HR, 28-11-2014, nr. 13/05525

HR, 28-11-2014, nr. 13/05525

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑11‑2014

Inhoudsindicatie

Faillissement. Beslissing rechter-commissaris om schuldvorderingen die niet op de voet van art. 110 Fw door de schuldeisers ter verificatie zijn ingediend, toch tot verificatie toe te laten; beschikking waartegen op de voet van art. 67 Fw beroep openstaat. Betekenis HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558, NJ 2013/173 voor ontvankelijkheid beroep gefailleerde; procedure art. 110 Fw strekt ook ter bescherming van zijn belangen. Niet-ontvankelijk beroep indirecte aandeelhouders. Indiening ter verificatie van schuldvorderingen door of namens schuldeiser zelf, niet door curator op eigen gezag; art. 108, 110, 122 Fw. Heropening en voortzetting verificatievergadering met overeenkomstige toepassing van art. 108 en 109 Fw; opnieuw of alsnog beslissen over aan de orde zijnde kwesties.

Partij(en)

28 november 2014

Eerste Kamer

nr. 13/05525

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerster 1] in liquidatie,kantoorhoudende te Amsterdam,

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. [verweerster 1] in liquidatie,gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],

3. [verweerster 3],wonende te [woonplaats],

4. [verweerder 4],wonende te [woonplaats]

5. [verweerster 5],wonende te [woonplaats],

6. [verweerder 6],wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

7. [verweerster 7],wonende te [woonplaats], Spanje,

8. [verweerster 9],wonende te [woonplaats],

9. [verweerster 10],wonende te [woonplaats],

10. [verweerster 10],wonende te [woonplaats],

11. [verweerder 11],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. I.E. Reimert,

12. TELE LOGISTICS B.V.,gevestigd te Tegelen, gemeente Venlo,

13. FABORY NEDERLAND B.V.,gevestigd te Tilburg,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Verzoeker tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als de curator, verweerder onder 1 als [verweerster 1], verweerders onder 2 tot en met 11 als de indirecte aandeelhouders en verweerders onder 12 en 13 als Tele Logistics en Fabory.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/10/430643/FT RK 13-605 van de rechtbank Rotterdam van 31 oktober 2013.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Verweerders onder 1 tot en met 11 hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.Tele Logistics en Fabory hebben geen verweerschrift ingediend. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt in het principaal beroep ten dele tot vernietiging en ten dele tot verwerping, en in het incidenteel beroep tot verwerping.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 8 augustus 2014 op die conclusie gereageerd; de advocaat van verweerders onder 1 tot en met 11 heeft datzelfde gedaan bij brief van eveneens 8 augustus 2014.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vennootschap [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) is op 10 maart 1987 failliet verklaard. Na ruim 24 jaar is dit faillissement op 17 september 2011 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De in dit faillissement geverifieerde vorderingen zijn voor 100% (hoofdsommen en rente tot datum faillissement) aan de betrokken schuldeisers voldaan. Na afwikkeling van het faillissement resteerde in de boedel nog een bedrag van € 1.599.049,49.

(ii) Bij beschikking van 20 juni 2012 heeft de rechtbank mr. R.J. van Galen, de curator in het eerste faillissement van [verweerster 1], benoemd tot vereffenaar van die vennootschap. Mr. Van Galen voornoemd heeft vervolgens op de voet van art. 2:23a lid 4 BW de rechtbank verzocht om wederom het faillissement van [verweerster 1] uit te spreken.Hij voerde daartoe aan dat de boedelschulden en de onvoldaan gebleven vorderingen op [verweerster 1], met name die inzake de niet voor verificatie in aanmerking gekomen rente, in totaal een hoger bedrag belopen dan de bij [verweerster 1] nog aanwezige baten. De rechtbank heeft daarop op 27 mei 2013 het gevraagde (tweede) faillissement uitgesproken, met aanstelling van mr. Van Galen tot curator (hierna: de curator) en met benoeming van een rechter-commissaris.

(iii) De curator heeft op 24 juni 2013 (als bijlage bij de hierna onder (iv) te vermelden brief) aan de schuldeisers die op de uitdelingslijst van het eerste faillissement stonden, een circulaire gezonden waarin hij hen in kennis stelde van de aanwezigheid bij [verweerster 1] van het hiervoor in (i) vermelde tegoed en van zijn voornemen om dat tegoed in het bijzonder aan te wenden voor de voldoening van de in het eerste faillissement niet geverifieerde rentevorderingen. Uit efficiency-overwegingen stelde hij voor om ten aanzien van alle rentevorderingen de wettelijke rente tot uitgangspunt te nemen ter bepaling van de hoogte daarvan. In de hierna onder (iv) te vermelden brief heeft hij het bedrag vermeld waarvoor de desbetreffende schuldeiser, ervan uitgaande dat deze zijn voorstel aanvaardt, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers staat vermeld.Hij verzocht de schuldeisers die niet akkoord gingen met zijn voorstel, om alsnog hun vordering in te dienen voorzien van een motivering waarom zij menen recht te hebben op een hoger bedrag.

(iv) De curator heeft bij brief van eveneens 24 juni 2013 op de voet van art. 109 Fw de schuldeisers, overeenkomstig de beslissing van de rechter-commissaris van 14 juni 2013, bericht dat zij uiterlijk op 4 juli 2013 hun vordering bij hem konden indienen en dat de verificatievergadering op 19 juli 2013 zou worden gehouden.

(v) De curator heeft op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen 112 crediteuren geplaatst die zich niet bij hem hebben gemeld. Tot die 112 crediteuren behoren 53 crediteuren van wie de curator niet kon vaststellen of zij rente hadden aangezegd of in hun algemene voorwaarden hadden bedongen. Zij zijn uitgenodigd om alsnog aan te tonen dat rente in algemene voorwaarden was overeengekomen, of was aangezegd. Daarnaast zijn drie crediteuren, voor een bedrag van in totaal € 845.515,29, op de lijst van betwiste schuldvorderingen geplaatst.

(vi) Tijdens de op 19 juli 2013 gehouden verificatievergadering heeft mr. D.J.A. van den Berg, optredende als raadsman van zowel [verweerster 1] als van circa 70% van de indirecte aandeelhouders van [verweerster 1] en twee voorlopig erkende crediteuren van [verweerster 1] (Tele Logistics en Fabory), bezwaar gemaakt tegen de handelwijze van de curator. Dit bezwaar richtte zich met name tegen het feit dat de curator vorderingen van crediteuren op de lijst van voorlopig erkende vorderingen heeft geplaatst zonder dat die crediteuren hun vorderingen – zoals in art. 110 Fw is bepaald – ter verificatie hadden ingediend. Primair werd aangevoerd dat die vorderingen al daarom niet voor verificatie in aanmerking komen. Subsidiair heeft mr. Van den Berg die vorderingen betwist en verzocht om partijen op de voet van art. 122 lid 1 Fw naar een terechtzitting van de rechtbank te verwijzen voor een renvooiprocedure.

3.2.1

De rechter-commissaris heeft het primaire bezwaar van mr. Van den Berg verworpen op de grond dat de schuldvorderingen al in het eerste faillissement waren ingediend. Ten aanzien van de subsidiaire betwisting namens [verweerster 1] oordeelde hij dat deze niet tot renvooiprocedures leiden. De betwisting door de twee voorlopig erkende crediteuren Tele Logistics en Fabory diende te worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Deze schuldeisers hadden tezamen immers nog geen € 110,-- te vorderen.Zij behartigden in wezen de gestelde belangen van de aandeelhouders van [verweerster 1] en oefenden hun bevoegdheid tot betwisting dus uit voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Ten slotte oordeelde de rechter-commissaris dat alle voorlopig erkende schuldvorderingen werden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen.

3.2.2

[verweerster 1], de indirecte aandeelhouders alsmede Tele Logistics en Fabory hebben op de voet van art. 67 Fw beroep ingesteld tegen de beslissingen van de rechter-commissaris. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het overbrengen van de vorderingen die op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen stonden, naar de lijst van de definitief erkende schuldvorderingen.Zij voerden ten eerste aan dat de curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen in strijd met art. 110 Fw heeft opgesteld door op die lijst ook vorderingen te plaatsen die niet bij hem zijn ingediend. Ten tweede stelden zij dat partijen naar een renvooiprocedure hadden moeten worden verwezen.

3.2.3

Tijdens de mondelinge behandeling van het beroep heeft de advocaat van de curator het totaalbedrag van de vorderingen van Tele Logistics en Fabory contant voldaan. Om die reden heeft de rechtbank hun beroep ongegrond verklaard.

3.2.4

Voor het overige heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders zijn ontvankelijk in hun beroep. [verweerster 1] is partij bij de in appel bestreden beschikkingen van de rechter-commissaris.en de aandeelhouders worden mogelijk geschaad door de wijze waarop de curator de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen heeft opgesteld. Als zij daartegen geen hoger beroep konden instellen, zou hun geen effectieve rechtsbescherming worden geboden. (rov. 6.13-6.17)

De curator heeft de lijst van voorlopig erkende vorderingen opgesteld op een met art. 110 Fw strijdige wijze. Hoewel zijn handelwijze uit praktische overwegingen begrijpelijk is, stond het de curator toch niet vrij om schuldeisers die hun vorderingen niet hebben ingediend en zelfs in het geheel niet hebben gereageerd op de aan hen gerichte brief van de curator, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers te plaatsen.Dit klemt temeer omdat een bedrag van € 100.000,-- in het eerste faillissement niet kon worden uitgekeerd aangezien daarvoor geen betaaladres kon worden gevonden. Niet kan worden uitgesloten dat enkele van de door de curator op eigen initiatief op de lijst geplaatste schuldeisers hebben opgehouden te bestaan. Daardoor zijn de belangen van [verweerster 1] en de aandeelhouders geschaad, temeer omdat zij een verjaringsverweer hebben gevoerd. Naleving van de Faillisementswet waarborgt de bescherming van die belangen; daarvan kan niet uit efficiency-overwegingen worden afgezien. (rov. 6.21 en 6.23)

De rechtbank vernietigde de beslissingen van de rechter-commissaris dat de namens [verweerster 1] gedane subsidiaire betwisting van de desbetreffende vorderingen niet tot een renvooiprocedure leidt, en dat alle voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen werden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen. Zij droeg de rechter-commissaris op om uiterlijk binnen veertien dagen nadat haar beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, de dag te bepalen waarop crediteuren van [verweerster 1] uiterlijk hun schuldvorderingen ingediend moeten hebben alsmede dag, uur en plaats vast te stellen waarop de verificatievergadering wordt gehouden. Zij wees het meer of anders verzochte af.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Ontvankelijkheid van het beroep voor zover gericht tegen Tele Logistics en Fabory

4.1

De curator heeft zijn cassatieberoep mede gericht tegen Tele Logistics en Fabory, hoewel de rechtbank het geschil tussen hen en de curator in het voordeel van de curator heeft beslist. Het middel bevat dan ook geen hiertegen gerichte klachten. De curator is dus in zoverre niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Onderdeel I: ontvankelijkheid van [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders in hun hoger beroep

4.2

De onderdelen 1, 1.1, 1.1.1 en 1.1.2 houden in de kern de klacht in dat de rechtbank heeft miskend dat de Faillissementswet niet aan de rechter-commissaris de bevoegdheid toekent een beslissing te nemen over de toelating tot de verificatie van bij de curator ingediende schuldvorderingen, en dat de rechter-commissaris een dergelijke beslissing feitelijk ook niet heeft genomen.

4.3.1

Blijkens het proces-verbaal van de op 19 juli 2013 gehouden verificatievergadering heeft mr. Van den Berg namens [verweerster 1] en de aandeelhouders bezwaar gemaakt tegen het feit dat de curator vorderingen van crediteuren op de lijst van voorlopig erkende vorderingen heeft geplaatst zonder dat die crediteuren hun vorderingen – zoals in art. 110 Fw is bepaald – ter verificatie hadden ingediend. Het proces-verbaal bevat aan het slot de volgende passage:

"De rechter-commissaris schorst vervolgens de vergadering.

De rechter-commissaris heropent de vergadering en deelt mee dat:

(...)

- de betwistingen namens de gefailleerde worden genoteerd. (...) Die betwistingen leiden niet tot renvooiprocedures;

(…)

- alle op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen [voorkomende schuldvorderingen] worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen;

(...)".

Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris, met verwerping van het bezwaar van mr. Van den Berg, tevens heeft beslist tot toelating van de desbetreffende vorderingen tot de verificatie, hoewel zij niet door de schuldeisers bij de curator zijn ingediend.

4.3.2

Anders dan de onderdelen aanvoeren brengt de omstandigheid dat in art. 127 lid 4 Fw twee gevallen worden genoemd waarin de rechter-commissaris kan beslissen over de toelating van vorderingen tot de verificatie, niet mee dat hij die bevoegdheid mist in het onderhavige geval, dat in die bepaling niet wordt genoemd. Zoals in HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295, NJ 2010/184 is geoordeeld ten aanzien van beslissingen van de rechter-commissaris die op de voet van art. 66 Fw zijn genomen, geldt ook voor andere beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van de uitoefening van zijn taak dat zij voor de toepassing van art. 67 Fw dienen te worden aangemerkt als beschikkingen. Dit is slechts anders als het gaat om een door de wet voorgeschreven beslissing of om een maatregel van orde, zoals die ter verzekering van de geregelde loop van de verificatievergadering (vgl. HR 27 augustus 1943, NJ 1943/680 en HR 20 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6561, NJ 1980/156).

Tot de taak van de rechter-commissaris behoort mede het beslissen van geschilpunten die rijzen bij de verificatievergadering, voor zover deze niet beslecht dienen te worden in een renvooiprocedure. Van die beslissingen staat dus op de voet van art. 67 Fw beroep open. Tot de geschilpunten die kunnen rijzen bij de verificatievergadering behoren die met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vraag of vorderingen tot de verificatie kunnen worden toegelaten. Hoger beroep daartegen wordt door de wet niet uitgesloten.

4.3.3

De hiervoor in 4.2 genoemde klacht faalt derhalve.

4.4

Onderdeel 1.2 voert subsidiair aan dat de beslissing van de rechter-commissaris tot toelating van de desbetreffende vorderingen tot de verificatie geen beschikking is, omdat die toelating voor de betrokken personen (nog) geen rechtsgevolg heeft.

4.5

Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft mr. Van den Berg bezwaar gemaakt tegen toelating tot de verificatie van niet door de desbetreffende schuldeisers zelf ingediende rentevorderingen. In de beslissing van de rechter-commissaris tot verwijzing van alle op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen voorkomende vorderingen naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen, ligt de verwerping van dit bezwaar besloten. Deze beslissing was geen ordemaatregel of een door de wet voorgeschreven beslissing, maar was gebaseerd op een juridische beoordeling door de rechter-commissaris van de over en weer aangevoerde argumenten. Zij had rechtsgevolg omdat daardoor schuldeisers die hun vordering niet bij de curator hadden ingediend, toch tot de verificatie werden toegelaten en daarmee in beginsel konden meedelen in het boedelactief van € 1.599.049,49. Het onderdeel faalt.

4.6

De onderdelen 3 en 3.1 houden kort gezegd in dat, wat de beslissing tot verificatie van de bij de curator ingediende schuldvorderingen betreft, aan de gefailleerde slechts de in art. 126 Fw geregelde bevoegdheid is toegekend. Daarom kan hij zich niet met succes verzetten tegen de verificatie van schuldvorderingen, zodat hem ook geen recht van hoger beroep toekomt tegen de daarover in de verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris.

4.7

De onderdelen berusten op het juiste uitgangspunt dat, hoewel het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen nog steeds aan de schuldenaar toebehoort (art. 20 Fw), de vereffening en de verdeling van de opbrengst daarvan geschiedt ten behoeve van diens gezamenlijke schuldeisers. Met de belangen van de gefailleerde wordt in beginsel slechts in zoverre rekening gehouden dat hem de bevoegdheid is gegeven zich te verzetten tegen de erkenning van een vordering of van een gestelde voorrang (art. 126 lid 1 Fw). Over een zodanige betwisting hoeft niet in een renvooiprocedure te worden beslist; het gevolg daarvan is (slechts) dat, in afwijking van het in art. 196 Fw neergelegde uitgangspunt, het proces-verbaal van de verificatievergadering na beëindiging van het faillissement, tegenover de gefailleerde niet een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert (art. 196 en 197 Fw). Dit stelsel brengt mee dat de gefailleerde niet als “partij” in de zin van art. 67 Fw kan opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris over de erkenning van ter verificatie ingediende schuldvorderingen of tegen daarmee gelijk te stellen beslissingen (HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558, NJ 2013/173).

4.8

In het onderhavige geval gaat het evenwel niet om een beroep tegen de erkenning van ter verificatie ingediende schuldvorderingen, maar om een beroep tegen de daaraan voorafgaande beslissing om schuldvorderingen die niet op de voet van art. 110 Fw door de schuldeisers ter verificatie zijn ingediend, toch tot de verificatie toe te laten. De omstandigheid dat het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen aan de gefailleerde toebehoort, en dat een eventueel overschot na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst dus aan hem toekomt (en in geval van een failliet verklaarde vennootschap aan haar toekomt ter vereffening van haar vermogen), brengt mee dat hij een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen de beslissing om niet bij de curator ingediende schuldvorderingen toe te laten tot de verificatie. De gefailleerde dient in zoverre te worden beschouwd als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris en kan daarom in zijn daartegen gerichte beroep worden ontvangen. Een andere opvatting zou meebrengen dat zijn vermogen, zonder dat daartegen voor hem rechtsbescherming bestaat, blootstaat aan verhaal mede ten behoeve van derden van wie de vorderingen op grond van de Faillissementswet niet tot de verificatie mochten worden toegelaten. De in art. 110 Fw voorgeschreven procedure strekt dus ook ter bescherming van de belangen van de gefailleerde. De onderdelen falen.

4.9

Onderdeel 3.2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ook de indirecte aandeelhouders kunnen opkomen tegen de beslissingen van de rechter-commissaris.

4.10

Het onderdeel treft doel. In dit geding staat vast dat alle aandelen in [verweerster 1] worden gehouden door haar (eveneens failliet verklaarde) moedermaatschappij,[A] B.V. Nu de beslissing van de rechter-commissaris om de niet-ingediende vorderingen tot de verificatie in het faillissement van [verweerster 1] toe te laten, niet de vereffening van het vermogen van de indirecte aandeelhouders zelf betreft, hebben zij niet het hiervoor in 4.8 bedoelde belang. De rechtbank heeft hen derhalve ten onrechte in hun beroep ontvangen.

Onderdeel II: indiening van schuldvorderingen bij de curator (art. 110 Fw)

4.11

De onderdelen 1-4 zijn met uiteenlopende argumenten gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de rov. 6.21 en 6.23 dat de curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen heeft opgesteld op een met art. 110 Fw strijdige wijze en dat het hem niet vrijstond om schuldeisers die hun vorderingen niet hebben ingediend en zelfs in het geheel niet hebben gereageerd op de aan hen gerichte brief van de curator, toch op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers te plaatsen. De onderdelen zijn mede gericht tegen de daarmee samenhangende of daarop voortbouwende oordelen.

4.12.1

De door de onderdelen aangevoerde klachten falen. Het oordeel van de rechtbank houdt in dat schuldeisers zelf de schuldvorderingen bij de curator moeten indienen waarvan zij verificatie wensen. Dit oordeel is juist.Ook in faillissement is het aan de schuldeisers zelf om hun rechten geldend te maken dan wel daarvan, desgewenst, af te zien, zoals niet alleen volgt uit de tekst van art. 110 lid 1 Fw, maar ook uit die van art. 108 lid 1, aanhef en onder 1, en art. 122 lid 3 Fw. Dit stemt overeen met de wetsgeschiedenis, nu in de MvT op art. 108 Fw onder meer is opgemerkt: “Van de schuldeisers mag de diligentie gevorderd worden, dat zij hunne vorderingen vóór afloop van den daarvoor bepaalde termijn indienen” (Van der Feltz II, p. 76). De in art. 110 Fw vereiste vermelding van de aard en het bedrag der vordering, overlegging van bewijsstukken of afschriften daarvan, en opgave of op voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht aanspraak wordt gemaakt, kunnen uit hun aard slechts door de desbetreffende schuldeiser(s) zelf worden gedaan. Hiermee strookt voorts dat volgens art. 26 Fw de daarin omschreven vorderingen tegen de gefailleerde gedurende het faillissement slechts “door aanmelding ter verificatie” kunnen worden ingesteld.

Het voorgaande betekent derhalve dat schuldvorderingen door of namens de schuldeiser zelf ter verificatie moeten worden aangemeld, overeenkomstig de regels van de wet, en dat dit niet kan gebeuren door de curator op eigen gezag.

4.12.2

Anders dan de onderdelen betogen, is de omstandigheid dat in art. 112 Fw niet uitdrukkelijk is vermeld dat de door de curator goedgekeurde vorderingen door de desbetreffende schuldeiser(s) zelf moeten worden ingediend, in dit verband niet van belang. Deze bepaling regelt een vervolgstap in de verificatieprocedure (het plaatsen van vorderingen op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen dan wel op een lijst van betwiste vorderingen) die pas kan worden gezet nadat de desbetreffende vorderingen op de voet van art. 110 Fw bij de curator zijn ingediend.

Overige klachten

4.13

De tot dusver niet behandelde klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het middel voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vernietiging van de in het dictum van haar beschikking vermelde beslissingen van de rechter-commissaris meebrengt dat de verificatievergadering opnieuw moet worden gehouden.De Faillissementswet biedt immers niet de mogelijkheid om meer dan één verificatievergadering te houden.

5.2.1

Het middel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Op zichzelf is juist dat de Faillissementswet niet voorziet in de mogelijkheid om meer dan één verificatievergadering te houden, maar de rechtbank heeft dit niet miskend. Haar oordeel dient aldus te worden verstaan dat de verificatievergadering dient te worden heropend en voortgezet met overeenkomstige toepassing van de art. 108 en 109 Fw.Aan de reeds gehouden verificatievergadering is immers, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, met de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) genoemde mededelingen van de curator een zodanig onjuiste kennisgeving voorafgegaan, dat voldoende aannemelijk is dat als gevolg daarvan schuldeisers ervan zijn weerhouden hun vordering ter verificatie in te dienen en ter verificatievergadering te verschijnen.

5.2.2

In verband met dit laatste dient tijdens de heropende verificatievergadering, voor zover nodig om de gevolgen van de eerdere onjuiste kennisgeving te herstellen, opnieuw of alsnog te worden beslist over alle kwesties die bij de aanvankelijk gehouden, en heropende, verificatievergadering aan de orde waren. Dat geldt ook voor de reeds gedane erkenningen, waaraan anders op de voet van art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde zou toekomen. Tijdens de heropende verificatievergadering bestaat derhalve de mogelijkheid voor nieuw verschenen schuldeisers om schuldvorderingen alsnog te betwisten. Betwistingen die op de aanvankelijk gehouden verificatie-vergadering zijn gedaan (en de verwijzing naar de renvooiprocedure) blijven van kracht.

Voor zover daartoe aanleiding bestaat dient tijdens de heropende verificatievergadering mede in de beoordeling te worden betrokken hetgeen tijdensde aanvankelijk gehouden verificatievergadering is aangevoerd of gebleken.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover het is gericht tegen Tele Logistics en Fabory;

vernietigt de beschikking van de rechtbank, doch uitsluitend voor zover daarin het beroep van de indirecte aandeelhouders met betrekking tot de door de rechtbank omschreven beslissingen b en d van de rechter-commissaris gegrond is geacht, en verklaart de indirecte aandeelhouders alsnog niet-ontvankelijk in dat beroep;

verwerpt het beroep voor het overige;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 november 2014.

Conclusie 11‑07‑2014

Inhoudsindicatie

Faillissement. Beslissing rechter-commissaris om schuldvorderingen die niet op de voet van art. 110 Fw door de schuldeisers ter verificatie zijn ingediend, toch tot verificatie toe te laten; beschikking waartegen op de voet van art. 67 Fw beroep openstaat. Betekenis HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558, NJ 2013/173 voor ontvankelijkheid beroep gefailleerde; procedure art. 110 Fw strekt ook ter bescherming van zijn belangen. Niet-ontvankelijk beroep indirecte aandeelhouders. Indiening ter verificatie van schuldvorderingen door of namens schuldeiser zelf, niet door curator op eigen gezag; art. 108, 110, 122 Fw. Heropening en voortzetting verificatievergadering met overeenkomstige toepassing van art. 108 en 109 Fw; opnieuw of alsnog beslissen over aan de orde zijnde kwesties.

Partij(en)

Zaaknummer: 13/05525

Roldatum: 11 juli 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

Mr. Robert Jan VAN GALEN,

in zijn hoedanigheid van Curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid [verweerster 1] in liquidatie,

verzoeker tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] in liquidatie,

2. [verweerder 2],

3. [verweerster 3],

4. [verweerder 4],

5. [verweerster 5],

6. [verweerder 6],

7. [verweerster 7],

8. [verweerster 8],

9. [verweerster 9],

10. [verweerster 10],

11. [verweerder 11],

verweerders in cassatie, tevens verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: aanvankelijk mrs. M.A.M. Essed en I.E. Reimert, thans mrs. J.P. Heering en I.E. Reimert.

1. Voorgeschiedenis

1.1

De vennootschap [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) is op 10 maart 1987 failliet verklaard. Na ruim 24 jaar is dit faillissement op 17 september 2011 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De in dit faillissement geverifieerde vorderingen zijn voor 100% (hoofdsommen en rente tot datum faillissement(1.)) aan de betrokken schuldeisers voldaan. Na afwikkeling van het faillissement resteerde in de boedel nog een bedrag van € 1.599.049,49.(2.)

1.2

Bij beschikking van 20 juni 2012 heeft de rechtbank te Rotterdam mr. R.J. van Galen, de curator in het eerdere faillissement van [verweerster 1], benoemd tot vereffenaar van de vennootschap.(3.) Hij heeft op grond van art. 2:23a lid 4 BW de rechtbank Rotterdam verzocht om wederom het faillissement van [verweerster 1] uit te spreken, omdat naar zijn inschatting de boedelschulden en de onvoldaan gebleven vorderingen op [verweerster 1], met name die inzake de niet voor verificatie in aanmerking gekomen zijnde rente, in totaal meer zouden bedragen dan de bij [verweerster 1] nog aanwezige baten. Het faillissement heeft de rechtbank op 27 mei 2013 uitgesproken, met aanstelling van verzoeker tot cassatie tot curator (hierna: de Curator) en met benoeming van mr. W. Reinds tot rechter-commissaris.

1.3

De Curator heeft op 24 juni 2013 aan de schuldeisers, die op de uitdelingslijst van het eerste faillissement stonden, een circulaire gezonden waarin hij hen in kennis stelt van de aanwezigheid bij [verweerster 1] van een tegoed van nog € 1.599.049,49 en van zijn voornemen om dat tegoed aan te wenden voor in het bijzonder de in het eerdere faillissement niet geverifieerde rentevorderingen. In dat verband wijst hij erop dat een groot deel van de schuldeisers in het eerste faillissement van [verweerster 1] rentebepalingen in hun algemene voorwaarden had opgenomen en dat voor een klein aantal schuldeisers uit dat faillissement gold dat door hen de wettelijke rente uit hoofde van art. 1286 lid 3 BW (oud) was aangezegd. Uit efficiency-overwegingen stelt de Curator voor om ten aanzien van alle rentevorderingen de wettelijke rente tot uitgangspunt te nemen ter bepaling van de hoogte van elk van de rentevorderingen. Hij meldt dat hij in een afzonderlijk schrijven aan iedere crediteur, die rentebepalingen in zijn algemene voorwaarden had opgenomen of een aanzegging van de wettelijke rente had gedaan, zal aangeven voor welk bedrag, berekend aan de hand van de wettelijke rente, hij reeds op de lijst van voorlopig erkende crediteuren staat vermeld. Hij roept de schuldeisers, die met het voorstel niet akkoord kunnen gaan en menen meer te vorderen te hebben, op om alsnog hun vordering in te dienen voorzien van een motivering waarom zij menen dat zij recht zouden hebben op een hoger bedrag.(4.)

1.4

De Curator heeft eveneens op 24 juni 2013 op de voet van art. 109 Fw de schuldeisers, overeenkomstig de beslissing van de rechter-commissaris van 14 juni 2013, bericht dat de schuldeisers uiterlijk op 4 juli 2013 hun vordering bij hem dienen te hebben ingediend en dat de verificatievergadering op 19 juli 2013 wordt gehouden.(5.) In de brief vermeldt de Curator bovendien onder meer:

“Uw vordering ad (…)(6.) is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende vorderingen. Indien u meent dat dit bedrag onjuist is, verzoek ik u mij dit te melden, met uw argumenten en onder overlegging van bewijsstukken.”

1.5

De Curator heeft, voor zover mogelijk onder aanhouding van de in de circulaire van 24 juni 2013, 112 crediteuren op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen geplaatst, zonder dat zij zich zelf bij hem hebben gemeld. Van die 112 crediteuren maken 53 crediteuren deel uit van wie de Curator niet kon vaststellen of zij rente hadden aangezegd of in hun algemene voorwaarden hadden bedongen. Zij zijn uitgenodigd om alsnog aan te tonen dat rente in algemene voorwaarden was overeengekomen of was aangezegd. Daarnaast zijn drie crediteuren voor een bedrag van in totaal € 845.515,29 op de lijst van betwiste schuldvorderingen geplaatst. (7.)

1.6

Tijdens de verificatievergadering op 19 juli 2013(8.) heeft mr. D.J.A. Van den Berg, optredende als raadsman van niet alleen de weer in staat van faillissement verkerende [verweerster 1], maar ook van 77% van de indirecte aandeelhouders van [verweerster 1](9.) en twee voorlopig erkende crediteuren van [verweerster 1] (Tele Logistic B.V. en Fabory Nederland B.V.) bezwaar gemaakt tegen de handelwijze van de curator, met name dat hij vorderingen van crediteuren al op de lijst van voorlopig erkende vorderingen heeft geplaatst zonder dat die crediteuren hun vorderingen – zoals in artikel 110 Fw bepaald – hebben ingediend. Die vorderingen komen naar zijn mening niet voor verificatie in aanmerking. Voor zover over dit laatste anders wordt geoordeeld, heeft hij die vorderingen betwist en heeft hij verzocht om die betwiste vorderingen op de voet van art. 122 lid 1 Fw naar een terechtzitting van de rechtbank te verwijzen met het oog op het voeren van een renvooiprocedure.

1.7

Met betrekking tot het aangevoerde bezwaar dat de er geen vorderingen overeen-komstig artikel 110 Fw zijn ingediend, merkt de rechter-commissaris op dat de schuldvorderingen al in het eerste faillissement waren ingediend. Na een schorsing van de vergadering komt hij vervolgens – voor zover in cassatie nog van belang – tot de volgende beslissingen:

( b) de betwistingen namens [verweerster 1] als gefailleerde worden genoteerd. Die betwistingen leiden niet tot renvooiprocedures;

( c) de betwisting gedaan door de twee voorlopig erkende crediteuren Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. beschouwt de rechter-commissaris als misbruik van recht. Deze schuldeisers hebben te samen nog geen € 110,- te vorderen. Hun optreden wordt ingegeven om de gepretendeerde belangen van de aandeelhouders te behartigen. Het komt erop neer dat deze schuldeisers een bevoegdheid uitoefenen voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven;

( d) alle op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen voorkomende schuldvorderingen worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen.(10.)

1.8

[verweerster 1], de indirecte aandeelhouders als ook Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. hebben tegen de beslissingen van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw bij de rechtbank te Rotterdam beroep ingesteld. Zij maken bezwaar tegen het overbrengen van de vorderingen, die op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen staan, naar de lijst van de definitief erkende schuldvorderingen. Dat bezwaar stoelen zij in de eerste plaats hierop dat de Curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen in strijd met artikel 110 Fw heeft opgesteld, nl. door op die lijst vorderingen te plaatsen die niet bij hem zijn ingediend. In de tweede plaats voeren zij aan dat de betrokken vorderingen als door hen betwist moeten worden beschouwd en derhalve voor een beoordeling naar een renvooi-procedure hadden moeten worden verwezen. In aansluiting hierop hebben zij de rechtbank verzocht:

- primair om de beschikkingen van de rechter-commissaris te vernietigen waarin wordt bepaald (i) dat de vorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst, worden toegelaten tot de verificatie en (ii) dat deze schuldvorderingen worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldeisers, (een en ander met uitzondering van de vorderingen van Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V.).

- subsidiair, te weten indien het primaire verzoek niet wordt gehonoreerd, om ten aanzien van 25 in het beroepschrift nader aangegeven vorderingen de beslissing tot plaatsing op de lijst van definitief erkende vorderingen te vernietigen en die vorderingen alsnog naar de renvooiprocedure te verwijzen.

1.9

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank van het beroep heeft de advocaat van de Curator het totaalbedrag van de vorderingen van Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. contant voldaan. Omdat met deze betaling hun vorderingen op [verweerster 1] waren voldaan en zij daardoor niet langer een te respecteren belang hadden, heeft de rechtbank in haar beschikking van 31 oktober 2013 hun beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.(11.)

1.10

In haar beschikking van 31 oktober 2013 onderzoekt de rechtbank eerst de ontvankelijkheid van het beroep van [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders. De rechtbank beantwoordt de ontvankelijkheidsvraag bevestigend: [verweerster 1] is partij bij de door de rechter-commissaris genomen en in appel bestreden beschikkingen; [verweerster 1] en de aandeelhouders worden verder mogelijk geschaad door de wijze waarop de Curator de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen heeft opgesteld en zij zouden bij het aan hen onthouden van de mogelijkheid van hoger beroep geen effectieve rechtsbescherming op grond van de Faillissementswet hebben (rov. 6.13 t/m 6.17).

In het kader van de beoordeling ten gronde van het hoger beroep komt de rechtbank tot het oordeel dat door de Curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen is opgesteld op een wijze die strijdig met artikel 110 Fw is te achten en dat niet kan worden uitgesloten dat daardoor de belangen van [verweerster 1] en de aandeelhouders, bestaande uit een hen eventueel nog toekomend tegoed, zijn geschaad. Naleving van de Faillisementswet leidt tot bescherming van die belangen; van die naleving kan niet uit efficiency-overwegingen worden afgezien (rov. 6.21 en 6.23).

Op grond van de hiervoor verkort weergegeven overwegingen beslist de rechtbank tot vernietiging van de hiervoor in 1.7 onder (b) en (d) vermelde beslissingen van de rechter-commissaris en draagt zij de rechter-commissaris op om uiterlijk binnen 14 dagen nadat haar beschikking in kracht van gewijsde is gegaan de dag te bepalen waarop crediteuren van [verweerster 1] uiterlijk hun schuldvorderingen ingediend moeten hebben alsmede dag, uur en plaats vast te stellen waarop de verificatievergadering wordt gehouden. Het meer of anders verzochte wijst de rechtbank af.

1.11

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de Curator met een op 11 november 2013 ingediend verzoekschrift - tijdig(12.) - beroep in cassatie ingesteld. Verweerders in cassatie hebben een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij hebben tevens van hun zijde incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Curator heeft tot verwerping van dat beroep geconcludeerd in een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het in het principaal beroep door de Curator aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die ieder meer subonderdelen bevatten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de aanvaarding door de rechtbank van de ontvankelijkheid van het door [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders bij haar ingestelde hoger beroep, terwijl in het tweede onderdeel het oordeel van de rechtbank wordt bestreden dat door de Curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen is opgesteld op een wijze die in strijd met artikel 110 Fw is te achten en dat niet kan worden uitgesloten dat daardoor de belangen van [verweerster 1] en de aandeelhouders, bestaande uit een hen eventueel nog toekomend tegoed, zijn geschaad.

2.2

De bestreden beschikking van de rechtbank is aldus te begrijpen dat de rechtbank tot de vernietiging van de beslissingen b. en d. van de rechter-commissaris en het gelasten van een nieuwe verificatievergadering komt, omdat zij de plaatsgevonden verificatieprocedure onjuist verlopen acht. Het onjuiste verloop van de verificatieprocedure acht de rechtbank, zo blijkt uit rov. 6.21, hierin gelegen dat daarbij schuldvorderingen tot de verificatie zijn toegelaten, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst uitgaande van de uitdelingslijst en administratieve bescheiden uit het eerste faillissement van [verweerster 1] en niet op basis van, zoals in artikel 110 Fw voorgeschreven, indiening bij hem van de schuldvorderingen door de betrokken schuldeisers. Ter illustratie dat die aanpak van de Curator geen aanbeveling verdient, wijst de rechtbank erop dat haar is gebleken dat in het eerste faillissement van [verweerster 1] een bedrag van € 100.000,- niet uitgekeerd kon worden omdat er geen betaaladres door de Curator kon worden achterhaald en dat dan ook niet is uit te sluiten dat enkele van de door de Curator op de lijst geplaatste crediteuren hebben opgehouden te bestaan en er aan hen geen uitbetaling kan plaatsvinden. De weg waarlangs de rechtbank tot haar beslissingen in het dictum is gekomen, brengt mee dat in cassatie als het kernoordeel van de rechtbank is te beschouwen dat de rechter-commissaris ten onrechte tot de verificatie heeft toegelaten die schuld-vorderingen die de Curator onder miskenning van artikel 110 Fw op de lijst van de voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. De beslissingen in het dictum, ook voor zover inhoudende de vernietiging van de beslissingen van de rechter-commissaris onder b. en d., resulteren direct uit dat oordeel. Dit laatste brengt mee dat slechts die klachten uit het principaal cassatieberoep van belang zijn die op dat kernoordeel betrekking hebben. Op deze klachten zal hieronder nader worden ingegaan. De klachten die gericht zijn tegen de beslissingen in het dictum zonder daarbij de band van die beslissingen met het kernoordeel van de rechtbank te betrekken, houden een miskenning in van de grenzen die door de rechtbank in appel zijn getrokken bij het haar ter beoordeling voorgelegde geschil, en kunnen om die reden geen doel treffen. Dergelijke klachten treft men met name aan in subonderdeel 2 van onderdeel I. Zij blijven hieronder verder onbesproken.

2.2.1

De bespreking van de klachten waarbij genoemd kernoordeel van de rechtbank in aanmerking wordt genomen, geschiedt vanuit de volgende, aan die klachten ontleende invalshoeken. Eerst wordt in 2.3 t/m 2.6 de vraag aan de orde gesteld of de rechter-commissaris wel een beslissing tot toelating van schuldvorderingen tot verificatie heeft genomen. Dan wordt in 2.7 t/m 2.8.1 stil gestaan bij de vraag of, zoals door de rechtbank geoordeeld, de Curator in strijd met artikel 110 Fw heeft gehandeld. Vervolgens wordt in 2.9 t/m 2.15.3 de vraag besproken of aan [verweerster 1] in materieel- en procesrechtelijk opzicht het recht toekomt om op te komen tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot toelating tot verificatie van de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst. In 2.16 t/m 2.18 wordt aandacht geschonken aan de vraag of aan de indirecte aandeelhouders in materieel- en procesrechtelijk opzicht het recht toekomt om op te komen tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot toelating tot verificatie van de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst.

De bespreking van de klachten uit het principale cassatieberoep mondt ten slotte uit in een slotsom in 2.19 t/m 2.19.3.

A. Heeft de rechter-commissaris een beslissing tot toelating van schuldvorderingen tot verificatie genomen?

2.3

Sub 1.1 van onderdeel I wordt het standpunt ingenomen dat de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen tot toelating tot verificatie van schuldvorderingen die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. Een dergelijke beslissing komt immers, zo wordt gesteld, niet voor in de weergave door de rechtbank in rov. 3 van de beslissingen van de rechter-commissaris.

2.4

Het is juist dat de rechtbank in rov. 3 van de bestreden beschikking niet een beslissing van de rechter-commissaris vermeldt die inhoudt het toelaten van schuldvorderingen tot verificatie die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. Maar dat gegeven is niet beslissend te achten. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft mr. Van den Berg tijdens die vergadering meer malen naar voren gebracht dat de vorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst, niet met inachtneming van artikel 110 Fw zijn ingediend.(13.) Daarmee wilde hij aangeven dat deze vorderingen niet voor verificatie en voldoening in aanmerking komen. De rechter-commissaris heeft dit bezwaar niet gehonoreerd. Dit volgt uit de – ook door de rechtbank vermelde – beslissing dat alle schuldvorderingen, die op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen staan vermeld, worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen. Dat de rechtbank de zojuist vermelde gang van zaken op de verificatievergadering ook opvat als hiervoor vermeld, blijkt uit rov. 6.25 van haar beschikking van 31 oktober 2013.

2.5

Wellicht ter nadere onderbouwing van het standpunt dat de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen inzake de toelating tot de verificatie van de vorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende vorderingen zijn geplaatst, wordt sub 1.1 van onderdeel I ook nog aangevoerd dat de Faillissementswet, behalve voor het bijzondere geval als bedoeld in artikel 127 lid 4 jo. leden 1 en 3 Fw(14.), niet voorziet in een bevoegdheid van de rechter-commissaris om een beslissing te nemen over toelating van schuldvorderingen tot de verificatie.

2.5.1

Het komt voor dat uit het feit dat voor de twee in artikel 127 lid 4 Fw bedoelde gevallen aan de rechter-commissaris de bevoegdheid is verleend om over toelating van een vordering tot verificatie een beslissing te nemen, niet reeds de conclusie kan worden getrokken dat een dergelijke bevoegdheid de rechter-commissaris voor het overige niet toekomt. Ingevolge artikel 64 Fw rust op de rechter-commissaris de taak toezicht te houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Met dat beheer en die vereffening is de curator krachtens artikel 68 belast. Tegen elke door de curator in dat verband verrichte handeling kan bij de rechter-commissaris worden opgekomen; zie artikel 69 Fw. Daaronder vallen ook de door de curator te ondernemen, in de artikelen 109 t/m 115 Fw omschreven stappen om tot verificatie van de vorderingen van schuldeisers op de failliet te komen. Rijzen er dus bijvoorbeeld bezwaren tegen de wijze waarop de curator de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen opstelt, dan zullen – even daargelaten wie precies dat kunnen doen – die bezwaren aan de rechter-commissaris kunnen worden voorgelegd.

2.6

Gelet op het voorgaande wordt hierna tot uitgangspunt aangehouden dat de rechter-commissaris ook een beslissing heeft genomen die erop neerkomt dat de schuldvorderingen, die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst, tot verificatie kunnen worden toegelaten.

B. Is indiening van een schuldvordering door de schuldeiser zelf op de voet van artikel 110 Fw vereist voor toelating van de schuldvordering tot verificatie?

2.7

Onderdeel II van het cassatiemiddel bevat klachten tegen de oordelen van de rechtbank dat de Curator in strijd met artikel 110 Fw heeft gehandeld door schuldvorderingen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen die de betrokken schuldeisers niet eerst zelf hadden ingediend en dat mogelijk mede als gevolg van die wijze van verificatie door de Curator de belangen van [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders zijn geschaad.

2.8

Sub 2 van onderdeel II wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 112 Fw toelaat dat de curator schuldvorderingen op de lijst van voorlopige erkende schuldeisers plaatst zonder dat met het oog daarop die schuldvorderingen op de voet van artikel 110 Fw bij hem zijn ingediend.

2.8.1

Genoemd betoog gaat niet op. In artikel 112 Fw zelf wordt inderdaad niet met zoveel woorden bepaald dat de curator slechts schuldvorderingen op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen plaatst, die door de betrokken schuldeiser bij hem zijn ingediend. Maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat artikel 112 toelaat dat de curator op genoemde lijst schuldvorderingen mag plaatsen die niet door de betrokken schuldeiser conform artikel 110 Fw zijn ingediend. Het artikel maakt deel uit van de in de vijfde afdeling van boek 1 Fw opgenomen regeling van de verificatie van schuldvorderingen en dient bijgevolg beschouwd te worden in samenhang met de overige bepalingen van die regeling. Uit een beschouwing op die voet van artikel 112 Fw volgt onmiskenbaar dat het in artikel 112 Fw bepaalde een vervolgstap betreft op de in de voorafgaande artikelen beschreven stappen, waaronder de in artikel 110 Fw geregelde stap van indiening door een schuldeiser van zijn vordering met stukken waaruit aard, bedrag en bestaan van de vordering valt af te leiden en de in artikel 111 Fw vermelde stappen van toetsing door de curator van de ingezonden rekeningen aan de administratie en opgaven van de gefailleerde en overleg door de curator met de schuldeiser over eventueel gerezen bezwaren. De vordering die de curator na die eerdere stappen goedkeurt, plaatst hij, zo wordt in artikel 112 Fw bepaald, op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen. Uit een en ander kan en dient de gevolgtrekking te worden gemaakt dat het in artikel 112 Fw gaat om schuldvorderingen die een schuldeiser op de voet van artikel 110 Fw heeft ingediend.(15.)

C. Is er in materieel- en procesrechtelijk opzicht ruimte voor [verweerster 1] om op te komen tegen het tot de verificatie toelaten van schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst zonder dat zij daartoe bij hem op de voet van artikel 110 Fw zijn ingediend?

2.9

In onderdeel II, sub 1, wordt erover geklaagd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de wettelijke bepalingen inzake verificatie van vorderingen mede strekken tot bescherming van de belangen van [verweerster 1], althans dat aan artikel 110 Fw die strekking toekomt. In dat verband wordt erop gewezen dat genoemde wettelijke bepalingen ten behoeve van de failliet slechts in nauw omschreven en zeer beperkte rechten voorzien. Deze klacht sluit aan bij hetgeen wordt aangevoerd in subonderdeel 3 van onderdeel I, met name bij hetgeen aldaar sub 3.1 wordt betoogd.

2.10

Op de dag dat een schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, verliest hij, zo volgt uit artikel 23 Fw, de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorend vermogen. De aangestelde curator is vanaf dat moment belast met het beheer van en de – op vereffening gerichte – beschikking over dat vermogen, aldus artikel 68 lid 1 Fw. Het vermogen blijft wel als zodanig aan de failliet verklaarde schuldenaar toebehoren. Aan dit laatste ontleent de failliet het belang dat het beheer en de vereffening van het hem nog steeds toekomende vermogen zo geschiedt dat wordt vermeden dat van dat vermogen niets meer voor hem resteert, omdat ten laste daarvan voor de voldoening van schulden meer wordt bestemd dan waarop door schuldeisers in het faillissement aanspraak kan worden gemaakt. Praktisch gesproken zal zich maar vrij zelden de situatie voordoen dat er een kans is dat van het vermogen van de failliet nog iets zal resteren nadat schuldeisers, die aanspraak op voldoening uit de faillissementsboedel kunnen maken, algehele voldoening van hun schuldvordering hebben verkregen. Maar de afloop van het eerste faillissement van [verweerster 1] maakt duidelijk dat bedoelde situatie niet louter theorie is. Bedoelde situatie kan zich daadwerkelijk voordoen. In de onderhavige, op het tweede faillissement van [verweerster 1] betrekking hebbende zaak is ten processe niet gesteld en is ook niet van zodanige feiten en omstandigheden gebleken, dat kan en dient te worden aangenomen dat met bedoelde situatie te dezen zonder meer geen rekening hoeft te worden gehouden. In rov. 6.23 overweegt de rechtbank ook dat zij niet kan uitsluiten dat de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders zijn geschaad door de onderhavige wijze van verificatie door de Curator. Deze overweging is niet met een specifiek daarop gerichte klacht bestreden.(16.)

2.11

In de gevallen waarin niet bij voorbaat al vaststaat dat er geen kans is op een restant van het faillissementsvermogen, draagt ieder verhaal op het faillissementsvermogen bij aan de vermindering van de kans dat er van dat vermogen uiteindelijk nog iets resteert voor de failliet. Wat dat verhaal betreft, een schuldeiser, die ten tijde van het uitspreken van het faillissement een schuldvordering op de failliet heeft, zal, indien en voor zover hij niet de status van separatist heeft, die vordering niet op het faillissementsvermogen kunnen verhalen dan na indiening van die vordering bij de curator ter verificatie (artikel 26 Fw jo. artikel 57 Fw). De verificatie strekt ertoe om vast te stellen of en in hoeverre een schuldvordering in aanmerking komt voor verhaal op het faillissementsvermogen en of de betrokken schuldeiser daarbij nog voorrang toekomt. Wordt een vordering betwist en kan geen schikking worden bereikt dan zal de zojuist bedoelde vaststelling in een renvooi-procedure plaatsvinden (artikel 122 lid 1 Fw). Blijft betwisting achterwege, dan zal de ingediende vordering als erkend op de lijst van erkende schuldvorderingen worden geplaatst. Aan dergelijke erkende vorderingen komt een met kracht van gewijsde overeenkomende gelding toe (artikel 121 lid 4 Fw). De vraag is nu of, zoals te dezen het geval is, een failliet verklaarde besloten vennootschap in het kader van de verificatie die onderdeel van de vereffening van het nog aanwezige vermogen van de vennootschap uitmaakt, stappen kan ondernemen ter bescherming van het hiervoor in 2.10 genoemde belang.

2.12

De failliet komt krachtens artikel 126 lid 1 Fw het recht toe om zich tegen toelating en erkenning van een schuldvordering te verzetten. Dat verzet leidt niet tot een verwijzing van partijen (failliet en betrokken schuldeiser) naar de renvooi-procedure ter beslechting van het gerezen geschil omtrent de betrokken schuldvordering. Van het verzet van de failliet wordt aantekening gemaakt in het proces-verbaal van de verificatie, maar diens verzet kan er niet toe leiden dat de betrokken vordering niet de status van een erkende vordering verkrijgt. Uit de artikelen 196 en 197 Fw volgt dat het verzet wel meebrengt dat de erkende vordering tegenover de failliet buiten het verband van het faillissement geen kracht van gewijsde zal hebben. Dit laatste houdt in dat de schuldeiser, wil hij na het einde van het faillissement in verband met de vordering, voor zover niet voldaan, verhaal op de schuldenaar/voormalige failliet zoeken, dan voor de verkrijging van een nieuwe executoriale titel zal moeten zorgen.

2.13

De verklaring voor het toekennen van een beperkt effect als hiervoor beschreven aan de bevoegdheid van de failliet om binnen het verband van de verificatie van vorderingen die vorderingen te betwisten moet hierin worden gezocht dat hij ingevolge artikel 23 Fw met het in staat van faillissement geraken het beheer van en de beschikking over het faillissementsvermogen heeft verloren. De curator is, zo is in artikel 68 Fw bepaald, belast met het beheer en de vereffening van het faillissementsvermogen. Een en ander brengt mee dat het aan de curator en niet langer aan de failliet is om, hoewel de faillissementsboedel nog aan de failliet toebehoort, van de zijde van de faillissementsboedel het standpunt te bepalen omtrent de toelaatbaarheid van het verhaal dat een schuldeiser voor een schuldvordering op de faillissementsvermogen wil nemen. Maar hiermee is nog niet gegeven dat het rechtens voor de failliet niet mogelijk zou zijn om zich tegenover de rechter-commissaris erop te beroepen dat de curator zich bij de uitvoering van de hem toevertrouwde taak om zorg te dragen voor de vereffening van de faillissementsboedel niet aan de in de wet opgenomen bepalingen inzake de wijze van uitvoering van de vereffening heeft gehouden. Dit spreekt te meer, wanneer bij de naleving van die bepalingen belangen van de failliet betrokken zijn of althans kunnen zijn. In een situatie als waarmee in de onderhavige zaak rekening is te houden, nl. dat er een kans is dat er na de vereffening van het faillissementsboedel nog vermogen voor de failliet resteert, vormt artikel 110 Fw een dergelijke bepaling. In dat artikel wordt aangegeven op welke voet schuldeisers aan het proces van verificatie van schuldvorderingen mogen deelnemen. Het naleven van dit artikel in de onderhavige zaak kan ertoe leiden dat er minder schuldvorderingen of schuldvorderingen voor een geringer bedrag voor verificatie in aanmerking komen dan het geval is bij de door de Curator gevolgde weg, wat de kans kan doen toenemen dat er uiteindelijk nog iets van het faillissementsvermogen voor [verweerster 1] resteert. In ieder geval kan, zoals hierboven al opgemerkt, er niet van worden uitgegaan dat die kans in de onderhavige zaak niet bestaat. Aan (het beroep van [verweerster 1] op) de schending door de Curator van artikel 110 Fw verbindt de rechtbank niet het gevolg van verwijzing van de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst, naar de renvooi-procedure maar het gevolg dat de verificatie van de schuldvorderingen opnieuw moet worden uitgevoerd. Hiermee wordt geen afbreuk gedaan aan de hierboven vermelde regeling dat aan het recht van de failliet om schuldvorderingen te betwisten maar een zeer beperkt effect toekomt. Dit laatste geeft te meer aanleiding om een beroep van [verweerster 1] op schending door de Curator van artikel 110 Fw niet te laten afstuiten op de regeling in artikel 126 Fw van het recht van betwisting van de failliet. Voor het toelaten van een dergelijk beroep is voor het overige steun te vinden in artikel 69 Fw, dat onder meer aan de gefailleerde de bevoegdheid verleent om ‘bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris op te komen’.

2.14

Wel is nog de vraag onder ogen te zien of de faillissementswet ruimte biedt voor het overdoen van de verificatievergadering en daarmee dus een tweede verificatievergadering te houden. Die vraag wordt in het incidentele cassatieberoep aan de orde gesteld. Bij de bespreking hieronder van dat beroep zal op de vraag nader worden ingegaan. De slotsom is dat het gelasten van een tweede verificatievergadering in het onderhavige geval niet in strijd met de faillissementswet is te achten.

2.15

Dan resteert nog de vraag van procesrechtelijke aard of van de beslissing van de rechter-commissaris om de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst, tot de verificatie toe te laten, door [verweerster 1] op de voet van artikel 67 hoger beroep bij de rechtbank kon worden ingesteld.

2.15.1

Artikel 67 lid 1 Fw opent de mogelijkheid van hoger beroep tegen alle beschikkingen van de rechter-commissaris, voor zover aldaar niet anders wordt aangegeven. Dit roept de vraag op of de hiervoor in 2.15 genoemde beslissing van de rechter-commissaris een beschikking in de zin van artikel 67 lid 1 Fw vormt.

Naar het voorkomt is die vraag, anders dan in onderdeel I, sub 1.2, wordt betoogd, bevestigend te beantwoorden. Beslissingen van de rechter-commissaris die niet meer inhouden dan het verstrekken van informatie of het treffen van een ordemaatregel inhouden, vormen geen beschikkingen. Daarentegen zijn wel als een beschikking te beschouwen die beslissingen waarbij een juridisch geaarde beoordeling met het oog op het intreden van rechtsgevolgen aan de orde is.(17.) Aan de beslissing omtrent het wel of niet toelaten van een vordering tot verificatie zit een element van juridische beoordeling met het oog op het intreden van rechtsgevolgen. Beoordeeld moet worden of aan de in de wet gestelde voorwaarden voor toelating is voldaan, terwijl het mede van het wel of niet toegelaten worden van een vordering tot verificatie zal afhangen of er eventueel gedeeld kan worden in de in het faillissement aanwezige baten. Een en ander rechtvaardigt aan de beslissing tot toelating tot verificatie het karakter van een beschikking toe te kennen.

2.15.2

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan van een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van artikel 67 lid 1 Fw alleen hij bij de rechtbank in hoger beroep gaan die bij die beschikking ‘partij’ is. Partij is ofwel degene die tot één van de in artikel 69 Fw genoemde categorieën behoort en om de beschikking heeft verzocht, ofwel degene tot wie de beschikking is gericht.(18.) Of een beschikking tot iemand is gericht, hangt hiervan af of bij de betrokkene een belang speelt dat door de beschikking wordt geraakt.

De beschikking waarom het in de onderhavige zaak gaat is de beslissing van de rechter-commissaris om tot de verificatie toe te laten de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst. [verweerster 1] heeft door tussenkomst van haar raadsman ter verificatievergadering van 19 juli 2013 bezwaar gemaakt tegen toelating tot verificatie van die schuldvorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst. Hierin zou men besloten kunnen achten een verzoek aan de rechter-commissaris om ter zake een beslissing te nemen. [verweerster 1] geldt verder als de in artikel 69 Fw genoemde failliet die tegen een handeling van de curator kan opkomen. Op grond van deze feiten en omstandigheden zou men [verweerster 1] kunnen aanmerken als degene die om de beslissing van de rechter-commissaris heeft verzocht. Het feit dat de beschikking een verwerping van het bezwaar van [verweerster 1] inhoudt, doet daaraan als zodanig niet af. Maar omdat de Curator de lijst van de voorlopig erkende schuldeisers heeft opgesteld met het oog op de verificatie van de schuldvorderingen van deze schuldeisers en hij vervolgens die lijst ook aan de verificatievergadering heeft voorgelegd, zou men ook de Curator kunnen beschouwen als degene die verzocht heeft om de beschikking waarom het in de onderhavige zaak gaat. In dat geval kan [verweerster 1] worden beschouwd als degene tegen wie de beschikking is gericht. Zij heeft ter verificatievergadering bezwaar gemaakt tegen toelating tot verificatie van de schuldvorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers waren geplaatst. Verder wordt [verweerster 1], doordat de beschikking een miskenning van artikel 110 Fw inhoudt, getroffen in een belang dat in genoemd artikel bescherming vindt. Een en ander komt hierop neer dat, beoordeeld naar de hoofdregel in artikel 67 lid 1 Fw, [verweerster 1] gerechtigd is te achten om van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep in te stellen bij de rechtbank.

2.15.3

In lid 1 van artikel 67 Fw is tevens voor een aantal beschikkingen van de rechter-commissaris een uitzondering gemaakt. Daaronder valt de beschikking die de rechter-commissaris geeft in de twee in lid 4 van art. 127 Fw bedoelde gevallen. Die gevallen betreffen het alsnog ter verificatie indienen van een schuldvordering na de in artikel 108, sub 1 Fw genoemde termijn maar vóór de geagendeerde verificatievergadering. Het kan daarbij gaan om een schuldeiser die binnen het Rijk in Europa woont en om een schuldeiser die daarbuiten woont. Indien er van de zijde van de curator of een andere schuldeiser bezwaar wordt gemaakt tegen de indiening alsnog van een schuldvordering, beslist de rechter-commissaris omtrent dit bezwaar. Van die beslissing kan geen hoger beroep bij de rechtbank worden ingesteld. In onderdeel I, sub 1.2 wordt betoogd dat de in artikel 127 lid 4 Fw voorziene uitsluiting van hoger beroep van de beslissing die de rechter-commissaris omtrent toelating tot verificatie van een schuldvordering in een van de aldaar bedoelde gevallen neemt, ook moet gelden voor beslissingen van de rechter-commissaris inzake toelating tot de verificatie van schuldvorderingen buiten de in artikel 127 lid 4 Fw genoemde gevallen. Naar het voorkomt, gaat dit betoog niet op. De beslissing van de rechter-commissaris waarvan in artikel 127 lid 4 Fw sprake is, draagt in belangrijke mate het karakter van een ordemaatregel. Bij de beslissing als bedoeld in artikel 127 lid 4 zal het nl. hoofdzakelijk erom gaan of het indienen van de vordering na afloop van de in artikel 108, sub 1 Fw genoemde termijn valt te rechtvaardigen, met name bezien in licht van de mogelijkheid voor de curator en de overige schuldeisers om zich nog een beeld te vormen van de gegrondheid van de vordering. In het licht van de wenselijkheid om de vereffening van een failliete boedel niet onnodig te vertragen, valt te begrijpen dat de wetgever voor dat specifieke geval voor uitsluiting van hoger beroep heeft gekozen. De beslissing van de rechter-commissaris waarom het in het onderhavige geval gaat, draagt niet het karakter van een ordemaatregel; bij die beslissing spelen juridische overwegingen van principiële aard. Daarop stuit af het beroep op artikel 127 lid 4 FW ter bestrijding van de mogelijkheid van hoger beroep van de beslissing van de rechter-commissaris waarom het in het onderhavige geval gaat.

D. Is er voor de aandeelhouders, waarover de rechtbank in de bestreden beschikking spreekt, in materieel- en procesrechtelijk opzicht ruimte om op te komen tegen het tot de verificatie toelaten van schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst zonder dat zij daartoe bij hem op de voet van artikel 110 Fw zijn ingediend?

2.16

De rechtbank spreekt voortdurend van ‘de aandeelhouders’. Uit hetgeen hierboven in 1.6 jo. voetnoot 9 is opgemerkt, volgt evenwel dat de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, niet kunnen worden aangemerkt als degenen die zelf de aandelen in [verweerster 1] hielden. De aandelen in [verweerster 1] werden gehouden door de moedermaatschappij van [verweerster 1], [A] B.V. Op zijn best – maar ook dat is ten processe niet echt duidelijk geworden – hielden de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, de aandelen in deze holding-B.V. Deze holding B.V. is eertijds ook failliet verklaard. Dit faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven. Een en ander betekent dat, indien en voor zover zou blijken dat er na afwikkeling van het tweede faillissement van [verweerster 1], d.w.z. na algehele voldoening van de boedelschulden en de schulden van de concurrente schuldeisers, toch nog enig vermogen in [verweerster 1] resteert, dan op dit restantvermogen niet de door de rechtbank genoemde indirecte aandeelhouders aanspraak kunnen maken maar de moedermaatschappij. Hiertoe is het volgende in aanmerking te nemen. [verweerster 1] is, na failliet te zijn verklaard en in staat van insolventie te zijn geraakt, als vennootschap ontbonden. Zij bestaat nog slechts, voor zover dat voor de vereffening nodig is (artikel 2:19 lid 1, sub c, en lid 5 BW). Hetgeen in [verweerster 1] resteert na voldoening van haar schuldeisers, komt toe aan degenen, die daartoe krachtens de statuten gerechtigd zijn, of anders aan de houder van de aandelen in [verweerster 1] (artikel 2:23b lid 1 BW). Nu het in het onderhavige geval gaat om een besloten vennootschap, lijkt de laatstgenoemde optie de meest aannemelijke. Als de houder van de aandelen in [verweerster 1] is, zoals al opgemerkt, de moedermaatschappij [A] B.V. aan te merken. Zij kan aanspraak maken op een eventueel restant aan vermogen in [verweerster 1]. Daaraan staat niet in de weg dat zij heeft opgehouden te bestaan als gevolg van het feit dat zij in staat van faillissement is geraakt en het faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven (artikel 2:19 lid 6 BW). Doemt er nl. nadat een besloten vennootschap opgehouden heeft te bestaan weer een (mogelijke) bate op dan kan een belanghebbende de rechtbank verzoeken om de vereffening te (her)openen en een vereffenaar te benoemen. In dat geval herleeft de besloten vennootschap, zij het alleen met het oog op de heropende vereffening (artikel 2:23c lid 1 BW).(19.)

2.17

Uit hetgeen hiervoor in 2.16 is opgemerkt, volgt niet alleen dat hetgeen eventueel aan vermogen in [verweerster 1] resteert na voldoening van de schuldeisers niet zal toebehoren aan de aandeelhouders waarvan de rechtbank spreekt, maar ook dat deze aandeelhouders tegenover [verweerster 1] zelf geen aanspraak op uitkering aan hen van dat restant kunnen maken. Die aanspraak komt aan de moedermaatschappij van [verweerster 1] toe. Of zojuist bedoelde aandeelhouders wel een aanspraak op uitkering van het restant tegenover de moedermaatschappij hebben, is overigens onduidelijk. Niets is gesteld of gebleken omtrent de uitkomst van een te openen vereffening bij de moedermaatschappij. Bij die vereffening zal ook hetgeen in artikel 2:23b lid 1 BW is bepaald in acht dienen te worden genomen. Een en ander brengt op zijn beurt weer mee dat er bij de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, geen sprake is van een belang dat valt onder de bescherming van de bepalingen die bij de verificatie van de schuldvorderingen van de schuldeisers van [verweerster 1] een rol spelen, waaronder de bepalingen in artikel 110 Fw. Want zo er bij die aandeelhouders al sprake is van een daadwerkelijk belang, dan gaat het om een te ver verwijderd belang.

2.18

Het hiervoor in 2.17 gestelde brengt mee dat de vraag of de indirecte aandeelhouders bevoegd waren om bij de rechtbank in hoger beroep te komen van de beslissing van de rechter-commissaris inzake toelating tot verificatie van die vorderingen, onbeantwoord kan blijven. Het belang bij de beantwoording van die vraag ontbreekt.

E. Slotsom inzake het principale cassatieberoep

2.19

Hetgeen hiervoor naar aanleiding van het principale cassatieberoep is opgemerkt, voert tot de volgende slotsom.

2.19.1

Voor zover de rechtbank tot haar beslissingen in het dictum van de bestreden beschikking is gekomen naar aanleiding van het door [verweerster 1] ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris om de schuldvorderingen, die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst, tot de verificatie toe te laten, wordt daartegen om de hierboven sub 2.3 t/m 2.15.3 uiteengezette redenen door de Curator in cassatie tevergeefs opgekomen. De belangrijkste redenen zijn: indien er nog iets van het onder het tweede faillissement van [verweerster 1] vallende vermogen resteert na volledige voldoening van de met inachtneming van de wettelijke bepalingen geverifieerde schuldvorderingen, behoort dat restant aan [verweerster 1] toe; daarmee heeft [verweerster 1] een gerechtvaardigd belang bij naleving van artikel 110 Fw bij de verificatie van de schuldvorderingen van de schuldeisers; tegen de schending van dat belang door de rechter-commissaris met zijn toelatingsbeslissing kan [verweerster 1] in hoger beroep bij de rechtbank opkomen. Een en ander geldt onder het voorbehoud dat de faillissementswet toelaat dat een tweede verificatievergadering wordt gehouden, zoals door de rechtbank bevolen. Dat punt komt aan de orde hieronder bij de bespreking van het incidenteel cassatieberoep.

2.19.2

Voor zover de rechtbank tot haar beslissingen in het dictum van de bestreden beschikking is gekomen naar aanleiding van het door de indirecte aandeelhouders ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris om de schuldvorderingen, die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst, tot de verificatie toe te laten, komt de Curator daartegen om de hierboven sub 2.16 t/m 2.18 uiteengezette redenen in cassatie terecht op. De belangrijkste reden is dat bij de indirecte aandeelhouders geen sprake is van een belang tot bescherming waarvan artikel 110 Fw strekt.

2.19.3

De klachten die zich richten tegen de beslissingen in het dictum van de bestreden beschikking van de rechtbank los van de hiervoor in 2.19.1 en 2.19.2 genoemde beslissing van de rechter-commissaris, slagen niet omdat zij, zoals hierboven sub 2.2 uiteengezet, een miskenning inhouden van de grenzen die door de rechtbank zijn getrokken bij de beoordeling in appel van het haar voorgelegde geschil.

3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep.

3.1

In het door hen ingestelde incidentele cassatieberoep bestrijden [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders de beslissing van de rechtbank in rov. 6.26 en het dictum van de bestreden beschikking dat er een nieuwe verificatie van de schuldvorderingen van de schuldeisers van [verweerster 1] dient plaats te vinden. De daartoe gebezigde argumentatie komt hierop neer dat de Faillissementswet geen ruimte biedt voor het gelasten van een nieuwe verificatievergadering.

3.2

Voor wat de indirecte aandeelhouders betreft, strandt de klacht hierop dat de klacht niet slaagt wegens gebrek aan belang van de indirecte aandeelhouders bij die klacht. Zoals hierboven in 2.17 uiteengezet, hebben zij niet een belang dat valt onder de bescherming van de bepalingen die bij de verificatie van de schuldvorderingen van de schuldeisers van [verweerster 1] een rol spelen. Dat geldt ook voor de bepalingen in artikel 110 Fw.

Voor wat [verweerster 1] betreft, zij heeft wel belang bij de klacht maar niettemin baat de klacht haar ook niet.

3.3

Uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet blijkt dat de wetgever bij het opzetten van die wet het uitgangspunt aanhield dat er, anders dan voordien het geval was, nog slechts één verificatievergadering zou plaatsvinden, zij het met de mogelijkheid van verdaging van die vergadering. De wetgever ging uit van één verificatievergadering in verband met de invoering in artikel 108 Fw van de verplichting voor schuldeisers van de failliet om de schuldvorderingen, die zij geverifieerd wensten te zien, in te dienen bij de curator binnen een termijn, die vóór de te houden verificatievergadering zou zijn gelegen en door de rechter-commissaris zou worden bepaald. Aan het ontbreken van die verplichting voordien kleefden de bezwaren dat de curator schuldvorderingen, die op de verificatievergadering werden ingediend, niet vooraf kon beoordelen, hij derhalve over die vorderingen aan de andere schuldeisers geen advies kon uitbrengen en hij en de schuldeisers zich daardoor eerder gedwongen zagen om schuldvorderingen maar te betwisten met als gevolg het plaatsvinden van wellicht onnodige renvooi-procedures. “Afdoende verbetering van dezen toestand is alleen te verwachten van het afhankelijk stellen der verificatie van het vooraf indienen der vordering”, aldus wordt opgemerkt in de memorie van toelichting. In artikel 119 van de nieuwe wet werd wel voorzien in de mogelijkheid van verdaging van de verificatievergadering. Daarmee werd beoogd ruimte te scheppen voor nader onderzoek door de curator naar aanleiding van tegen een vordering gerezen bezwaren. (20.)

3.4

In de onderhavige zaak heeft op de op 19 juli 2013 gehouden verificatievergadering een verificatie van schuldvorderingen plaatsgevonden, die niet op de voet van artikel 110 Fw vooraf bij de Curator waren ingediend. Daarmee is niet aan de voorwaarde voldaan die de wetgever aanleiding gaf om uit te gaan van het houden van één verificatievergadering, die zo nodig nog te verdagen zou zijn. Daardoor kan, naar het voorkomt, worden aangenomen dat er in de onderhavige zaak ruimte is voor de rechtbank om een opdracht aan de rechter-commissaris te geven om een datum voor een nieuwe verificatievergadering te bepalen alsook een vóór die vergadering gelegen termijn, waarbinnen schuldeisers van [verweerster 1] – daartoe aangeschreven door de Curator – alsnog hun schuldvorderingen op de voet van artikel 110 Fw kunnen indienen. De weg van verdaging van de eerder vastgestelde verificatievergadering op de voet van artikel 119 lid 5 Fw komt niet in aanmerking, omdat deze vergadering op een verkeerd vertrekpunt – het ontbreken van indiening op de voet van artikel 110 Fw van schuldvorderingen – stoelt. Bij verdaging vindt bovendien geen nadere oproeping plaats.

3.5

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep geen doel treft.

4. Conclusie

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt geconcludeerd:

a. inzake het principaal cassatieberoep:

- voor zover met het principaal beroep wordt opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank in haar beschikking van 31 oktober 2013 en die beslissingen voortvloeien uit het door verweerster in cassatie sub 1 ([verweerster 1]) ingestelde hoger beroep, tot verwerping van het principaal beroep;

- voor zover met het principaal beroep wordt opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank in haar beschikking van 31 oktober 2013 en die beslissingen voortvloeien uit het door de verweerders in cassatie sub 2 t/m 11 (de indirecte aandeelhouders) ingestelde hoger beroep, tot vernietiging van de beschikking van 31 oktober 2013 van de rechtbank;

inzake het incidentele cassatieberoep:

tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 11‑11‑2013

Verzoekschrift tot cassatie

(artikel 67 Faillissementswet)

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] in liquidatie hierna: ‘de curator’, wonende en kantoorhoudende te Amsterdam, die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mr. F.F., Vermeulen door de curator tot zijn advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en in deze hoedanigheid dit verzoekschrift ondertekent en Indient.

Met dit verzoekschrift stelt de curator cassatieberoep in tegen de onder rekestnummer C/10/430643 / FT RK. 13-605 gegeven en op 31 oktober 2013 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Rotterdam (de ‘beschikking’).1.

Als belanghebbenden zijn bij de rechtbank in die procedure verschenen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] in liquidatie, statutair gevestigd te [vestigingsplaats];

2.

[verweerder 2], wonende te [woonplaats],

3.

[verweerster 3], wonende te [woonplaats],

4.

[verweerder 4], wonende te [woonplaats],

5.

[verweerster 5], wonende te [woonplaats],

6.

[verweerder 6], wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten),

7.

[verweerster 7], wonende te [woonplaats] (Spanje).

8.

[verweerster 8], wonende te [woonplaats],

9.

[verweerster 9], wonende te [woonplaats],

10.

[verweerster 10], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

11.

[verweerder 11], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

12.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELE LOGIS-TICS B.V., statutair gevestigd te Tegelen, alsmede

13.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABORY NEDERLAND B.V., statutair gevestigd te Tilburg,

(hierna gezamenlijk aan te duiden als: ‘[verweerders] c.s.’ en de vennootschap, belanghebbende sub 1, als ‘[verweerster 1]’) in die procedure vertegenwoordigd door de advocaat mr. D.J.A. van den Berg, kantoorhoudende aan het Lange Voorhout 3, (2514 EA) te Den Haag.

De curator voert tegen de beschikking aan het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de Rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld en beslist als in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen beschikking en op de daarin vermelde gronden heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum daarvan, ten onrechte, zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

(i)

Dit cassatieberoep betreft een zgn. rentefaillissement van [verweerster 1], nadat een eerder in 1987 uitgesproken faillissement in 2011 eindigde met een 100% uitkering aan de geverifieerde schuldeisers. In dit eerdere faillissement van [verweerster 1] werden ingevolge art. 128 Fw na de faillietverklaring ontstane rentevorderingen van schuldeisers niet geverifieerd. Na beëindiging van het faillissement bleken de beschikbare baten van circa EUR 1,5 miljoen onvoldoende om de tussen 1987 en 2011 (en daarna) ontstane rentevorderingen te betalen. Op verzoek van de voormalige curator mr. R. J. van Galen, inmiddels benoemd tot vereffenaar van [verweerster 1], heeft de Rechtbank Rotterdam bij vonnis van 27 mei 2013 het faillissement uitgesproken. Daarbij werd mr. Van Galen tot curator benoemd en mr. W. Reinds als rechter-commissaris. Bij beschikking van 14 juni 2013 besliste de rechter-commissaris dat de vorderingen uiterlijk op 4 juli 2013 ingediend moesten zijn en dat de verificatievergadering op 19 juli 2013 zou worden gehouden.2.

(ii)

De curator heeft alle crediteuren die op de uitdelingslijst van het eerste faillissement stonden van deze beschikkingen op de hoogte gesteld. Daarbij heeft hij de crediteuren die aanspraak konden maken op rente lopend vanaf de faillissementsdatum mededeling gedaan van de plaatsing van hun vordering op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. Daarbij is als maatstaf gehanteerd dat hetzij rente aangezegd moest zijn hetzij verzuimrente in de algemene voorwaarden moest zijn bedongen. Om praktische redenen werd er voor gekozen de wettelijke rente te hanteren. Een en ander is gebeurd in nauw overleg met en na grondig onderzoek van de voormalig financieel directeur van de vennootschap.3. Indien de crediteur van mening was dat het bedrag van de geplaatste vordering onjuist zou zijn werd hem verzocht dat te melden. In het andere geval behoefde de crediteur geen actie te ondernemen. Aldus plaatste de curator 112 crediteuren op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. In de 53 gevallen waarin niet kon worden vastgesteld dat een crediteur die vermeld was op de uitdelingslijst van het eerste faillissement aan de maatstaf voldeed dat hij rente had aangezegd of bedongen in zijn algemene voorwaarden, werd de crediteur uitgenodigd zijn vordering in te dienen onder bijvoeging van justificatoire bescheiden. Bij de brieven werd een circulaire gevoegd waarin de gang van zaken werd uitgelegd. Die uitleg werd ook gegeven in het eerste faillissementsverslag ex art. 73a Fw d.d. 8 juli 2013.4.

(iii)

Dat de curator van de door hem aangeschreven crediteuren er 112, behoudens protest van hun kant, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers plaatste, was erop gericht een praktische en efficiënte afwikkeling van het tweede faillissement te bevorderen met inachtneming van de door de rechter-commissaris gestelde korte termijnen. Alle (hoofd)vorderingen waren immers al ingediend in het eerste faillissement en op die vorderingen had in 2011 een uitkering aan de schuldeisers plaatsgevonden. De door de curator gevolgde methode maakte het mogelijk om binnen de door de rechter-commissaris gestelde termijn de verificatievergadering te houden. Als al deze crediteuren uitgenodigd waren om zelf (nogmaals) vorderingen in te dienen, dan hadden zij administratieve bescheiden van meer dan 25 jaar geleden moeten traceren en hadden zij, aldus de curator, waarschijnlijk uiteenlopende renteberekeningen gepresenteerd die dan getoetst hadden moeten worden aan de diverse rentebepalingen in de contracten. Een en ander had een aanzienlijk tijdsbeslag met zich gebracht en boedelbaten hebben verbruikt die dan niet meer voor uitdeling beschikbaar waren.5.

(iv)

De voorlopig erkende renteclaims zijn aldus geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen die op de voet van art, 114 Fw ter inzage heeft gelegen ter griffie en waarover op de voet van art. 115 Fw mededeling is gedaan aan de schuldeisers. Iedere schuldeiser was aldus in de gelegenheid, desgewenst na kennisneming van de lijst, een of meerdere renteclaims (of andere schuldvorderingen) ter verificatievergadering te betwisten, en aldus verwijzing van die renteclaims naar de renvooiprocedure te bewerkstelligen. Van de aangeschreven crediteuren heeft er geen bezwaar gemaakt tegen de door de curator gevolgde werkwijze. Daartegen hebben zich wel een of meer indirecte6. aandeelhouders en de vennootschap verzet Namens mevr. [verweerster 5] werd door haar raadsman mr. Van den Berg, na het verstrijken van de indieningstermijn van art. 108 lid 1 Fw, een tweetal vorderingen ingediend. De eerste vordering ad € 100.000 betrof een vordering als 25% aandeelhouder van [B] B.V. die indirect 25% van de aandelen in [verweerster 1] bezit. De tweede vordering had betrekking op kosten van juridische bijstand die mevr. [verweerster 5] in de periode van april t/m september 2011 had gemaakt om haar belangen als indirect aandeelhoudster van de gefailleerde te behartigen. Bij email van diezelfde datum deelde haar raadsman mede voor ongeveer 80% van de uiteindelijke aandeelhouders van gefailleerde op te treden. Bij email van 16 juli 2013 diende deze tevens de reeds op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatste vorderingen van Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. ad € 64,14 resp. € 43,92 in.7.

(v)

In de verificatievergadering betwistte mr. Van den Berg alle voorlopig erkende vorderingen namens de gefailleerde, mevr. [verweerster 5], Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. en verzocht hij de aldus betwiste vorderingen op de voet van art 122 lid 1 Fw naar een terechtzitting van de rechtbank te verwijzen. In feite ging het hierbij steeds om de aandeelhoudersbelangen. Een deel van de uiteindelijke belanghebbenden bij de aandelen in de gefailleerde stelt zich op het standpunt dat het saldo in het tweede faillissement niet zou moeten worden aangewend om de openstaande renteclaims van de crediteuren te voldoen, maar ten goede zou moeten komen aan de (indirecte) aandeelhouders. Het belangrijkste door hen gehanteerde argument is dat deze renteclaims zouden zijn verjaard. Het standpunt van de curator luidt, kort gezegd, dat rentevorderingen die ontstaan tijdens faillissement pas opeisbaar zijn na beëindiging van het faillissementen en dat de verjaringstermijn voor die vorderingen pas gaat lopen na beëindiging van het faillissement, zodat de rentevorderingen daarom niet zijn verjaard. Volgens de curator hebben de schuldeisers, die ruim 25 jaar hebben moeten wachten op betaling van hun vorderingen, recht op de hun toekomende compensatie voor de schade die voortvloeit uit de vertraging in de voldoening van een geldsom.8.

(vi)

De rechter-commissaris heeft in de verificatievergadering op 19 juli 2013 een aantal beslissingen genomen.9.

a.

De vorderingen van mw. [verweerster 5] worden niet tot de verificatie toegelaten.

b.

De betwistingen namens de gefailleerde worden genoteerd. Het gaat om de vorderingen welke niet groen zijn. Die betwistingen leidden niet tot renvooiprocedures.

c.

De betwisting gedaan door de twee voorlopig erkende crediteuren Tele Logistics B.V. en Fabory Nederland B.V. beschouwt de rechter-commissaris als misbruik van recht. Deze schuldeisers hebben nog geen € 110,00 samen te vorderen en hebben geen rechtens te respecteren belang bij de gedane betwisting. De rechter-commissaris constateert voorts dat de houding van deze twee schuldeisers wordt ingegeven om de gepretendeerde belangen van de aandeelhouders te behartigen, het komt erop neer dat deze schuldeisers een bevoegdheid uitoefenen voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven,

d.

Alle op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen [voorkomende schuldvorderingen, adv.] worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen.

e.

De op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen voorkomende schuldvorderingen worden verwezen naar de rol van 4 september 2013.

(vil)

De gefailleerde, enkele aandeelhouders en het tweetal schuldeisers heeft op de voet van art. 67 Fw bij de Rechtbank Rotterdam hoger beroep ingesteld. Hun primaire verzoek houdt in te vernietigen de beschikking van de rechter-commissaris om

(i)

de voorlopig erkende vorderingen toe te laten tot de verificatie en

(ii)

de voorlopige erkende vorderingen over te brengen op de lijst van definitief erkend schuldeisers.

Het subsidiaire verzoek is erop gericht om 25 vorderingen naar renvooiprocedures te verwijzen.10. De rechtbank heeft in rov. 4.2 vastgesteld dat geen beroep is ingesteld tegen de beslissingen onder a. en o. Daarmee staat volgens de rechtbank vast dat mevrouw [verweerster 5] in hoger beroep uitsluitend nog in haar aandeelhoudershoedanigheid en niet als crediteur is verschenen. De rechtbank heeft in rov. 6.8–6.12 het beroep, voor zover ingesteld voor het tweetal schuldeisers, verworpen bij gebrek aan belang, omdat hun vordering van gezamenlijk € 110,00 ter zitting in appel is betaald met toestemming van de rechter-commissaris. De rechtbank zag zich daarna geconfronteerd met een appel van de gefailleerde en van haar (indirecte) aandeelhouders.

(viii)

De rechtbank heeft in rov. 6.14–6.17 verworpen het verweer van de curator dat de vennootschap en haar aandeelhouders niet-ontvankelijk zijn in hun appel. In rov. 6.18–6.26 oordeelt de rechtbank, sterk verkort samengevat, dat de curator in strijd heeft gehandeld met art. 110 Fw en dat het hem niet vrij stond om crediteuren die hun vorderingen niet hebben ‘ingediend’ en zelfs niet hebben gereageerd, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers te plaatsen. De rechtbank heeft het primair verzochte toegewezen en de achter b. en d. weergegeven beschikkingen vernietigd. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de verificatie opnieuw moet worden gedaan. Het hieronder voorgestelde middel van cassatie komt tegen beide oordelen van de rechtbank op.

Onderdeel 1 — ontvankelijkheid

Algemene klacht
1.

De rechtbank heeft in rov. 6.14–6,17 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vennootschap en de aandeelhouders ontvankelijk zijn in hun beroep van de beschikkingen van de rechter-commissaris onder b. en d. en door, na haar beoordeling van het door de curator gevolgde verificatieproces (waarover onderdeel II), het primair door [verweerders] c.s. verzochte toe te wijzen, met vernietiging van de beschikkingen van de rechter-commissaris onder b. en d. De rechtbank heeft miskend enerzijds dat de rechter-commissaris rechtens geen beslissing over de toelating van vorderingen tot de verificatie kon geven en ook feitelijk niet heeft gegeven en anderzijds dat de wél genomen beslissingen (onder b. en d.) geen beschikkingen zijn, althans geen appellabele beschikkingen, en in elk geval voor een aandeelhouder niet-appellabel zijn en voor de vennootschap uitsluitend, voor zover dit appel dienend is voor haar recht om in het proces-verbaal van de verificatievergadering een aantekening van betwisting te doen geschieden, zodat een appel harerzijds van de beschikkingen onder b. en d, (dus) niet tot een beoordeling door de rechtbank van de toelating van schuldvorderingen tot de verificatie c.q. van bezwaren tegen het verificatieproces kan leiden.

Nadere uitwerking, aanvulling en toelichting
1.

De rechtbank heeft het door [verweerders] c.s. primair verzochte toegewezen. Dit primaire verzoek houdt in te vernietigen de ‘beschikking’ van de rechter-commissaris om

(i)

de voorlopig erkende vorderingen toe te laten tot de verificatie en

(ii)

de voorlopige erkende vorderingen over te brengen op de lijst van definitief erkend schuldeisers.

De beslissing achter (i) heeft de rechter-commissaris echter niet gegeven. De rechtbank miskent dat in rov. 6.14–6.17 en i.h.b. in rov. 6.24–6.25.

1.1

Het proces-verbaal van de verificatievergadering vermeldt geen beslissing van de rechter-commissaris om de voorlopig erkende schuldvorderingen toe te laten tot de verificatie (vgl. de weergave van de beslissingen van de rechter-commissaris door de rechtbank in rov. 3) en een beslissing daarover was ook niet ter verificatievergadering door [verweerders] c.s. verzocht.11. De Faillissementswet voorziet ook niet in een door de rechter-commissaris te nemen beslissing over de toelating van schuldvorderingen tot de verificatieprocedure. De enige beslissing die de rechter-commissaris in dit verband rechtens kan nemen, is de beslissing bedoeld in art. 127 lid 4 Fw. Art. 127 Fw regelt de (toelating tot de) verificatie van schuldvorderingen die zijn ingediend na het sluiten van de termijn van art. 108 lid 1 sub I Fw. Slechts indien de curator of een schuldeiser bezwaar maakt tegen verificatie van zo'n schuldvordering beslist de rechter-commissaris over de toelating tot het verificatieproces. Tegen die beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (art. 67 lid 1 derde zin jo. 127 lid 4 Fw). De wet voorziet niet in andere gevallen waarin de rechter-commissaris tot een uitspraak over de toelating wordt geroepen.

1.1.1

Het valt dadelijk in te zien waarom de wetgever in art. 127 lid 4 Fw wél heeft voorzien in een rechtsmiddelverbod en niet ook elders de uitsluiting van appel tegen de toelating tot verificatie heeft geregeld. Art. 127 lid 4 Fw gaat over het geval waarin een schuldeiser zijn vordering niet tijdig heeft aangemeld en deze dus niet op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers heeft gestaan. Andere schuldeisers hebben zich ook niet naar aanleiding van de gedeponeerde lijst over die beweerdelijke schuldvordering kunnen beraden en een overwogen beslissing over betwisting en verwijzing naar de renvooiprocedure kunnen nemen.12. Omdat die vordering niet op de gedeponeerde lijst heeft gestaan is er een zelfstandig belang voor de overige schuldeisers om na de verificatievergadering alsnog hoger beroep in te stellen tegen de toelating van zo'n nagekomen vordering, terwijl er in de gevallen waarin de vordering wel op de lijst heeft gestaan niet zo'n belang is. In dat laatste geval lost het belang van de medeschuldeisers zich op in de betwisting en verwijzing naar de renvooiprocedure. In het in art. 127 lid 4 Fw bedoelde geval was dus denkbaar dat wel beroep had opengestaan, en het ligt in de rede dat de wetgever daarom dat geval heeft geregeld. De wetgever heeft het hiergenoemde zelfstandige belang onvoldoende zwaarwegend geacht en beslist dat toch geen hoger beroep openstaat. De schuldeiser moet dus naar de verificatievergadering komen, daar opletten of er nog nagekomen vorderingen zijn en die nagekomen vorderingen op dat moment betwisten. In het onderhavige geval ligt dit anders, nu iedere crediteur die het niet eens was met een renteclaim deze kon betwisten, omdat die op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers stond (dat crediteuren dit in de gevolgde wijze van verificatie konden, lijkt de rechtbank overigens in rov. 6.21, p. 10, regel 7 t/m 13 te hebben miskend).

1.1.2

Indien de rechter-commissaris buiten het geval van art. 127 lid 4 Fw een beslissing neemt, zou wellicht hooguit een weigering van (toelating tot) verificatie een ‘beschikking’ kunnen opleveren. Voor zo'n weigeringsbeschikking zou, analoog aan art. 67 lid 1 derde zin jo. 127 lid 4 Fw, mogelijk geen appel openstaan voor de bezwaarde crediteur. Daar valt ook anders over te denken, nu hij wel op de voet van art. 186 Fw zijn vordering bij verzet tegen de uitdelingslijst kan doen verifiëren, maar dan wel de kosten ervan draagt en hij zijn recht van medebetwisting van vorderingen van andere crediteuren niet kan uitoefenen. Voorstelbaar is dat de crediteur, nu de wet buiten het geval van art. 127 lid 4 Fw niet voorziet in de bevoegdheid van de rechter-commissaris om verificatie te weigeren, een beroep zal kunnen en moeten doen op een grond voor doorbreking van dit rechtsmiddelverbod.

1.2

Voor het geval de rechtbank een — impliciete — beslissing van de rechter-commissaris tot toelating van schuldvorderingen tot verificatie mocht begrijpen uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, geldt dat zo'n beslissing rechtens geen beschikking is. De toelating tot verificatie heeft immers voor de in de verificatieprocedure betrokken personen (nog) geen rechtsgevolg. Immers, in de verificatieprocedure kunnen curator en crediteuren vorderingen betwisten en de gefailleerde kan een aantekening van zijn betwisting laten plaatsen in het proces-verbaal van de verificatievergadering. Zou zo'n beslissing wél een beschikking zijn, dan ligt het in de rede art. 67 lid 1 jo 127 lid 4 Fw aldus uit te leggen dat tegen een dergelijke beschikking omtrent toelating tot de verificatie geen hoger beroep openstaat, althans niet voor de andere schuldeisers (laat staan voor de gefailleerde en haar indirecte aandeelhouders, waarover subonderdeel 3). Immers, de andere schuldeisers worden, zoals hierboven in subonderdeel 1.1.1 al is uiteengezet, niet zwaarder in hun belang getroffen, doordat de curator vorderingen op de lijst plaatst dan doordat die plaatsing na ommekomst van de termijn van art. 108 lid 1 sub 1 Fw plaatsvindt. Integendeel, indien een crediteur zijn vordering na de termijn van art. 108 lid 1 sub 1 Fw indient, zal deze niet voorkomen op de ingevolge art. 114 Fw gedeponeerde lijst, zodat de andere crediteuren pas ter verificatievergadering van de laat ingediende vordering vernemen.

2.

De beslissing onder b. houdt in dat de betwistingen van de gefailleerde in het proces-verbaal van de verificatievergadering worden genoteerd en dat die betwistingen niet tot renvooiprocedures leiden. De beslissing onder d. houdt in de plaatsing van voorlopig erkende schuldvorderingen op de lijst van definitief erkende schuldvorderingen. Deze (wél) door de rechter-commissaris genomen beslissingen onder b. en d. zijn, naar de rechtbank heeft miskend, geen beschikkingen, althans geen appellabele beschikkingen in de zin van art. 67 Fw.

2.1

Volgens vaste rechtspraak komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als ‘partij’ bij de beschikking, te weten degene die — behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën — het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en degene tot wie de beschikking is gericht (vgl. HR 15 maart 2013, NJ 2013/173, eerder HR 18 april 2008, LJN BC5694, NJ2008/244, en HR 22 april 2005, LJN AS4191,NJ2005/405). Een voorvraag bij afbakening van de kring van beroepsgerechtigden is of sprake is van een beschikking. Dat is, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval bij de beslissing achter b. Immers, indien de gefailleerde aantekening wenst van zijn betwisting van een vordering (of juist niet) kan dat hooguit leiden tot een onjuiste weergave in het proces-verbaal. De in art. 137 lid 2 Fw genoemde personen kunnen aan de rechtbank verbetering van het proces-verbaal verzoeken. In dit geval is zijdens [verweerders] c.s. aan de rechter-commissaris verbetering gevraagd van het proces-verbaal, wat niet tot wijziging ervan heeft geleid. De ‘beslissing’ van de rechter-commissaris om een aantekening van betwisting zijdens de gefailleerde te maken, is een feitelijke handeling en niet op rechtsgevolg gericht. Dat geldt ook als de rechter-commissaris de verzochte ‘aantekening’ weigert op te nemen, omdat de rechtbank op de voet van art. 137 lid 2 Fw dan kan vaststellen dat het proces-verbaal door opneming van de verzochte aantekening dient te worden verbeterd.13. Daarom is het geen beschikking en a fortiori geen appellabele beschikking. Hetzelfde geldt, naar rechtens valt aan te nemen, voor de beslissing onder d. Ook deze (beslissing tot) ‘overbrenging’ van vorderingen op een in het proces-verbaal van de verificatievergadering op te nemen lijst van erkende schuldeisers, is een feitelijke handeling, waarvoor een verbeteringsverzoek ex art. 137 lid 2 Fw een exclusief correctiemechanisme biedt.

2.2

De rechtbank heeft in elk geval blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beslissingen onder b. en d. als appellabele beschikkingen in de zin van art. 67 Fw aan te merken. De rechtbank heeft in rov. 6.14 de in subonderdeel 2.1 vermelde rechtspraak miskend door (met verwijzing naar art. 69 Fw) onderscheid te maken tussen een ‘partij’ bij de beschikking en degene tot wie de beschikking is gericht. De door de rechtbank in rov. 6.14 aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 15 maart 2013 maakt dit onderscheid niet. Appellanten — in cassatie zijn nog slechts relevant: de gefailleerde en haar (indirecte) aandeelhouders — waren rechtens geen ‘partij’ bij de beslissingen van de rechter-commissaris onder b. en d. Vaststaat dat geen van deze beslissingen rechtens is ‘gericht’ tot de vennootschap en/of de (indirecte) aandeelhouders. De rechtbank stelt voorts zelf in rov. 6.14 vast dat de aandeelhouders op grond van de Faillissementswet ‘geen positie’ hebben. Zij kunnen reeds om die reden geen ‘partij’ zijn bij de beslissingen onder b. en d. en de rechtbank stelt dan ook terecht niet vast dat dit anders zou zijn. Uitsluitend ten aanzien van de vennootschap oordeelt de rechtbank in rov. 6.14 dat deze geldt als ‘partij’ bij de beschikking. Voor zover de rechtbank daarmee doelt op de beslissing onder d. is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat daarmee niet is beslist op een verzoek van de vennootschap, en de rechtbank stelt ook terecht niet (kenbaar) vast dat dit anders zou zijn. Voor zover de rechtbank daarmee doelt op de beslissing onder b. — daarop duidt haar verwijzing naar het betwistingsrecht van de gefailleerde en de vraag of de vennootschap wel belang heeft bij haar appel — dan is dat oordeel eveneens onjuist of onbegrijpelijk. Immers, daaruit volgt niet dat de vennootschap ontvankelijk is of kan zijn in haar appel van de beslissing achter d. De beslissing achter b. dat conform het verzoek van de vennootschap op haar verzoek aantekening is gemaakt van al haar betwistingen, kan rechtens evenmin een appellabele beschikking vormen.

3.

De rechtbank heeft in rov. 6.14–6.17 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het, in weerwil van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad waarin de kring van beroepsgerechtigden ex art. 67 Fw nauw is getrokken, het namens de vennootschap en haar (indirecte) aandeelhouders ingestelde hoger beroep bij de rechtbank ontvankelijk heeft geacht

3.1

De rechten van de gefailleerde in de verificatievergadering en in het bijzonder bij de verificatie van vorderingen zijn zeer beperkt. Ten aanzien van de vraag wie zich kan verzetten tegen de (toelating tot de) verificatie van vorderingen bevat de wet alleen een voorschrift in art. 127 Fw, dat gaat over vorderingen die te laat zijn ingediend. Tegen (toelating tot de) verificatie van dergelijke vorderingen kunnen alleen de curator en de schuldeisers zich verzetten. Aan de gefailleerde komt dat recht niet toe. Evenmin kan de gefailleerde zich verzetten tegen erkenning van een laattijdig ingediende vordering in faillissement. Art. 126 Fw bepaalt dat de gefailleerde zich wel kan verzetten tegen de toelating (d.w.z: erkenning) van een vordering of tegen de erkenning van de beweerde voorrang, maar dat dit er niet toe leidt dat de erkenning van die vordering in faillissement wordt verhinderd. Het leidt er slechts toe dat de erkenning van de vordering in het proces-verbaal van de verificatievergadering geen executoriale titel tegen de gefailleerde oplevert nadat diens faillissement is geëindigd (art. 196 jo, 197 Fw). De betwisting door de gefailleerde leidt dus ook niet tot verwijzing naar de renvooiprocedure.

De wetgever heeft er voor gekozen14. aan de gefailleerde slechts een zeer beperkt betwistingsrecht te geven en de beroepsmogelijkheden tegen de beslissingen op de verificatievergadering beperkt te houden (geen beroep tegen weigering voorwaardelijke toelating (125 jo 67 Fw) of tegen toelating nagekomen vordering (127 jo. 67 Fw), Een efficiënte faillissementsafwikkeling vereist dat de verificatievergadering en ter vergadering genomen beslissingen van de rechter-commissaris er vooral toe dienen om het proces te structureren en niet als gevolg van beroepsmogelijkheden tot vertraging aanleiding mogen geven. Waar voor de gefailleerde geen verdere mogelijkheden bestaan om zich tegen erkenningsbeslissingen te verzetten, zou het in strijd met het stelsel van de Faillissementswet komen als hem dan wel een beroepsmogelijkheid tegen de toelating tot het verificatieproces zou worden toegekend.

Uit de hierboven aangehaalde wetsbepalingen en het stelsel van de Faillissementswet volgt dat de gefailleerde zich niet kan verzetten tegen toelating tot de verificatie van een schuldvordering in de verificatievergadering of tegen erkenning van een schuldvordering in die vergadering en evenmin tegen de weigering van de rechter-commissaris om de schuldvordering wegens betwisting door de gefailleerde naar de renvooiprocedure te verwijzen. Tegen de beslissingen van de rechter-commissaris onder b. en d. kan de gefailleerde dan ook niet (met succes) in hoger beroep gaan.

3.2

Wat voor de gefailleerde geldt, geldt a fortiori voor haar (indirecte) aandeelhouders. Immers, voor deze categorie geldt dat de Faillissementswet niet voorziet in enig hun toekomend recht en de belangen, die vergen dat beroepsmogelijkheden van beslissingen in de verificatievergadering zoveel mogelijk worden beperkt (en om die reden door de wetgever zijn beperkt), staan eraan in de weg om hun die rechten buiten de bepalingen van de Faillissementswet toe te kennen. In de verificatievergadering verschenen (indirecte) aandeelhouders hebben daarin geen locus standi in iudicio en zijn rechtens geen [partij] bij ter vergadering genomen beslissingen van de rechter-commissaris: hun komt niet het recht toe ter verificatievergadering de toelating tot de verificatie van vorderingen te bestrijden of de erkenning van vorderingen te beletten.15. De wetgever heeft niet gewild dat de gefailleerde de erkenning van een vordering voorkomt door deze te betwisten (art. 126 lid l Fw) en hetzelfde zal eens te meer moeten gelden voor de aandeelhouder. Dat geldt nog in versterkte mate voor een indirecte aandeelhouder die, naar de rechtbank heeft miskend, sowieso niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een beschikking als bedoeld in art. 67 Fw. De rechtbank heeft in rov. 6.14, voorlaatste volzin, onderkend dat ‘de aandeelhouders geen positie hebben op grond van de Faillissementswet’, maar heeft in rov. 6.15–6,17 de aandeelhouders niettemin en ten onrechte — want In afwijking van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over art. 67 Fw én (het systeem van) de Faillissementswet — ontvankelijk geacht.

3.3.

Rechtens onjuist is het oordeel van de rechtbank in rov. 6.15–6.17 dat door het verificatieproces feitelijk het aan de vennootschap (en dus aan de aandeelhouders) toekomende bedrag wordt vastgesteld, dat de recht-bank in een art. 67 Fw-procedure in staat moet worden gesteld (en dus tot taak heeft) om te onderzoeken of de rechten van de aandeelhouders worden geschaad door de wijze van verificatie en dat de vennootschap en de aandeelhouders, bij gebreke van hoger beroep, geen effectieve rechtsbescherming zouden hebben, omdat zij geen enkele andere rechtsingang hebben op grond van de Faillissementswet, Dit oordeel miskent immers dat, behoudens de nauw omschreven beperkte rechten van de gefailleerde ingevolge art. 116–117,126 lid 1 en 137 lid 2 Fw, de gefailleerde wettelijk geen rechten heeft in de verificatieprocedure en geen ‘partij’ is of adressant van tijdens de verificatievergadering door de rechter-commissaris gegeven beschikkingen. De aanvaarding door de rechtbank van locus standi in iudicio (partijwaardigheid) van (indirecte) aandeelhouders en van een recht van (indirecte) aandeelhouders om in beroep te komen van beslissingen van de rechter-commissaris in de verificatieprocedure, staat haaks op het systeem van de Faillissementswet. Daarbij dient het volgende te worden bedacht.

3.3.1

Het faillissement is gericht op de vereffening van de boedel ten behoeve van de crediteuren. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw). Hij moet de belangen van de schuldeisers dienen. Hij zal dat niet kunnen doen met onevenredige veronachtzaming van de belangen van de gefailleerde vennootschap en haar aandeelhouders. Een wijze van verificatie, leidend tot uitkering op door de curator erkende vorderingen, die als onrechtmatig jegens de vennootschap en/of haar aandeelhouders valt te kwalificeren, zal de curator kunnen verplichten tot vergoeding van de schade, die de vennootschap en/of de aandeelhouders16. daardoor lijdt/lijden.17. Aangezien het commune civiele recht de vennootschap/aandeelhouders voldoende effectieve rechtsbescherming biedt, behoeven zij geen speciale rechtsbescherming op grond van de Faillissementswet. Voor de gefailleerde geldt voorts dat hij op de voet van art. 73 lid 1 Fw de rechtbank om ontslag van de curator kan verzoeken. Het oordeel van de rechtbank dat de vennootschap resp. haar aandeelhouders bij gebreke van een beroepsgang geen effectieve rechtsbescherming zouden hebben, is dan ook onjuist of onbegrijpelijk, en kan er niet toe leiden dat aan de vennootschap/aandeelhouders rechten worden gegeven die de Faillissementswet hun niet toekent.

3.3.2

Hierbij moet worden bedacht dat het.systeem van de Faillissementswet waarin aandeelhoudersbelangen geen rol van betekenis hebben, wordt gerechtvaardigd door het feit dat de aandeelhouders ‘hun’ vennootschap hebben laten failleren en zij, als zij meenden dat de vennootschap solvent was, het faillissement hadden moeten voorkomen. Als aandeelhouders hun handen van de vennootschap trekken en haar laten failleren is het uitgangspunt dat de boedel niet toereikend is om alle crediteuren te voldoen en is de strijd om de opbrengsten een strijd tussen crediteuren. Dat aandeelhouders in faillissement geen rol spelen blijkt ook uit het feit dat zij niet aan een faillissementsakkoord gebonden kunnen worden. In zo'n akkoord kan niet bepaald worden dat aandeelhouders een deel van hun rechten kwijtraken, omdat zij niet in de verificatievergadering kunnen verschijnen om hun belangen te behartigen. Zij zijn ook niet gebonden aan de in art. 121 lid 4 Fw bedoelde kracht van gewijsde van in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenningen. Ook HR 15 maart 2013, NJ 2013/173 bevestigt dat aandeelhouders resp. de vennootschap geen locus standi hebben in een art. 67 Fw-appel van een beschikking van de rechter-commissaris. In die zaak betrof het een beschikking waarin het aangaan van een vaststellingsovereenkomst werd goedgekeurd, maar niet valt in te zien dat het anders is voor andere (een aandeelhouder potentieel bezwarende) beschikkingen van de rechter-commissaris.

Het oordeel van de rechtbank dat de vennootschap/aandeelhouders wel ‘partij’ zouden zijn bij de beslissing tot overbrenging van vorderingen op de lijst van definitief erkende schuldeisers (de beslissing onder d,), impliceert dat aandeelhouders wel ‘partij’ zijn en onder meer de kracht van gewijsde van art. 121 lid 4 Fw dus wél voor hen zou gelden. Het oordeel van de rechtbank heeft dan ook de zeer ongewenste implicatie dat curatoren alle (indirecte) aandeelhouders zouden moeten oproepen voor de verificatievergadering en zij ter vergadering (en wellicht ook ten aanzien van buiten vergadering gegeven beschikkingen van de rechter-commissaris) ‘partij’ zijn.

3.3.3

Binding van de gefailleerde en, als dit een vennootschap is, van haar (indirecte) aandeelhouders aan verificatiebeslissingen van de rechter-commissaris (en aan andere beslissingen), heeft voor een curator een zekere aantrekkelijkheid. Hij beperkt daarmee immers het risico na afwikkeling van het faillissement met aansprakelijkstellingen van de gefailleerde of van (indirecte) aandeelhouders te worden geconfronteerd. Het door de curator te dienen belang van de crediteuren wordt daarmee echter veelal niet gediend. Dat zal eigenlijk altijd het geval zijn, omdat de belangen van crediteuren en aandeelhouders in de verificatie zelden parallel lopen. Deze zaak illustreert deze belangentegenstelling. In deze zaak sturen de aandeelhouders immers aan op een zeer groot aantal renvooiprocedures, die dan door schuldeisers zouden moeten worden veroorzaakt (namelijk door betwisting van vorderingen). Dit zal dan voorzienbaar leiden tot grote vertraging en verdamping van beschikbare baten om reële rentevorderingen van de schuldeisers te betalen. Gelet op het tekort zullen, als uiteindelijk geen uitkering aan enkele erkende crediteuren zal blijken te kunnen worden gedaan, de daarvoor bestemde gelden in de Consignatiekas terecht komen. Zouden die crediteuren niet zijn erkend, dan zou dit, gegeven het tekort, uitsluitend de belangen van andere crediteuren dienen (die dan een hoger percentage zouden hebben gekregen op hun vorderingen). Veelzeggend is echter dat geen van de aangeschreven crediteuren bezwaren heeft gemaakt tegen de aangekondigde werkwijze.

Onderdeel II — De gevolgde werkwijze bij de verificatie van vorderingen

Algemene klacht
11.

De rechtbank heeft in rov. 6.21 –6.24 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerde beschikking gegeven, door te oordelen dat de curator door zijn wijze van verificatie heeft gehandeld in strijd met de Faillissementswet en dat de belangen van de vennootschap en van de aandeelhouders daardoor kunnen zijn geschaad en dat, ondanks de efficiencyoverwegingen van de curator, zulks tot vernietiging van de beslissingen onder b. en d.

voert, met toewijzing van het door [verweerders] c.s. primair verzochte.

Nadere uitwerking, aanvulling en toelichting
1.

De rechtbank heeft — in het verlengde van zijn door onderdeel I bestreden oordelen — blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door (m.n, ook in rov. 6.21 en 6,23) (impliciet) te oordelen dat de wettelijke bepalingen over verificatie van vorderingen althans art. 110 Fw (mede) strekt tot bescherming van de belangen van de (indirecte) aandeelhouders en/of de vennootschap. Behoudens de nauw omschreven zeer beperkte rechten van de gefailleerde ingevolge art. 116–117,126 lid 1 en 137 lid 2 Fw, hebben de gefailleerde en haar (indirecte) aandeelhouders wettelijk geen rechten in de verificatieprocedure en strekken de daarvoor geldende wettelijke bepalingen niet tot bescherming van hun belangen (zie voorts onderdeel 1.3).

2.

De rechtbank miskent in rov. 6.21 dat art. 110 Fw rechtens toelaat dat de curator ingevolge art. 112 Fw vorderingen van schuldeisers op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers plaatst. Daarvoor is rechtens niet vereist dat schuldeisers hun vorderingen ‘indienen’ volgens het voorschrift van art. 110 Fw.18. Voor zover de rechtbank, blijkens rov, 6.21, tweede volzin, de overlegging van, kort gezegd, schriftelijke bescheiden door de schuldeiser vergt voor plaatsing van hun vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers, is dat oordeel rechtens onjuist. Het komt in de praktijk ook met regelmaat voor dat vorderingen op deze lijst worden geplaatst, zonder dat van een formele indiening door de schuldeisers heeft plaatsgevonden. Een ‘actieve indiening’ is rechtens niet vereist en de curator kan, zonder schending van art. 112 Fw, vorderingen op de lijst plaatsen in het geval de crediteur is aangeschreven en hij, volgens dit schrijven, behoudens protest wordt geacht akkoord te gaan met indiening van zijn vordering en plaatsing ervan op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers.

3.

Het oordeel van de rechtbank is in elk geval onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd tegenover de vaststaande omstandigheden van het geval19., waaronder met name:

(i)

het feit dat sprake is van een verificatieprocedure in een rentefaillissement dat volgt kort na de uitdeling aan schuldeisers ingevolge de op 17 september 2011 verbindend geworden slotuitdelingslijst in het eerste faillissement en de schuldeisers hun (hoofd)vorderingen al in het eerste faillissement hadden ingediend;

(ii)

het feit dat alle schuldeisers, die hun (hoofd)vorderingen in het eerste faillissement hadden ingediend, zijn aangeschreven en de in rov. 6.18 gedeeltelijk geciteerde circulaire hebben ontvangen, zulks terwijl de door de curator gevolgde werkwijze ook in het eerste openbare faillissementsverslag ex art. 73a Fw d.d. 8 juli 2013 is uiteengezel; de voorlopig erkende rentevorderingen zijn aldus geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen die op de voet van art. 114 Fw ter inzage heeft gelegen ter griffie (en waarover op de voet van art. 115 Fw mededeling is gedaan aan de schuldeisers). Iedere schuldeiser was aldus in de gelegenheid, desgewenst na kennisneming van de lijst, een of meerdere renteclaims (of andere schuldvorderingen) ter verificatievergadering te betwisten en aldus verwijzing van die renteclaims naar de renvooiprocedure te verkrijgen;

(iii)

het feit dat geen van de schuldeisers, die zijn aangeschreven door de curator, bezwaar heeft gemaakt tegen de aldus gevolgde wijze van verificatie van de schuldvorderingen, behoudens het tweetal in appel betaalde schuldeisers dat opkwam voor de belangen van de (indirecte) aandeelhouders in de gefailleerde vennootschap;

(iv)

de door de curator gestelde omstandigheid dat in dit faillissement redelijkerwijs niet van de schuldeisers kon worden gevergd om, ruim 25 jaar na de eerste faillietverklaring van de vennootschap, administratie/bescheiden ten bewijze van hun vorderingen te produceren, zodat in nauw overleg met en na grondig onderzoek van de voormalig financieel directeur van [verweerster 1] voor de gevolgde methode is gekozen;

(v)

de door de curator gestelde omstandigheid dat als crediteuren waren uitgenodigd om zelf vorderingen in te dienen, zij zeer waarschijnlijk met uiteenlopende renteberekeningen zouden zijn komen aanzetten. Een en ander zou, een aanzienlijk tijdsbeslag met zich hebben gebracht en boedelbaten hebben verbruikt;

(vi)

het feit dat [verweerders] c.s. erop gericht zijn om een zeer groot aantal renvooiprocedures te doen ontstaan, zodat de schuldeisers nog veel langer zouden moeten wachten op betaling op de aan hen toekomende rentevorderingen; en

(vii)

de door de curator gevolgde werkwijze, gelet op deze omstandigheden, als een in de faillissementspraktijk gangbare en toelaatbare werkwijze geldt, zoals ook uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt (o.m. HR 1 maart 2013,JOR 2013,190; Hof's‑Hertogenbosch 22 mei 2003, JOR 2003, 121).

4.

Al het voorgaande leidt ertoe dat ook de beslissingen van de rechtbank in rov. 6.26 en het dictum van zijn beschikking niet in stand kunnen blijven.

Verzoek

Op grond van het voorgaande verzoekt verzoeker tot cassatie Uw Raad om de onder rekestnummer C/10/430643 / FT RK 13-605 gegeven en op 31 oktober 2013 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Rotterdam te vernietigen en, voor zo ver mogelijk, de zaak zelf af te doen door [verweerders] c.s. alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun beroep bij de Rechtbank Rotterdam, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 11 november 2013

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.