Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2021, nr. 200.259.964

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest in incident van 14 april 2020 hier over.

Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.26 van het vonnis, behoudens voor zover [appellanten] c.s. daar grieven tegen heeft gericht in grief 2. Het hof zal, voor zover relevant, bij de inhoudelijke beoordeling ingaan op wat [appellanten] c.s. in grief 2 heeft aangevoerd, zodat grief 2 niet afzonderlijk zal worden besproken.

In deze gevoegde hoger beroepsprocedures liggen enerzijds de vragen voor of de curator pro se (persoonlijk) of (subsidiair) q.q. (in hoedanigheid van curator) aansprakelijk is jegens Beheer wegens onrechtmatig handelen en of Beheer vorderingen heeft in het faillissement van Import Cooperation Europe B.V. (hierna: Import) en anderzijds de vraag of Beheer en [appellant] als (indirect) bestuurders van Import wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk zijn jegens de faillissementsboedel van Import. Het hof zal eerst de gestelde aansprakelijkheid van de curator beoordelen en daarna de gestelde aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. Voordat het hof aan de beantwoording van deze vragen toekomt, zal grief 1 van [appellanten] c.s. worden besproken.

Grief 1: geen schending hoor en wederhoor

Grief 1 van [appellanten] c.s. richt zich tegen de beslissing van de rechtbank van20 april 2018 om, na een verzoek daartoe door de curator, het verweerschrift van [appellanten] c.s. van 16 april 2018 (deels) te weigeren. [appellanten] c.s. stelt dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (artikel 19 Rv) door haar verweerschrift (deels) te weigeren zonder haar in de gelegenheid te hebben gesteld om te reageren op het verzoek van de curator om het verweerschrift deels buiten beschouwing te laten.

In deze grief miskent [appellanten] c.s. dat artikel 30o Rv (nieuw), waar zij naar verwijst, een ‘kan-bepaling’ betreft en geen verplichting inhoudt voor de rechtbank om [appellanten] c.s. in de gelegenheid te stellen te reageren op het verzoek van de curator. Op grond van artikel 1.5 van het Landelijk procesreglement civiele zaken rechtbanken en hoven KEI had [appellanten] c.s. tot twee werkdagen na ontvangst van het verzoek van de curator de gelegenheid om daarop te reageren, maar zij heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken. Van schending van hoor en wederhoor is dan ook niet gebleken. Omdat [appellanten] c.s. in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad om de geweigerde delen van haar verweerschrift alsnog naar voren te brengen (de herstelfunctie van het hoger beroep), heeft zij bovendien geen belang (meer) bij deze grief. Grief 1 slaagt daarom niet.

Grief 3: geen aansprakelijkheid van de curator

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator (pro se en q.q.) niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Beheer. [appellanten] c.s. verwijt de curator, zo begrijpt het hof, dat deze 1) aan Beheer verpande roerende zaken heeft verkocht terwijl zij van het rechtsgeldige pandrecht van Beheer op de hoogte was en dit had moeten erkennen, 2) de verpande zaken voor een veel te lage prijs heeft verkocht op basis van een onjuiste biedingsprocedure en een onjuiste taxatie, waarbij zij 3) de rechter-commissaris meermaals onvolledig heeft geïnformeerd. De curator heeft daardoor de belangen van de boedel niet optimaal behartigd, aldus [appellanten] c.s. Verder verwijt [appellanten] c.s. de curator dat zij geen boedelbeschrijving ex artikel 94 Fw heeft opgemaakt en dat zij niet direct na het uitspreken van het faillissement de sloten van de bedrijfsruimte van Import heeft vervangen om toegang voor werknemers en de onderhuurder daartoe onmogelijk te maken.

Bij de beoordeling of de curator aansprakelijk is jegens [appellanten] c.s., moet worden onderscheiden tussen de aansprakelijkheid van de curator q.q. (in hoedanigheid) en pro se (persoonlijk). Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor aansprakelijkheid van een curator pro se het volgende uitgangspunt. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt de Maclou-norm die inhoudt dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden1.. Verder stelt het hof voorop dat het verweten handelen van de curator moet worden beoordeeld naar de situatie zoals deze ten tijde van dat handelen was (ex tunc). Daarbij is mede van belang over welke informatie de curator op dat moment beschikte.

Pandrechten van Beheer

Het tweede onderdeel van grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. heeft gehandeld. [appellanten] c.s. stelt zich daarbij allereerst op het standpunt dat de curator de rechtsgeldigheid van de pandrechten van Beheer op de bedrijfsvoorraden van Import had moeten erkennen. Het hof volgt dit standpunt niet en licht dat hieronder verder toe.

Op 8 november 2016 heeft [appellanten] c.s., vergezeld van de accountant en boekhouder, een bespreking gevoerd op het kantoor van de curator waarbij onder meer is gesproken over het gestelde pandrecht van Beheer op de bedrijfsvoorraden van Import. [appellanten] c.s. heeft daarbij twee geregistreerde pandlijsten overhandigd aan de curator. Zij stelt zich op het standpunt dat de curator alleen al op grond van deze twee geregistreerde pandlijsten het pandrecht van Beheer had moeten erkennen omdat de beide pandlijsten op zichzelf een (zelfstandige) pandakte vormen. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Voor vestiging van een bezitloos pandrecht zoals hier aan de orde is op grond van artikel 3:237 lid 1 jo 3:236 lid 2 jo 3:84 BW onder meer een geldige titel voor verpanding vereist. In de pandlijsten wordt weliswaar gerefereerd aan een bestaande verpandingsovereenkomst tussen Beheer en Import van 31 december 2014 (de titel), maar het bestaan van deze overeenkomst dient ook te blijken. De verwijzing in de overgelegde pandlijsten is daarvoor niet voldoende, hetgeen de curator [appellanten] c.s. ook meermaals in e-mailcorrespondentie heeft bericht. Los van de ook toen al bestaande discussie tussen [appellanten] c.s. en de curator of Beheer wel een (onderliggende) vordering had op Import waarvoor zij een pandrecht kon uitoefenen, zijn de overgelegde pandlijsten alleen onvoldoende om de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Beheer te kunnen beoordelen. De curator hoefde het pandrecht van Beheer dan ook niet alleen al op grond van de pandlijsten te erkennen.

Hoewel uit de overgelegde producties blijkt dat de communicatie tussen [appellanten] c.s. en de curator niet optimaal is geweest, heeft de curator [appellanten] c.s. meermaals duidelijk medegedeeld dat zij ook de onderliggende overeenkomst nodig had om de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Beheer te kunnen beoordelen. In een brief van 11 november 2016 schrijft de curator: “De onderliggende overeenkomsten bij deze pandaktes heeft u echter nog niet verstrekt”. Zij vraagt in die brief om (onder meer) deze stukken uiterlijk op 16 november 2016 aan te leveren. Per e-mail van 23 november 2016 (13.28 uur)schrijft de curator aan [appellanten] c.s. dat zij het pandrecht op onder meer de voorraden van Import nog niet inhoudelijk heeft kunnen beoordelen omdat de onderliggende kredietdocumentatie nog niet door [appellanten] c.s. is aangeleverd. [appellanten] c.s. voert aan dat zij de pandakte die ten grondslag ligt aan de pandlijsten per e-mail van 24 november 2016 aan de curator heeft gestuurd. Zij heeft een kopie van de betreffende e-mail overgelegd en metagegevens waaruit volgens haar blijkt dat de e-mail ook daadwerkelijk door de curator is ontvangen. De curator betwist dit.

Naar het oordeel van het hof past de door [appellanten] c.s. gestuurde e-mail van 24 november 2016 niet logisch in de daaraan voorafgaande en de daarna volgende e-mailcorrespondentie met de curator. Uit de overgelegde producties blijkt dat de curator ook na 24 november 2016 blijft mededelen dat zij de pandakte niet heeft en die nog wil ontvangen. Onder meer schrijft de curator in een e-mail van 6 december 2016 (onder 4) nogmaals dat Beheer niet heeft aangetoond dat er sprake is van een geldige titel voor verpanding van de bedrijfsvoorraden. [appellanten] c.s. refereert in haar e-mails na 24 november 2016 (bijvoorbeeld die van 28 november 2016 of 13 december 2016, 8:41 uur) ook niet aan de e-mail met de pandakte. Nadat de curator per e-mail van (eveneens) 13 december 2016 (10:55 uur, onder punt 4) nogmaals berichtte dat [appellanten] c.s. niet heeft aangetoond dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft omdat de nodige stukken nog ontbreken, reageerde [appellanten] c.s. enkel met de opmerking “volgens mij heb ik dit gedaan door de stukken die ik ontving van accountskantoor VBA van Braak naar u door te sturen”. Tot slot heeft [appellanten] c.s. ook tijdens het faillissementsverhoor van 20 december 2016 geen melding gemaakt van de e-mail van 24 november 2016. In het proces-verbaal van het faillissementsverhoor staat juist opgenomen dat [appellanten] c.s. heeft afgesproken: “Ook zal ik mr. Boersen nog stukken doen toekomen met betrekking tot (…) de verpandingsstukken, (…).”. De curator heeft deze afspraak per brief van 23 december 2016 nogmaals bevestigd en uit de brief van de curator van 23 januari 2017 blijkt dat [appellanten] c.s. vervolgens op 16 januari 2017 de geregistreerde overeenkomst van verpanding van (onder meer) voorraden van 31 december 2014 aan de curator heeft gegeven.

Omdat Beheer stelde pandrechten te hebben en deze wilde uitoefenen in het faillissement van Import en daarmee dus handelde in haar hoedanigheid van pandhouder (separatist) in het faillissement, lag het op haar weg om zo snel mogelijk de (volledige) stukken aan te leveren die de curator nodig had om het bestaan van dat pandrecht te beoordelen. Gelet op de e-mailcorrespondentie en het faillissementsverhoor van na 24 november 2016, heeft [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de curator de e-mail van 24 november 2016 en de daarbij meegestuurde pandakte vanaf dat moment kende. Dat deze e-mail volgens de metagegevens in de inbox van de curator moet zijn gekomen, maakt dat niet anders. Dat wil niet zeggen dat de e-mail ook daadwerkelijk door de curator is gezien of gelezen. Uit niets blijkt dat dit het geval is geweest. Uit de mededelingen en verzoeken van de curator na 24 november 2016 was het [appellanten] c.s. bovendien duidelijk of had het haar duidelijk moeten zijn dat de curator in de veronderstelling verkeerde de pandakte nog niet te hebben ontvangen. Het was aan Beheer als pandhouder om de curator de benodigde informatie nogmaals toe te sturen of haar concreet te wijzen op de betreffende e-mail van 24 november 2016. De opmerking ‘volgens mij heb ik dit gedaan door stukken door te sturen’ is daarvoor niet voldoende. Dat [appellant] tijdens het faillissementsverhoor vanwege overspannenheid wellicht niet nogmaals heeft verwezen naar de volgens hem al verstuurde pandakte, maakt het voorgaande niet anders.

Verkoop van de voorraden van Import

De curator heeft [appellanten] c.s. meermaals (per e-mails van 23 november (twee keer) en6 december 2016) medegedeeld dat zij zou overgaan tot verkoop van de bedrijfsvoorraden, onder meer omdat zij de door Import gehuurde bedrijfsruimte leeg diende op te leveren aan de verhuurder. Beheer had er ook daarom belang bij de curator alsnog zo snel mogelijk te voorzien van de benodigde informatie over haar pandrechten. [appellanten] c.s. heeft pas in zijne-mail van 13 december 2016 (in het algemeen) tegen de voorgenomen verkoop geprotesteerd, zonder stukken mee te sturen. De curator heeft de inventaris en bedrijfsvoorraden van Import vervolgens op 16 december 2016 verkocht. [appellanten] c.s. voert aan dat de curator geen reden had om tot deze snelle verkoop van de bedrijfsvoorraden over te gaan omdat de gehuurde bedrijfsruimte pas medio februari 2017 hoefde te worden opgeleverd; de curator had met de verkoop moeten wachten. Het hof volgt dat standpunt niet. De curator heeft de huurovereenkomst met de verhuurder op 11 november 2016 opgezegd, zodat de bedrijfsruimte op 11 februari 2017 leeg diende te worden opgeleverd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de biedende partijen vanwege de feestdagen in december ongeveer 8 weken nodig hadden om de voorraden vanuit de bedrijfsruimte van Import te verkopen en de bedrijfsruimte leeg en bezemschoon op te leveren aan de curator. Vanwege deze (niet ongebruikelijke en niet onredelijke) termijnen had de faillissementsboedel er belang bij dat de bedrijfsvoorraden medio december 2016 door de curator werden verkocht zodat het pand op tijd kon worden opgeleverd aan de verhuurder (en er geen nieuwe boedelvorderingen uit hoofde van huur na datum faillissement zouden ontstaan).

Niet is komen vast te staan dat de curator op het moment van de verkoop van de bedrijfsvoorraden de pandakte kende en de pandrechten van [appellanten] c.s. inhoudelijk had kunnen beoordelen, zodat niet is gebleken dat zij ten onrechte en in weerwil van rechtsgeldige pandrechten, de bedrijfsvoorraden van Import heeft verkocht. De curator heeft naar oordeel van het hof bovendien voldoende rekening gehouden met de (mogelijke) rechten van [appellanten] c.s. door meermaals te vragen om de onderliggende verpandingsstukken over te leggen, de verkoop van de voorraden eveneens meermaals aan te kondigen en door per e-mail aan te bieden om afspraken met [appellanten] c.s. te maken over de verdeling van de opbrengst van de voorraden, mocht later alsnog komen vast te staan dat [appellanten] c.s. een rechtsgeldig pandrecht heeft. [appellanten] c.s. heeft van die uitnodiging geen gebruik gemaakt. Deze handelswijze levert dan ook geen aansprakelijkheid (pro se of q.q.) op van de curator jegens [appellanten] c.s.

Dat de curator de rechter-commissaris onjuist heeft voorgelicht bij het vragen van toestemming voor de voorgenomen verkoop, ziet het hof evenmin in. De brief van de curator van 13 december 2016 aan de rechter-commissaris maakt melding van de uitgenodigde opkopers, de biedingen, de (gepretendeerde) vordering en pandrechten van Beheer op de voorraden en het ontbreken van onderliggende stukken om die vordering en pandrechten te kunnen beoordelen. Dat de e-mail van 24 november 2016 met de pandakte niet in de brief wordt genoemd, zoals [appellanten] c.s. aanvoert, ligt voor de hand nu niet is komen vast te staan dat de curator deze e-mail en de pandakte op dat moment kende. [appellanten] c.s. stelt zich verder op het standpunt dat ook haar e-mail van 13 december 2016 had moeten worden overgelegd aan de rechter-commissaris. De informatie in de e-mail van 13 december 2016 (waaronder de discussie over de pandrechten) is echter in grote lijnen meegenomen in de brief van de curator. Het geheel of gedeeltelijk meesturen van de met [appellanten] c.s. hierover gevoerde correspondentie was daarom naar oordeel van het hof niet nodig en het achterwege laten daarvan levert in elk geval geen onrechtmatig handelen op jegens [appellanten] c.s.

De taxatie, het biedingsproces en de waarde van de voorraden

[appellanten] c.s. stelt verder dat de uitgevoerde taxatie van de bedrijfsvoorraden en het biedingsproces ondeugdelijk zijn geweest en dat de curator de voorraden voor een veel te laag bedrag heeft verkocht en daardoor de boedel heeft benadeeld. In de kern komt het verwijt van [appellanten] c.s. erop neer dat de curator geen gebruik heeft gemaakt van de voorraadlijsten van Import die zij volgens [appellanten] c.s. tot haar beschikking had en waaruit zou blijken dat de bij Import aanwezige voorraden een veel hogere waarde hadden dan waarvoor ze uiteindelijk zijn verkocht. [appellanten] c.s. stelt onder meer dat de pandlijsten die zij aan de curator heeft verstrekt op 8 november 2016 voorraadlijsten zijn die aan de taxateur en aan de opkopers hadden moeten worden verstrekt. Uit de pandlijsten van 16 januari 2015 en 28 september 2016 volgt een waarde van de voorraden van € 108.606,43, respectievelijk € 152.033,67. De voorraden zijn verkocht voor een bedrag van € 20.750,= (inclusief showroomkeukens die deels van een derde waren die daarvoor een nettobedrag (dus verminderd met de boedelbijdrage) van € 3.750,= van de opbrengst heeft ontvangen). [appellanten] c.s. stelt zich op het standpunt dat de voorraden dan ook voor een veel te lage waarde zijn verkocht.

[appellanten] c.s. gaat er hierbij ten onrechte aan voorbij dat de pandlijst van 16 januari 2015 (met een weergave van de voorraden per 8 januari 2015) sterk verouderd was op het moment van het intreden van het faillissement op 1 november 2016. De pandlijst van 28 september 2016 toont een opgave van de voorraden van Import per 20 mei 2016, ongeveer een half jaar vóór het faillissement. Deze lijst is daarmee eveneens (te) oud om als betrouwbare opgave van de aanwezige voorraden per datum faillissement te kunnen dienen. Dat [appellanten] c.s. bij de memorie van grieven aanvullende pandlijsten en voorraadlijsten uit 2015 en 2016 heeft overgelegd waaruit de (hogere) waarde van de voorraden zou blijken (productie 18 bij de memorie van grieven), doet niet ter zake. Het gaat er bij de beoordeling van het handelen van de curator immers om over welke informatie zij op dat moment beschikte. Dat de curator op het moment van de verkoop van de inventaris en voorraden over recentere inventaris- en voorraadlijsten beschikte dan de twee hiervoor genoemde pandlijsten van 16 januari 2015 en 28 september 2016, is niet gebleken, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan bij de verdere beoordeling.

Met betrekking tot de wijze van het te gelde maken van activa heeft de curator beleidsvrijheid, zodat het hof slechts dient te beoordelen of de curator met inachtneming daarvan heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de curator zes opkopers heeft uitgenodigd om de aangeboden zaken te bezichtigen en een bod te doen, dat slechts twee partijen daadwerkelijk zijn komen kijken en dat uiteindelijk ook slechts twee partijen een bod hebben uitgebracht. De curator heeft de inventaris en voorraden vervolgens verkocht aan de hoogste bieder, wat in het belang van de boedel was (zeker nu deze bieder de bedrijfsruimte ook leeg en bezemschoon zou opleveren voor het einde van de huurovereenkomst waarmee extra boedelkosten konden worden voorkomen). De curator beschikte op dat moment niet over recente, betrouwbare voorraadlijsten, maar slechts over de verouderde pandlijsten, zodat zij goede reden had om die lijsten niet te verstrekken aan kopers in het kader van de biedingsprocedure. [appellanten] c.s. heeft verder niet concreet gemotiveerd welke andere opties de curator had voor verkoop en waarom die opties tot een (veel) hogere opbrengst zouden hebben geleid die wellicht meer in de buurt lag van de volgens [appellanten] c.s. werkelijke waarde van de voorraden. De curator heeft nota bene TTGro Gelderland B.V. (hierna: TTGro), een concernvennootschap van Beheer en Import en de exclusieve handelspartner van Import (die bij uitstek op de hoogte zou moeten zijn van de waarde van de voorraden), in een e-mail aan [appellant] uitgenodigd om ook een bod uit te brengen op de inventaris en voorraden, maar dat heeft TTGro niet gedaan.

De taxatie van de voorraden heeft weliswaar niet ter plaatse plaatsgevonden maar (alleen) op basis van foto’s van de curator en verdient naar oordeel van het hof niet de schoonheidsprijs, maar dit wil niet zeggen dat de curator daarmee onrechtmatig heeft gehandeld of de boedel heeft benadeeld. De taxatie(waarde) is tenslotte niet doorslaggevend geweest voor de biedingen die zijn gedaan en het accepteren ervan. De curator heeft de inventaris en voorraden ‘open’ aangeboden en opkopers gevraagd om een bod uit te brengen. De opkopers die dat wilden, konden ter plaatse de zaken komen bekijken. Op haar aanbod heeft de curator maar twee biedingen ontvangen. De taxateur heeft de curator na ontvangst van de biedingen bovendien geadviseerd het hoogste bod te accepteren; de curator heeft het hoogste bod dus ook laten toetsen voordat zij dit accepteerde.

Gelet op het voorgaande is van een ondeugdelijke wijze van verkoop of een ondeugdelijk biedingsproces niet gebleken. Dat de taxatie niet op de gebruikelijke (en meer wenselijke) wijze is uitgevoerd door een opneming ter plaatse, is in dit geval minder relevant nu dit geen invloed heeft gehad op de ontvangen biedingen en het accepteren ervan. Dat de curator wist of had moeten weten dat de voorraden een veel hogere waarde hadden, is niet vast komen te staan en dat zij op een andere wijze een (veel) hogere opbrengst had kunnen realiseren, is niet nader gemotiveerd en onderbouwd door [appellanten] c.s., zodat ook in zoverre niet gebleken is van onjuist boedelbeheer of anderszins onrechtmatig handelen door de curator (q.q. of pro se) met betrekking tot de verkoop van de inventaris en voorraden.

[appellanten] c.s. verwijt de curator verder de showroomkeukens van Import voor een te lage waarde te hebben verkocht. [appellanten] c.s. heeft dit standpunt echter onvoldoende onderbouwd. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt welke keukens bij Import aanwezig waren en dat die keukens bij een derde waren gekocht en volledig waren betaald. Ook is niets overgelegd waaruit blijkt in hoeverre Atag al dan niet een eigendomsvoorbehoud had. De stelling van [appellanten] c.s. dat de curator geen boedelbeschrijving in de zin van artikel 94 Fw heeft opgemaakt en de sloten van het bedrijfspand pas 24 dagen na het intreden van het faillissement heeft vervangen en daardoor de boedel onjuist heeft beheerd, volgt het hof evenmin. Met betrekking tot de sloten geldt dat [appellanten] c.s. niet concreet heeft gemotiveerd dat er in die periode daadwerkelijk activa van Import zijn verdwenen uit de bedrijfsruimte, zodat van enige schade of benadeling van de boedel niet is gebleken. De curator heeft verder faillissementsverslagen opgesteld waaruit een beschrijving van de boedel volgt en ook de inventaris en voorraden gefotografeerd. Waarom dat in dit geval een onvoldoende boedelbeschrijving is geweest en in hoeverre dat nadelig is geweest voor de boedel of onrechtmatig, heeft [appellanten] c.s. evenmin gemotiveerd, zodat het hof ook aan dit verwijt voorbij zal gaan.

Afwijzing vordering verklaring voor recht

Omdat niet is gebleken van onrechtmatig handelen van de curator, heeft [appellanten] c.s. geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij een vordering heeft in het faillissement van Import. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die verklaring alleen van belang is als de curator onrechtmatig zou hebben gehandeld en dus aan schadeberekening zou worden toegekomen. Een ander belang heeft [appellanten] c.s. in deze procedure niet gesteld. [appellanten] c.s. dient haar vorderingen in te dienen in het faillissement van Import (op de voet van artikel 26 Fw) en vastgesteld te krijgen in de reeds aanhangige renvooiprocedure. Deze bodemprocedure is daarvoor niet de juiste weg.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, slaagt grief 3 niet, zodat het oordeel van de rechtbank dat de curator niet onrechtmatig heeft gehandeld, zal worden bekrachtigd.

Grief 4: bestuurdersaansprakelijkheid

Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van de zijde van [appellanten] c.s. in de zin van artikel 2:248 BW (jo 2:11 BW) door schending van de boekhoudverplichting en de deponeringsverplichting.

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van onbehoorlijke taakvervulling moet worden uitgegaan als het bestuur de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW of de publicatieverplichting uit artikel 2:394 BW niet is nagekomen (art. 2:248 lid 2 BW). In dat geval wordt bovendien vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit vermoeden kan door het bestuur worden weerlegd. Daarvoor is voldoende dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest2.. Een bestuurder is verder niet aansprakelijk als hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:248 lid 3 BW).

[appellanten] c.s. stelt dat, anders dan de curator heeft aangevoerd en de rechtbank heeft aangenomen, Import over een deugdelijke voorraadadministratie beschikte en ook overigens over een accurate administratie. De voorraden werden volgens [appellanten] c.s. bijgehouden aan de hand van de inkoopfacturen van Import en verkoopfacturen die vervolgens aan TTGro werden verstuurd. Daarnaast werden de voorraden regelmatig handmatig geteld en die aantallen werden bijgehouden in het online boekhoudprogramma Atrium Syntess. [appellanten] c.s. heeft dit onderbouwd door e-mails over te leggen waaruit blijkt dat software van Syntess werd gebruikt en daarnaast zijn verschillende uitdraaien van voorraadlijsten overgelegd (die als pandlijsten zijn gebruikt). De curator weerspreekt niet, althans onvoldoende, dat een voorraadadministratie door Import werd bijgehouden in Syntess. Dat de curator deze (digitale) administratie niet heeft gekregen, zoals zij betoogt, is een andere kwestie. Dat [appellanten] c.s. wellicht niet (tijdig) heeft voldaan aan haar informatieverplichting (art. 105 Fw), betekent immers niet dat die administratie er in het geheel niet is en daarom niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW.

Hetzelfde geldt voor de overige administratie waarvan de curator stelt dat zij deze niet of slechts gebrekkig heeft ontvangen. Uit de brief van de curator van 16 januari 2017 blijkt dat [appellanten] c.s. uiteindelijk ook andere administratie van Import heeft aangeleverd, zoals (onder)huurovereenkomsten, de overeenkomst met TTGro, arbeidsovereenkomsten en loonstroken, overeenkomsten met leveranciers, bankafschriften en diverse crediteuren- en debiteurenfacturen. In het licht daarvan heeft de curator onvoldoende gemotiveerd wat zij nog aan administratie mist en waarom met de aanwezige administratie niet wordt voldaan aan de boekhoudplicht. De stelling dat de (steekproefsgewijs) gecontroleerde crediteurenvorderingen op de aangeleverde crediteurenlijst van Import niet klopten, is daarvoor onvoldoende. De curator heeft niet concreet aangegeven welke vorderingen niet klopten en om wat voor (afwijkende) bedragen het ging, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de administratieplicht is geschonden.

Tussen partijen is echter niet in geschil dat de jaarrekeningen van Import over de jaren 2014 en 2015 te laat zijn gedeponeerd. [appellanten] c.s. heeft ook niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat die termijnoverschrijding geen onbelangrijk verzuim is, zodat vaststaat dat de publicatieplicht is geschonden en dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellanten] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 2 jo 2:11 BW.

Daardoor wordt bovendien vermoed dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Import. Om dit vermoeden te weerleggen wijst [appellanten] c.s. op andere omstandigheden die volgens haar een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Ze wijst allereerst op algemene (nadelige) ontwikkelingen in de groothandelsbranche in de jaren 2012 tot en met 2016 en stelt dat ook Import last heeft gehad van deze algemene trends. Vanaf 2012 waren de vaste bedrijfslasten van Import hoger dan haar omzet waardoor liquiditeitstekorten zijn ontstaan, aldus [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. onderbouwt dit onder meer door de hoogte van het verlies over de jaren heen, de omzetten, de oplopende crediteurenstand en haar vaste lasten over 2015 en 2016 te vermelden, onder overlegging van jaarrekeningen, maar zij licht niet toe hoe deze cijfers zich verhouden tot (haar verkopen aan) haar exclusieve afnemer en groepsvennootschap TTGro. De inkoop van Import was immers afgestemd op de afname door TTGro, waardoor haar inkoopkosten beperkt zouden moeten zijn gebleven tot datgene wat TTGro afnam en deze inkoopkosten (met marge, waarvan [appellanten] c.s. stelt dat deze ondanks de slechte jaren altijd goed is gebleven) geen grote schulden hadden moeten opleveren als TTGro regulier betaalde. Van de hoge vaste bedrijfslasten die [appellanten] c.s. vermeldt, is zonder nadere toelichting ook niet zonder meer duidelijk waarom die voor rekening van Import kwamen. Import was immers een kleine inkooporganisatie die volgens de toelichting van [appellanten] c.s. in haar memorie van grieven uitsluitend verkocht aan TTGro, die volgens de producties bij de processtukken bovendien was gevestigd in hetzelfde bedrijfspand aan de Bellstraat 3 te Tiel. Waarom dus alle in- en verkoopkosten, personeelskosten, managementkosten, autokosten en dergelijke bij Import berustten, zoals [appellanten] c.s. schrijft in haar memorie van grieven (randnummer 8.68), is onduidelijk. Uit de overgelegde jaarrekening van Import over 2016 blijkt bovendien dat in 2015 en 2016 de grootste actiefpost van Import bestond uit een zeer aanzienlijke, snel oplopende rekening-courantvordering op TTGro ter hoogte van € 286.552,= in 2015 en€ 438.950,= in 2016. [appellanten] c.s. heeft in eerste aanleg aangevoerd dat TTGro met chronische liquiditeitstekorten kampte en dat dit de reden is dat de rekening-courantvordering op TTGro is opgelopen en Import daardoor ook met liquiditeitstekorten kampte. [appellanten] c.s. is evenwel via [appellant] Groep B.V. ook middellijk aandeelhouder en bestuurder van TTGro en had daarmee invloed op zowel het betaalgedrag van TTGro als het debiteurenbeleid van Import. [appellanten] c.s. heeft in hoger beroep niet toegelicht hoe een en ander zich verhoudt tot elkaar en wat zij heeft gedaan om TTGro alsnog te laten betalen aan Import, dan wel waarom Import niet is gestopt met inkopen en leveren aan TTGro. Daarmee is ook niet duidelijk dat dit een van buiten komende oorzaak van het faillissement van Import zou zijn. Gelet op het voorgaande heeft [appellanten] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van andere feiten en omstandigheden die een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van Import en die niet aan [appellanten] c.s. zijn toe te rekenen.

[appellanten] c.s. voert verder als belangrijke oorzaken van het faillissement aan dat klanten overstapten naar meer innovatieve groothandels en dat klanten wegbleven doordat de heer [B] en de heer [C] weggingen en de heer [B] een concurrerende technische groothandel begon. Naast dat [appellanten] c.s. dit niet concreet (cijfermatig) heeft toegelicht en onderbouwd, is zonder nadere toelichting eveneens onduidelijk waarom deze oorzaken betrekking hebben op Import, die maar één afnemer had, namelijk TTGro en in zoverre zelf geen last kan hebben gehad van wegblijvende klanten. Gelet op het voorgaande heeft [appellanten] c.s. ook hiermee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van Import.

Dat [appellanten] c.s. adequate maatregelen heeft getroffen om het faillissement af te wenden, zoals hij aanvoert, volgt het hof evenmin. Het treffen van betalingsregelingen met crediteuren is geen structurele oplossing voor een structureel liquiditeitstekort. Dat getracht is om extra omzet te realiseren en kosten te reduceren is in het licht van het bovenstaande, met name het onduidelijke debiteurenbeleid met betrekking tot TTGro, onvoldoende. Zeker nu maatregelen zoals kosten delen door medewerkers zowel werkzaam te laten zijn voor Import als voor INIQ (een andere groepsvennootschap) en INIQ een deel van de bedrijfsruimte te laten gebruiken tegen een vergoeding, geen liquiditeit opleverden voor Import omdat alle facturen volgens [appellanten] c.s. in rekening-courant werden geboekt. Ook van de tijdelijke leningen die door INIQ en andere groepsvennootschappen zouden zijn verstrekt, is zonder nadere toelichting hoe een en ander zich verhoudt tot de hoge kosten van Import, de snel oplopende rekening-courantvordering van TTGro en de verrekeningen in rekening-courant, onduidelijk in hoeverre dat een adequate maatregel is geweest. Gelet op het voorgaande is het argument dat er sprake was van een ‘redelijk perspectief’ bij Import bovendien eveneens onvoldoende gemotiveerd. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Import.

Matiging van het boedeltekort waarvoor [appellanten] c.s. aansprakelijk is

[appellanten] c.s. doet in het vierde onderdeel van grief 4 een beroep op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 4 BW. Evenals de rechtbank ziet het hof echter geen aanleiding om over te gaan tot matiging. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Het is niet aannemelijk geworden dat er andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest en er zijn evenmin aanwijzingen dat de boedel onjuist is afgewikkeld door de curator. Grief 4 slaagt daarom niet.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal in beide zaken worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep in beide zaken. Deze kosten worden aan de zijde van de curator vastgesteld op:

- griffierecht € 741,00 (in iedere zaak, dus tweemaal)

- salaris advocaat € 1.074,00 (in de gevoegde zaken, dus eenmaal).

Het hof, recht doende in hoger beroep in de gevoegde zaken 200.259.964/02 en 200.259.977/02:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 december 2018;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in beide zaken vastgesteld op tweemaal € 741,00 voor verschotten en op eenmaal € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.M. Croes en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over.

Het verdere verloop van de gevoegde zaken met zaaknummers 200.259.964/02

en 200.259.977/02 blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van [appellante/appellant] c.s. (in beide zaken),

- antwoordakte na tussenarrest (in beide zaken),

- het H8-formulier van de curator met een verzoek om hervatting van beide zaken,

- het H8-formulier van [appellante/appellant] c.s. met een akte hervatting van beide zaken na ambtshalve doorhaling.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Bij tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof geoordeeld dat de bovengenoemde zaken gevoegd zullen worden behandeld. Het hof heeft verder de primaire vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot schorsing van tenuitvoerlegging van het vonnis van6 december 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vorm van de zekerheidstelling en het voorstel dat de curator in haar memorie van antwoord, tevens antwoord in incident, heeft gedaan om de opbrengsten van geëxecuteerde vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. te parkeren op haar derdengeldenrekening. Partijen hebben zich daar vervolgens bij akte over uitgelaten. Nadien zijn de zaken doorgehaald en vervolgens hervat. Partijen hebben aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest gefourneerd waarna het hof arrest in het incident heeft bepaald.

Beoordeling van de (subsidiaire) vordering tot zekerheidstelling

Zoals ook in het tussenarrest is overwogen, dient het hof de incidentele vordering tot zekerheidstelling te beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van [appellante/appellant] c.s. bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis zonder zekerheidstelling. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing1.. Ook moeten daarbij de gevolgen worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor de curator c.q. de faillissementsboedel2..

Bij akte na tussenarrest heeft [appellante/appellant] c.s. afwijzend op het voorstel van de curator gereageerd om geïnde gelden op de derdengeldenrekening van de curator te parkeren. [appellante/appellant] c.s. vindt dat dit geen zekerheid is in de zin van artikel 235 Rv. Bovendien wordt het restitutierisico door dit voorstel niet minder omdat dit geen zekerheid biedt voor verhaal van eventuele schade van [appellante/appellant] c.s. als gevolg van (achteraf bezien, mocht [appellante/appellant] c.s. in het gelijk worden gesteld in hoger beroep en het vonnis in eerste aanleg worden vernietigd) onrechtmatige executie van het vonnis. [appellante/appellant] c.s. vordert daarom in haar akte om aan de uitvoerbaarverklaring van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de curator binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest, op kosten van de curator, zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 137.688,56, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, derhalve in totaal een bedrag van € 178.995,13.

De curator heeft in haar antwoordakte geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. Kort weergegeven voert ze aan dat [appellante/appellant] c.s. ten onrechte haar vordering tot zekerheidsstelling heeft uitgebreid in de akte na tussenarrest. Daarnaast voert de curator aan dat een restitutierisico alleen onvoldoende is om een vordering tot zekerheidstelling toe te wijzen en dat [appellante/appellant] c.s. tot op heden bovendien geen bedragen aan de boedel heeft voldaan, zodat het stellen van een bankgarantie ook daarom niet aan de orde is. Daarnaast, zo begrijpt het hof het betoog, beschikt de boedel over onvoldoende financiële middelen om een bankgarantie te kunnen stellen.

Het hof vindt dat in de gegeven omstandigheden het belang van de curator om zonder zekerheidstelling het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen zwaarder weegt dan het belang van [appellante/appellant] c.s. bij beperking van het restitutierisico door zekerheidstelling. Uitgangspunt is dat een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer mag worden gelegd tijdens een aanhangig hoger beroep. [appellante/appellant] c.s. miskent dit met haar stelling dat het wettelijk systeem van art. 235 Rv zekerheidsstelling als voorwaarde aan executie verbindt en dat de curator dit systeem probeert te ‘omzeilen’ door het parkeren van gelden op de derdengeldenrekening voor te stellen. De vraag is verder of de boedel beschikt over voldoende boedelactief om een bankgarantie te (laten) stellen, terwijl [appellante/appellant] c.s. een bankgarantie vordert voor een flink bedrag. Toewijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. heeft dan mogelijk tot gevolg dat de curator het vonnis niet (meer) kan executeren. Dat gevolg heeft het hof al onwenselijk geoordeeld in het vorige tussenarrest.

[appellante/appellant] c.s. heeft toegelicht dat het bedrag waarvoor zij zekerheid verlangt, niet alleen (zoals zij aanvankelijk vorderde) ziet op bedragen die zij voldoet aan de boedel ter nakoming van het vonnis of die de curator heeft geïnd door executie, maar ook op toekomstige schade die ze mogelijk zal lijden als gevolg van onrechtmatige executie van het vonnis. Deze uitbreiding van de vordering in incident stuit af op de twee-conclusie-regel.

Het hof de vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling afwijzen en [appellante/appellant] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordelen.

Het hof zal bepalen dat in de hoofdzaken zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt.

Het hof, recht doende:

wijst de vorderingen in incident af;

veroordeelt [appellante/appellant] c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

in de hoofdzaken in hoger beroep:

bepaalt dat in de hoofdzaken wordt voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevinden;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.