6.6.5 Vaststelling van de omvang

De vaststelling van de omvang van het smartengeld kan evenals in artikel 6:106 geheel worden overgelaten aan het 'open' billijkheidsoordeel van de rechter, maar daarbij kan ook worden gekozen voor maximering per gelaedeerde, voor maximering per schadegeval danwel voor (bijvoorbeeld periodiek vast te stellen) vaste bedragen.

De vaststelling naar billijkheid heeft als voordeel dat het smartengeld kan worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval, maar daarin liggen in dit verband tevens belangrijke nadelen besloten. Wanneer ook hier wordt aangenomen dat de omvang van het nadeel in beginsel bepalend is voor de omvang van het smartengeld,1 zal een oordeel moeten worden gevormd over de factoren waarvan kan worden aangenomen dat zij bepalend zijn voor de omvang van het nadeel. Met betrekking tot de immateriële schade als gevolg van het overlijden of de verwonding van een naaste is aannemelijk dat de omvang van het nadeel in belangrijke mate wordt bepaald door de hechtheid van de relatie die de derde met het 'primaire slachtoffer' onderhield. In deze gevallen ligt het dan ook voor de hand om te zoeken naar factoren die een beeld geven van die hechtheid, waardoor een algemeen beeld zou kunnen worden gevormd van de omvang van het nadeel. Dergelijke factoren liggen evenwel per definitie in de intieme sfeer en laten zich niet eenvoudig vaststellen, noch in gradaties onderscheiden. Daar komt bij dat het open billijkheidsoordeel geen enkel houvast biedt voor de hoogte van het bedrag en dat de groep van gevallen waar het hier om gaat zich als zodanig niet eenvoudig laat vergelijken met andere groepen van gevallen. Ten slotte biedt een 'open' vaststelling geen waarborgen voor de beperking van de aansprake-lijkheidslast.

Aan het laatstgenoemde bezwaar kan gedeeltelijk tegemoet worden gekomen door wettelijke maximering van de toe te kennen bedragen per persoon. Daaraan kleeft evenwel het bezwaar dat de concrete vaststelling moeilijk blijft en dat een gesteld maximum daarom vermoedelijk spoedig de maat zal gaan vormen, waarbij het weinig aantrekkelijk lijkt de mogelijkheid tot 'bewijs' van geringere schade of de motivering van toekenning van een lager bedrag in concrete gevallen toe te staan. Maximering per schadegeval heeft weliswaar als voordeel dat de aansprakelijkheidslast wordt beperkt, maar biedt op zichzelf geen aanknopingspunten voor de vaststelling van individuele bedragen en leidt bovendien tot lastige vraagstukken met betrekking tot de verdeling van de toe te kennen bedragen aan verschillende gelaedeerden.

Ten slotte kan worden gekozen voor een vast bedrag. Een dergelijke methode heeft als nadeel dat zij bij 'gevoelige materie' als de onderhavige nogal ruw oogt, maar ondervangt de hiervoor geschetste nadelen die kleven aan andere methodes. De aard van het nadeel waar het hier om gaat, brengt mijns inziens mee dat er bij deze groep van gevallen voldoende redenen zijn om ten aanzien van de vaststelling van de omvang meer te abstraheren van concrete factoren dan in andere gevallen en te kiezen voor een vast bedrag. Die keuze wordt niet alleen gerechtvaardigd door de moeilijkheid van de vaststelling van concrete bedragen in individuele gevallen, maar komt ook tegemoet aan de wens om de schade-afwikkeling niet te zeer te bemoeilijken en vormt bovendien een waarborg tegen vergaande groei van de aansprakelijk-heidslast. Daaraan kan mijns inziens nog worden toegevoegd dat het smartengeld in deze gevallen mede de meer symbolische functie heeft van (juridische) erkenning van het feit dat derden in dergelijke gevallen schade van betekenis lijden. Een forfaitaire vaststelling van de omvang van het smartengeld is met die functie goed te verenigen.

Met betrekking tot de concrete omvang van toe te kennen bedragen zou kunnen worden onderscheiden tussen gevallen van overlijden en verwonding alsmede tussen verschillende derden. Een dergelijk onderscheid lijkt mij evenwel hoogst arbitrair en draagt mijns inziens niet bij aan het welzijn van de gelaedeerden. Het heeft dan ook mijn voorkeur om - bijvoorbeeld bij algemene maarregel van bestuur - één bedrag vast te stellen, dat incidenteel of periodiek kan worden aangepast.

Op het eerste oog lijkt iedere suggestie hier een slag in de lucht. Niettemin kan een oordeel worden gevormd aan de hand van de aard van de schade, die een substantieel bedrag, maar geen extreem hoog bedrag rechtvaardigt, en aan de hand van elders toegekende bedragen. Weliswaar lopen die bedragen uiteen en is het 'smartengeldpeil' elders niet zonder meer bepalend voor hier toe te kennen bedragen,2 maar bij gebrek aan andere aanknopingspunten lijkt een dergelijke oriëntatie toch zinvol.

Het meest heldere aanknopingspunt biedt het Engelse recht, dat bij overlijden een vast bedrag van £ 7.500 kent.3 Dat bedrag komt evenwel in zijn geheel slechts toe aan de echtgenoot van de overledene en wordt bij overlijden van een kind aan beide ouders tezamen toegekend.4 De in Duitsland bij overlijden toegekende bedragen liggen grotendeels tussen de DM 5.000 en DM 10.000, terwijl de bedragen in België en Frankrijk verder uiteen liggen, met 'maxima' van respectievelijk Bfr 350.000 en Ffr 80.000. Hoewel ieder oordeel hier betrekkelijk arbitrair is lijkt mij voor Nederland een bedrag van ongeveer ƒ 20.000 per gelaedeerde op zijn plaats. Een dergelijk bedrag ligt in de orde van grootte van elders toegekende bedragen en heeft mijns inziens een voldoende omvang om te kunnen worden beschouwd als serieuze erkenning van het veroorzaakte leed, terwijl de druk op de aansprakelijkheidslast beperkt blijft.