HR, 28-06-2016, nr. 15/00992

“1.hij op 04 december 2013 te Hillegom, met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 2008, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het zich door [slachtoffer 1] laten betasten van zijn, verdachtes, penis;

(…)

3.hij op 04 december 2013 te Hillegom ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2008, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen te plegen, bestaande uit het tonen van zijn penis en (daarbij) vragen aan [slachtoffer 2] of zij zijn, verdachtes penis wilde aanraken en/of op zijn penis wilde tikken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

5. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal informatief gesprek zeden d.d. 6 december 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1609-2013165247-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 48 e.v.)

als een gesprek tussen de verbalisanten en de ouders van [slachtoffer 2] op 6 december 2013:

[slachtoffer 2] heeft op 4 december 2013 tegen haar moeder gezegd dat ze de piemel van de bootman heeft gezien.

De bootman is [verdachte] .

Waar is het gebeurd: [a-straat] Hillegom. Wanneer is het gebeurd: Tussen 1 oktober 2013 en 4 december 2013 17.00 uur.

Wie is de verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1966.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 6 december 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1613- 2013165247-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 52 e.v.):

als de op 6 december 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik wil aangifte doen. Ik ben namens mijn dochter [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2008, gerechtigd aangifte te doen.

Op 4 december 2013 zei [slachtoffer 2] dat zij in de garage van de bootman is geweest samen met [slachtoffer 1]. Ik hoorde dat zij zei dat zij zijn siusiaska hadden gezien. [slachtoffer 2] noemt de piemel van een man siusiaska. [slachtoffer 2] vertelde dat de bootman zijn broek een stukje open deed en dat zijn piemel eruit kwam. [slachtoffer 1] zou gezegd hebben:

"Kijk dat is een piemel." [slachtoffer 2] zei tegen mij dat de bootman toen tegen hun zei dat zij "zo" moesten doen. Terwijl [slachtoffer 2] dit zei maakte zij met haar hand een klopgebaar ter hoogte van haar kruis. [slachtoffer 2] zei tegen mij dat [slachtoffer 1] dit gedaan had. De bootman had toen tegen [slachtoffer 2] gezegd dat zij dit ook mocht doen en [slachtoffer 2] vertelde tegen mij dat zij gezegd had tegen hem dat zij dat niet wilde.

3. Een proces-verbaal informatief gesprek zeden d.d. 5 december 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1609-2013165123-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 35 e.v.)

als een gesprek tussen de verbalisanten en de moeder van [slachtoffer 1] op 5 december 2013:

Er was melding gemaakt door [betrokkene 1] bij de politie dat er met haar dochter [slachtoffer 2] mogelijk ontucht was gepleegd. Hierbij zou [slachtoffer 1] aanwezig zijn geweest. Er was een man geweest die had gevraagd 'of ze met hem mee naar binnen wilden komen.'

In de garage had die man een bobbel in zijn broek. De piemel kwam uit de broek. Hij vroeg aan de kinderen of ze er aan wilden zitten. [slachtoffer 1] zou wel aan de piemel van de man hebben gezeten. [slachtoffer 2] had er niet aan gezeten.

Waar is het gebeurd: [a-straat] Hillegom. Wanneer is het gebeurd: Tussen 4 december 2013 15.00 uur en 4 december 2013 17.00 uur.

Wie is de verdachte: [verdachte].

4. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 5 december 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1609- 2013165123-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 38 e.v.):

als de op 5 december 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik wil aangifte doen. Ik ben namens mijn dochter [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 2008, gerechtigd aangifte te doen.

Ik vroeg [slachtoffer 1] of er op 4 december 2013 nog iets grappigs gebeurd was. Ook vroeg ik of die meneer alleen was. [slachtoffer 1] zei dat hij alleen was. Over dat grappigs zei ze, dat ze hadden moeten lachen, omdat ze zijn piemel hadden gezien. Ze had verteld dat die piemel eerst in zijn broek was en toen er buiten.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 10 december 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1613-2013165123-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - (blz. 20 e.v.):

als de op 10 december 2013 afgelegde verklaring van de verdachte:

Er zijn twee schoolmeisjes in de buurt. Ik was in de garage bezig. Het blonde meisje liep mee met mij. Toen kwam dat andere meisje erbij. Het blonde grietje deed mijn broek open. Eigenlijk is er niets gebeurd. Met eigenlijk bedoel ik met die gulp twee keer. De ene die achter mij woont heet [slachtoffer 2] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 juli 2014 verklaard -zakelijk weergegeven-:

U houdt mij het gedeelte van het reclasseringsadvies voor waarin wordt beschreven dat één van de meisjes over mijn kleding heen op mijn geslachtsdeel tikt. Dat is inderdaad gebeurd, volgens mij maar één keer.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2015 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Het meisje met de blonde haren is [slachtoffer 1].

8. Een proces-verbaal d.d. 15 januari 2014 van de politie Hollands Midden. Dit proces-verbaal, zijnde een uitgewerkt studioverhoor van [slachtoffer 2] , houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 92 e.v.):

als de op 7 december 2013 afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] :

V: Wie waren d'r allemaal in de garage?

A: Die meneer en ik en [slachtoffer 1].

(...)

A: Alleen maar gewoon dat ik z'n piemel zag, want hij doet z'n rits van z'n broek nooit 's een keertje dicht.

(...)

V: Hé, en nou vertelde je over deze meneer en dat je z'n piemel hebt gezien en dat [slachtoffer 1] dit deed. En waar deed ze dit dan mee?

A: Met d'r hand.

V: En waar kwam ze dan met d'r hand aan?

A: Tegen de piemel van die meneer.

V: Waar gebeurde dat met die piemel van die meneer?

A: Dat gebeurde in de garage.

9. Een proces-verbaal van d.d. 4 januari 2014 van de politie Hollands Midden. Dit proces-verbaal, zijnde een uitgewerkt studioverhoor van [slachtoffer 1] , houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 110 e.v.) :

als de op 7 december 2013 afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] :

A: En hij had van z'n broek z'n rits nog open staan en toen zag ik z'n piemel.”

6. Art. 247 Sr luidt, voor zover hier relevant:

“Hij die (…) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt (…), wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

7. Naar de kern bezien, behelzen beide middelen de klacht dat het hof zijn oordeel dat aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan niet nader heeft gemotiveerd.

8. In het arrest van 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1355 heeft de Hoge Raad het kader waarbinnen de feitenrechter in dit verband moet blijven, als volgt omlijnd:

“Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan1.- kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515).”

9. Verder kan uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden afgeleid dat niet is vereist dat het misbruik zelf steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat het afdoende is wanneer de verklaring van de aangever op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen2., met dien verstande dat dan tussen die verklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal geen sprake mag zijn van een te ver verwijderd verband.3.Wanneer daarvan sprake is, laat de Hoge Raad om begrijpelijke redenen in het midden; ook de afweging daaromtrent zal immers moet worden gemaakt op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het voorliggende geval.

10. Het hof heeft ten aanzien van de feiten 1 en 3 afzonderlijk inderdaad niet nader gemotiveerd waarom het van oordeel is dat voldoende steunbewijs voor de belastende verklaring van het desbetreffende meisje te vinden is in het overige bewijsmateriaal. De vraag is of het hof daartoe in dit geval gehouden was. Het oordeel van de rechter dat aan het bewijsminimum is voldaan, behoeft immers, ongeacht of op dat punt verweer is gevoerd, geen nadere motivering wanneer dat oordeel rechtstreeks uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt.

11. In de onderhavige zaak geldt in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen voor elk van de beide meisjes dat ieders eigen verklaring voldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen, met name in de verklaring van de ander en de verklaring van de verdachte, terwijl zich te dien aanzien niet een te ver verwijderd verband tussen de ene verklaring en de andere verklaringen voordoet.

12. Dit brengt mee dat, met betrekking tot de bewezenverklaringen van feit 1 en feit 3, van schending van art. 342, tweede lid, Sv geen sprake is, terwijl het dienovereenkomstige oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk is en voorts toereikend is gemotiveerd.

13. Het eerste en het derde middel falen beide.

14. Het tweede middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde onvoldoende door het hof is gemotiveerd, althans dat het hof het verweer van de verdediging dat er geen seksuele handeling in de zin van artikel 248d Sr is ten onrechte heeft verworpen.

15. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 4 december 2013 te Hillegom, twee meisjes genaamd [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum]) en [slachtoffer 2] (geboren [geboortedatum] 2008), waarvan verdachte wist dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, met ontuchtig oogmerk er toe heeft bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen door in het bijzijn van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn gulp te openen en zijn ontblote penis te tonen;”

16. Aan de bewezenverklaring van dit feit heeft het hof wél een motivering gewijd:

“Nadere bewijsvoering

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - aangevoerd dat de verdachte van het hem onder 2 ten laste gelegde dient te worden vrij gesproken, nu er geen sprake is van een daadwerkelijk uitgevoerde seksuele handeling. Voor zover er al een piemel zou zijn gezien, komt dit enkel doordat de rits open stond.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de Nederlandse zedelijkheidswetgeving zijn personen beneden de leeftijd van zestien jaar seksueel minderjarig. De wetgever heeft met de strafbepaling van artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht beoogd deze categorie opgroeiende kinderen tegen schadelijke beïnvloeding van hun seksuele en persoonlijke ontwikkeling te beschermen. Hieronder valt ook het opzettelijk getuige laten zijn van seksueel misbruik of seksuele activiteiten. Om die reden is artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht gekozen voor het ruime begrip seksuele handelingen, dat mede ontuchtige handelingen kan omvatten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip 'seksuele handelingen' in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht niet restrictief geïnterpreteerd dient te worden, maar dat de uitleg van dit begrip juist ruim moet zijn vanuit de beschermingsgedachte van deze bepaling. In dit verband overweegt de rechtbank voorts dat ook artikel 239, lid 3, van het Wetboek van Strafrecht er toe dient minderjarigen in hun seksuele ontwikkeling te beschermen, doch dat dat alleen strafbaar is als een en ander tegen de wil plaats vindt, hetgeen juist bij hele jonge meisjes als [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] een bewijsprobleem zou kunnen opleveren. Ook daarin vindt het hof derhalve steun voor de ruime interpretatie van het begrip 'seksuele handelingen'.

Gelet op deze ruime interpretatie en gelet op de context waarin het openen van de gulp en het tonen van de penis heeft plaatsgevonden, namelijk in de besloten omgeving van de garage van verdachte waarin alleen hij en de twee vijfjarige meisjes aanwezig waren, is het hof van oordeel dat de handelingen van de verdachte kunnen worden gekwalificeerd als seksuele handelingen in de zin van artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht en dat de verdachte de meisjes met ontuchtig oogmerk er toe heeft bewogen getuige te zijn van deze handelingen.

Het hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde feit.”

17. Het verweer van de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 februari 2015 houdt in, voor zover hier van belang:

“specifiek feit 2 (appel verdediging).

Voor feit 2 is vereist: oogmerk iemand te bewegen getuige te zijn van seksuele handelingen , meermalen gepleegd.

Oogmerk: zware vorm van opzet  geen bewijsmiddel waaruit dit oogmerk blijkt.Seksuele handelingen? Als er al een piemel gezien is, komt dit omdat de rits openstond en dat is geen sexuele handeling. Daarnaast zie ik in het dossier ook geen bewijs voor meermalen gepleegd. Meneer is ten onrechte voor dit feit veroordeeld.

Onbegrijpelijk hoe de rechtbank op basis van het dossier vaststelt dat de verdachte op 4 december 2013 in bijzijn van twee meisje de rits van zijn broek heeft geopend en zijn ; ontblote penis heeft getoond. Enkel en alleen kan vastgesteld worden dat verdachte met twee meisje om hem heen aan het werk was en de meiden kennelijk een open rits hebben gezien. Of de penis zichtbaar was, is onduidelijk. Ook al zou de penis zichtbaar zijn geweest: in deze context is er geen sprake van een sexuele handeling  vrijspraak.”

18. Art. 248d Sr luidt:

“Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

19. Deze bepaling – een transpositie van art. 22 van het Verdrag van Lanzarote4.- beoogt volgens de Memorie van Toelichting bescherming te bieden aan minderjarigen tegen schadelijke invloeden op en een scheefgroei in de persoonlijke en seksuele ontwikkeling.5.Niet vereist is, aldus de Memorie van Toelichting, dat het kind zelf actief participeert in de seksuele handelingen waarvan hij of zij getuige is: “Het met een ontuchtig oogmerk confronteren van het kind met seksuele handelingen volstaat”. Daarom is, zo vervolgt de Memorie van Toelichting, in art. 248d Sr welbewust gekozen voor het ruime begrip “seksuele handelingen”, dat mede ontuchtige handelingen kan omvatten.6.

20. Anders dan het middel betoogt, ligt de bepleite restrictieve uitleg van het begrip “seksuele handelingen” dan ook bepaald niet voor de hand. Verder voert de steller van het middel aan dat het tonen van een ontbloot geslachtsdeel nog geen seksuele handeling is in de zin van art. 248d Sr. In zijn algemeenheid is deze stelling niet onjuist. Niet altijd en onder alle omstandigheden levert het ontbloten van het geslachtsdeel een ontuchtige handeling in de zin van art. 248d Sr op. Zo bijvoorbeeld ingeval van medisch onderzoek. Maar zou dat niet wat anders komen te liggen wanneer een volwassen man in een besloten ruimte (een garage) zijn ontblote piemel laat zien aan twee meisjes van vijf jaar oud (en bovendien aan hen vraagt daar aan te zitten)? Om die vraag te (kunnen) beantwoorden, heb ik geen nadere uitleg nodig van het Europese Hof van Justitie zoals de steller van het middel de Hoge Raad subsidiair in overweging geeft.

21. Het oordeel van het hof dat het door de verdachte tonen van zijn ontblote geslachtsdeel onder de gegeven omstandigheden aan te merken is als een seksuele handeling als bedoeld in art. 248d Sr getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

22. Ook het derde middel faalt.

23. Alle middelen falen en kunnen, denk ik, worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG