bruikbaar voorkomen en dat hij een grote vrijheid heeft die onderdelen samen te vatten. Deze vrijheid vindt haar grens daar waar een verklaring door de zakelijke weergave en/of de selectie van onderdelen ervan een andere betekenis krijgt dan degene die haar heeft afgelegd daaraan heeft willen geven.2.

Het hof heeft de door verdachte ter zitting afgelegde verklaring kennelijk slechts redengevend geacht, voor zover inhoudende dat hij in de nacht van 25 op 26 september 2006 aanwezig was in het Nijmeegse café [A] en dat hij [slachtoffer] een trap heeft gegeven. Bewezenverklaard is, kort gezegd, dat verdachte [slachtoffer] heeft mishandeld terwijl die laatste weerloos op de grond lag. Dat het slachtoffer zich in die positie bevond heeft het hof kunnen afleiden uit de getuigenverklaringen opgenomen in de bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5. Aan de lezing dat verdachte de trap gaf om zich te verweren tegen een trap van [slachtoffer] heeft het hof dus geen geloof gehecht. Het weglaten van dit deel van de verklaring van verdachte valt binnen de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal die de feitenrechter heeft. Van denatureren is geen sprake.3.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het door de verdediging gevoerde verweer dat er sprake is van noodweer dan wel noodweerexces, althans de weerlegging van dit verweer onvoldoende heeft gemotiveerd.4.

Ter terechtzitting van 30 november 2009 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, welke onder meer inhoudt:

Aldus is ter zitting een verweer voorgedragen dat ingevolge de artt. 358 lid 3, 359 lid 2 jo 415 Sv alleen kan worden verworpen door daaromtrent bepaaldelijk en gemotiveerd te beslissen in het arrest.5.

Het arrest vermeldt ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte louter dat verdachte strafbaar is, aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die hem niet strafbaar zou doen zijn. Naar het zich laat aanzien heeft het hof geoordeeld dat de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer(exces) niet aannemelijk is geworden. Immers, de verklaring van [betrokkene 1] noch de verklaring van [betrokkene 2] is voor het bewijs gebezigd; de verklaring van verdachte zelf slechts in zoverre als hierboven bij middel 1 besproken; het gebezigde bewijsmateriaal duidt niet op een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen en bewezenverklaard is dat [slachtoffer] weerloos op de grond lag toen verdachte op hem intrapte. Dat het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte het slachtoffer heeft getrapt of geschopt terwijl slachtoffer weerloos op de grond lag behoeft echter nog niet aan het bestaan van noodweerexces in de weg te staan. De mogelijkheid bestaat immers dat kort daarvoor zich wel een aanranding van de kant van het slachtoffer heeft voorgedaan en dat de verdachte daar te laat op heeft gereageerd. Als het hof de mening zou zijn toegedaan dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen al voldoende blijkt waarom een beroep op noodweer of noodweerexces niet opgaat, ziet het er naar mijn mening aan voorbij dat de wetgever juist door het voorschrift van het derde lid van art. 358 Sv in het bijzonder aandacht van de rechter vraagt wanneer een verweer als daar bedoeld wordt gevoerd. Bovendien is het toetsingskader voor bijvoorbeeld een beroep op noodweer of noodweerexces anders dan dat voor de bewijsbeslissing. De rechter kan tot een bewezenverklaring komen wanneer hij op basis van wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging komt dat er geen twijfel aan bestaat dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Een beroep op een strafuitsluitingsgrond dient te worden getoetst aan de aannemelijkheid van de gestelde feiten en aan de eisen die de wet stelt. En dat valt niet samen. Nu het hof niet gemotiveerd is ingegaan op het verweer, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG