IX.4.4 Juridische argumenten

917. Analogie met te velde staande vruchten en beplantingen. Afgezien van de hiervoor genoemde rechtspolitieke argumenten zijn er ook argumenten van meer juridisch aard. In de toelichting wordt ten aanzien van de uitzondering in art. 35 lid 2 Fw voor te velde staande vruchten en beplantingen opgemerkt, dat de vruchten en beplantingen “alleen daarom als «toekomstige» zaken zijn overgedragen, omdat zij nog niet afgescheiden waren”.1 De gedachte lijkt te zijn dat een uitzondering op de hoofdregel van art. 35 lid 2 Fw mede gerechtvaardigd is, omdat de nog niet afgescheiden vruchten en beplantingen ten tijde van de faillietverklaring al bestaan als bestanddeel van de grond waarop zij zich bevinden. Zij behoren zodoende reeds ‘in statu nascendi’ toe aan de schuldenaar2 en vertegenwoordigen voor de schuldenaar ook al een reële vermogenswaarde. Materieel gaat het om bestaand vermogen van de schuldenaar, waarover hij met werking in faillissement moet kunnen beschikken.

Hetzelfde zou men kunnen zeggen van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (zoals een overeenkomst). Deze vorderingen behoren op het moment van de faillietverklaring reeds ‘in de kiem’ toe aan de failliet.3 Naar analogie met te velde staande vruchten en beplantingen kan men betogen, dat het in dit geval eveneens gerechtvaardigd is dat deze vorderingen door een cessionaris of pandhouder worden verkregen, ook al ontstaan zij eerst na de aanvang van de dag van de faillietverklaring.

Dit kan niet worden gezegd van toekomstige vorderingen die worden verkregen uit na de faillietverklaring ontstane rechtsverhoudingen. Hetzelfde geldt voor toekomstige roerende zaken (niet zijnde nog te velde staande vruchten of beplantingen) die bij voorbaat door de failliet zijn geleverd, maar pas na de faillietverklaring door de failliet worden verkregen. Voor de verkrijging van deze zaken is veelal nodig dat zij door een derde aan de failliet worden geleverd (subjectief toekomstige zaken) of dat zij door de failliet worden gevormd (objectief toekomstige zaken). Deze goederen behoren niet reeds in de kiem toe aan de toekomstig failliet. Ter zake van deze goederen gelden de regels van de artikelen 20, 23 en 35 Fw onverkort.

918. Strekking van art. 35 lid 2 Fw en het grondslagvereiste van art. 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW. De regel van art. 35 lid 2 Fw zou volgens de toelichting vooral in verband moeten worden gezien “met de ruime schaal waarop in afd. 3.9.2 nieuw B.W. het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten”. Deze mogelijkheid zou bezwaren opleveren, indien zij ook werking zou hebben ten aanzien van na de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen.4 De bepaling stelt aldus in het belang van de concurrente schuldeisers een grens aan de mogelijkheid om bij voorbaat over toekomstige goederen te beschikken.5 De wetgever lijkt daarbij vooral het oog te hebben gehad op de levering bij voorbaat van toekomstige roerende zaken.6 Dat art. 35 lid 2 Fw daaraan een grens stelt, is begrijpelijk aangezien toekomstige roerende zaken zonder enige beperking bij voorbaat kunnen worden geleverd of verpand. Zou een dergelijke levering of verpanding bij voorbaat de boedel kunnen worden tegengeworpen, dan zou, zoals in de toelichting terecht wordt opgemerkt, de boedel kunnen worden benadeeld.

In het ontwerp voor het huidige BW was aanvankelijk ook de stille verpanding van toekomstige vorderingen onbeperkt mogelijk. Later is de mogelijkheid van een stille verpanding van toekomstige vorderingen echter beperkt tot vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW).7 De reden daarvoor was dat de onbeperkte mogelijkheid om over toekomstige vorderingen te beschikken ten koste zou kunnen gaan van concurrente schuldeisers die voor het nemen van verhaal zijn aangewezen op derdenbeslag.8 Daarom werd de verpanding van toekomstige vorderingen in dezelfde mate mogelijk gemaakt als derdenbeslag.9 De mogelijkheid om toekomstige vorderingen stil te cederen is om dezelfde reden beperkt tot vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:94 lid 3 BW). Toekomstige vorderingen kunnen dus in dezelfde mate worden beslagen, stil verpand en stil gecedeerd.10 De mogelijkheden van verpanding en cessie zijn echter iets ruimer, omdat voor een openbare verpanding of cessie het grondslagvereiste niet geldt. Voldoende is dat de identiteit van de toekomstige schuldenaar al bekend is, zodat de vereiste mededeling kan worden gedaan. Dit is door de wetgever onder ogen gezien, maar niet bezwaarlijk gevonden, aangezien volgens de wetgever het mededelingsvereiste een voldoende rem zou zijn op het bij voorbaat verpanden en cederen van toekomstige vorderingen.11

De strekking van art. 35 lid 2 Fw en het grondslagvereiste van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW is dezelfde: bescherming van de concurrente schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Men kan zich afvragen of er in geval van faillissement wel reden is voor een verdergaande bescherming dan die welke al door het grondslagvereiste wordt geboden. Juist omdat concurrente schuldeisers in de ogen van de wetgever reeds voldoende worden beschermd door de grondslageis, zou een pandhouder of een cessionaris erop moeten mogen vertrouwen dat de verpanding of cessie ook stand zal houden in faillissement. Het pandrecht is juist bedongen met het oog op het risico van een faillissement. In de huidige situatie daarentegen zouden beslagleggers die “achter het net hebben gevist” omdat de vordering al eerder bij voorbaat bleek te zijn verpand of gecedeerd, kunnen trachten de vordering toch vatbaar te maken voor (collectief) verhaal, door het faillissement van hun schuldenaar aan te vragen. Naar huidig recht kan een verpanding of cessie van een toekomstige vordering, ook al vloeit deze voort uit een bestaande rechtsverhouding, de boedel immers niet worden tegengeworpen, indien de vordering eerst na de faillietverklaring wordt verkregen. Schuldeisers zouden deze mogelijkheid naar mijn mening niet moeten hebben. Het valt niet in te zien waarom in geval van faillissement het belang van de gezamenlijke schuldeisers ineens zou moeten prevaleren boven het belang van de pandhouder of cessionaris, terwijl dat buiten faillissement niet het geval is.12 Het zou kunnen leiden tot het onwenselijke resultaat dat schuldeisers, eerder dan normaliter het geval zou zijn, op het faillissement van hun schuldenaar aansturen.

Een belangrijk voordeel van de hier bepleite wetswijziging is dan ook, dat wat betreft cessie of verpanding tot een consistente regeling wordt gekomen van het faillissementsbeslag en het individuele beslag. In beide gevallen zou het prioriteitsprincipe beslissend zijn. Noch een individueel beslag, noch een faillissementsbeslag zou afbreuk doen aan een eerdere cessie of verpanding van een toekomstige vordering uit een reeds bestaande rechtsverhouding.13

919. Aansluiting bij andere vormen van schuldeisersvervanging. Bovendien zou een wijziging van art. 35 lid 2 Fw als hier bepleit, het resultaat van een cessie van een relatief toekomstige vordering beter doen aansluiten bij een aantal aan de cessie verwante rechtsinstituten, zoals de contractsoverneming, het derdenbeding, de subrogatie en de overgang van rechten bij middellijke vertegenwoordiging (vgl. art. 7:420 BW).16 Het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw geldt in beginsel namelijk niet voor een schuldeisersvervanging krachtens een van de genoemde rechtsfiguren. Er is immers geen sprake van een levering van de vordering.17 Toch kan met de figuren een met cessie gelijk resultaat worden bereikt. Zij zouden, onder omstandigheden, in bepaalde transacties dan ook als een alternatief voor een cessie of verpanding kunnen worden gebruikt.18

Zoals opgemerkt, wordt in de praktijk voor bijvoorbeeld de securitisation van operational lease vorderingen gebruikgemaakt van complexe transactiestructuren waarbij de onderliggende lease-objecten aan een SPV worden overgedragen. De lease-overeenkomsten gaan dan van rechtswege mee over, zodat het SPV de nieuwe lessor wordt (art. 7:226 BW). Gaat de originator (de vervreemder) naderhand failliet, dan verhindert dat niet dat de leasevorderingen toekomen aan het SPV in zijn hoedanigheid van lessor. Het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw staat daaraan niet in de weg. Hetzelfde zou gelden indien alleen zou worden gewerkt met een contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW. Het is dus mogelijk om de regel van art. 35 lid 2 Fw te omzeilen.19 Naar mijn mening is het in dit geval beter dat de wet wordt aangepast aanpast aan de maatschappelijke realiteit, dan dat de praktijk gedwongen wordt tot complexe alternatieve structuren waarmee de wet kan worden omzeild (zonder dat er sprake is van een ongeoorloofde wetsontduiking).