4.10.4 Invoering aftrekbeperking onzakelijke rente

Op het eerste gezicht wekt het verbazing, dat de staatssecretaris het meest omstreden onderdeel van de hybride leningwetgeving – te weten art. 10, lid 4 – thans min of meer heeft opgenomen in het voorgestelde art. 10b (wv).1 Uit de reactie van de staatssecretaris op het advies van de Raad van State blijkt echter waarom hij art. 10b (wv)voorstelt.2 De Raad van State pleit namelijk tegen de invoering van art. 10b (wv), maar de staatssecretaris geeft aan dat hij deze maatregel handhaaft met het oog op het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen.3 Mogelijk denkt hij aan structuren ex HR 17 december 2004, BNB 2005/ 169.4, 5

Opgemerkt zij evenwel dat in een dergelijke casus in beginsel art. 10a (wv) van toepassing is. Dit betekent bijvoorbeeld dat toepassing van art. 10b (wv) aan de orde kan komen, nadat art. 10a (wv) is gepasseerd door het leveren van tegenbewijs. Overigens kan art. 10b ook in zuiver binnenlandse situaties toepassing vinden. Dit geldt zelfs wanneer de crediteur effectief belasting betaalt over de door hem geïmputeerde rentebaten. Anders dan de staatssecretaris, zie ik niet in waarom art. 10b (wv) in dergelijke situaties rente in aftrek zou moeten beperken.

Art. 10b (wv) raakt ook leningen waarvan de looptijd niet vaststaat; bijvoorbeeld rekening-courantschulden. Naar de letter van de wet kunnen rekening-courantschulden waarop geen rente wordt vergoed kwalificeren als hybride lening ingevolge art. 10, lid 4. Kenmerkend voor een rekening-courant is namelijk dat hierop normaliter geen vaste looptijd is afgesproken. Desalniettemin acht ik een renteloze rekening-courant geen financieringsinstrument dat zich bevindt op het snijvlak tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, zodat ik beperking van renteaftrek niet wenselijk acht. Dit brengt economisch namelijk dubbele heffing met zich, indien de fictieve rentebaten in de heffing worden betrokken bij de (binnenlandse) schuldeiser.6

Uit het voorgaande blijkt dat art. 10b (wv) – evenals zijn voorganger art. 10, lid 4 – met de nodige overkill gepaard gaat. Deze overkill wordt niet gemitigeerd door een tegenbewijsregeling voor de debiteur (bijvoorbeeld een tegenbewijsregeling ex art. 10a, lid 3, onderdeel b) of (in binnenlandse situaties) door toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het niveau van de crediteur. Tijdens de parlementaire behandeling van de hybride leningwetgeving liet de wetgever weten, dat in nationale situaties van dubbele heffing ingevolge art. 10, lid 4 met toepassing van de hardheidsclausule naar een oplossing zal worden gezocht.7 In internationale situaties biedt een onderlinge overlegprocedure mogelijk uitkomst.8 Indien de staatssecretaris niet overgaat tot een fundamentele herbezinning op art. 10b (wv), dient deze bepaling te worden uitgebreid met een tegenbewijsregeling (bijvoorbeeld een compenserende heffingstoets) of met een andere wettelijke verankering van de hiervoor aangehaalde toezeggingen.9 Uit de Nota navv blijkt echter duidelijk dat de minister niet bereid is om een tegenbewijsregeling in te voeren.

De minister wijst expliciet naar de huidige regeling. Het lijkt daarom logisch, dat de voor de huidige regeling gedane toezeggingen ook gelden voor de nieuwe regeling. Deze toezegging wordt door de minister herhaald.11 Overigens kan de verwijzing naar de bestaande onrechtvaardige en zwaar bekritiseerde regeling niet dienen als vergoelijking van de voorgestelde onrechtvaardige regeling.12 Onrecht dient mijns inziens te worden opgeheven en niet te worden gecontinueerd slechts omdat er in het verleden onrecht bestond.

De volgende opmerking van de minister acht ik opvallend.

Volgens mij is de situatie die de minister schetst niet mogelijk. Indien een lening renteloos is, is de rente per definitie niet winstafhankelijk. Immers de rente is nihil ongeacht de hoogte van de winst. Een dergelijke lening kan daarom nooit kwalificeren als een deelnemerschapslening ex BNB 1998/208. De minister is echter duidelijk een andere mening toegedaan. Deze verdient mijns inziens nadere toelichting, gelet op het belang van deze kwestie.

Zoals inmiddels bekend, is art. 10b (wv) gericht tegen het inspelen op internationale kwalificatieverschillen. Het is echter de vraag in hoeverre dit artikel hierin slaagt. Onder een internationaal kwalificatieverschil versta ik bijvoorbeeld de situatie waarin Nederland een geldverstrekking aanmerkt als eigen vermogen, en het buitenland haar aanmerkt als vreemd vermogen. Er treedt dan mogelijk een heffingsvacuüm op. In dit verband wijs ik op HR 25 november 2005, BNB 2006/82. Art. 10b lijkt evenwel eerder gekant tegen situaties waarin Nederland een aftrek verleent voor een fictieve rentelast, terwijl het buitenland geen rentebate in aanmerking neemt, bijvoorbeeld omdat een kasstelsel wordt gehanteerd (HR 17 december 2004, BNB 2005/169). In dit arrest is mijns inziens evenwel geen sprake van een kwalificatieverschil, maar van een dispariteit tussen belastingstelsels.13