Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-05-2018, nr. 200.153.434/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na memorie van antwoord gelast. Deze comparitie is gehouden op 24 januari 2018; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Na afloop van deze comparitie hebben partijen arrest gevraagd op het overgelegde comparitiedossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het vonnis van 4 juni 2014, voor zover in hoger beroep nog van belang, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof geeft deze feiten hierna weer.

Ludinga houdt zich bezig met projectontwikkeling. Accolade is een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet die zich uitsluitend bezighoudt met volkshuisvesting.

Ludinga heeft van de gemeente Harlingen – hierna: de gemeente - een viertal percelen nabij de Achlumerdijk te Harlingen gekocht, die zij op 2 juni 2005 geleverd heeft gekregen, nader aangeduid als "bouwvlekken". De vier bouwvlekken zijn samen 25.800 m² groot. De koopprijs van de bouwvlekken was € 793.170,00 exclusief BTW, en inclusief rente, plankosten en bijdrage bovenwijkse voorzieningen. Diezelfde dag is de onverdeelde helft van deze vier bouwvlekken in eigendom geleverd aan Arqin, een rechtsvoorganger van Accolade, tegen een koopprijs van € 3.822.700,-, vermeerderd met een bedrag aan rente van € 250.098,84 vanaf 1 mei 2004 tot en met 2 juni 2005, derhalve € 4.072.798,84.

Tussen de gemeente en Ludinga is op 8 oktober 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die betrekking heeft op een veel groter gebied dan alleen de hiervoor bedoelde (in dat gebied gelegen) bouwvlekken. Daarbij is onder meer vastgelegd, voor zover hier van belang:

Overwegende dat(…)2. Partijen inzake de (stedenbouwkundige) planvorming gezamenlijk overleg hebben gevoerd (…) hetgeen geresulteerd heeft in:

(…)

2. het bestemmingsplan inclusief beeldkwaliteitsplan (Gemeente Harlingen 99-19-07 / 30-06-04 Bestemmingsplan Harlingen - Ludinga).

Doel van de overeenkomst

(…) Uitgangspunt daarbij is dat de grondexploitatie zal plaatsvinden door en voor rekening en risico van Ludinga Vastgoed B.V. (…)

(…)

Komen overeen als volgt:

(…)

4. Grondinbreng

(…)

1b. Voor de bij de gemeente in eigendom zijnde registergoederen genoemd in lid 1a bedraagt de koopsom € 3.811.754,-- (…).

(…)

1c. Betaling van de in lid 1b bedoelde bedragen zal plaatsvinden conform hetgeen is vastgelegd in verslag 2001.04V6, V7 en V8 en wel naar gelang bouwrijpe grond aan de uiteindelijke kopers juridisch in eigendom wordt overgedragen en door deze kopers wordt betaald (betaling alzo op basis van eindafname eindproduct) (…)

(…)

II. Ludinga Vastgoed B.V. vergoedt de gemeente een rente van zes procent (6%) over de koopsom dan wel het restant daarvan te rekenen vanaf één januari 2002.

Bovendien zal Ludinga Vastgoed B.V. (naast gemelde koopsom en rente) een toeslag aan de gemeente vergoeden (bijdrage bovenwijks) over het brutoplangebied. Dit bedrag wordt vastgesteld op € 2.541.169,- (…)

(…)

b. Partijen zullen streven naar navolgende verhouding: 10% sociale woningbouw, 30% woningbouwkavels (…) en 60% wordt kleinschalig ontwikkeld.

6. Gemeente

De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden, c.q markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen. (…)

(…)

8. Openbaar gebied

Elk gedeelte van het plangebied, dat niet bestaat uit uitgeefbare bouwkavels voor bebouwing, wordt aangemerkt als openbaar gebied. Zodra in enige fase van het plangebied de werkzaamheden tot bouw- en woonrijp maken zijn voltooid dient het betreffende gedeelte van het openbaar gebied door Ludinga Vastgoed B.V. om niet te worden opgeleverd aan de gemeente (…).

12. Planschade

Ludinga Vastgoed B.V. zal de door de gemeente bepaalde planschade betalen".

In het in artikel 4 onder 1b. van de samenwerkingsovereenkomst aangeduide besprekingsverslag 2001.04V8 is onder meer nader uitgewerkt hoe de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde bedragen verdeeld worden over de afzonderlijke percelen, waarbij voor de vier bouwvlekken is uitgekomen op een bedrag van € 793.170,00.

De tussen Ludinga en Arqin gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van2 februari 2004 van Arqin aan Ludinga, de door Arqin en Ludinga op 6 juli 2004 ondertekende aanvullende overeenkomst en de op 9 juli 2003 door Arqin en Ludinga ondertekende brief van 23 juni 2003 van G.C.M Adviesbureau B.V. aan Arqin.

Laatstgenoemde brief van 23 juni 2003 luidt, voor zover van belang:

"De concrete vraag, die uiteindelijk op basis van voorgaand weergegeven informatie aan u gesteld werd, luidt: is Arqin bereid om risicodragend het getoonde woon-zorg complex in het plan Ludinga Harlingen te ontwikkelen en te exploiteren tegen nader overeen te komen voorwaarden met Ludinga Vastgoed BV?

U hebt in het telefoongesprek op 19 juni 2003 met Dhr. [A] aangegeven dat u 'in principe' voornemens bent de genoemde locatie in ontwikkeling te nemen. (…) Daarbij worden door u de volgende kanttekeningen gemaakt: (…) Voor de grondquote onder de appartementen wordt uitgegaan van een marktconforme prijs. "

Bedoelde brief van 2 februari 2004 luidt, voor zover hier van belang:

"1. Het betreft hier vier bouwvlekken in het parkgebied in het bestemmingsplan Ludinga te Harlingen welke aan partijen voldoende bekend zijn.

2. Op deze vlekken is een volumestudie gemaakt door Architectenbureau Van den Berg te IJsselmuiden. Het totaal aantal appartementen van deze volumestudie is 301 stuks. De appartementen zullen door Arqin worden ontwikkeld en door Arqin worden geëxploiteerd of worden verkocht.

3. De eigendom van de grond zal in eerste instantie door Arqin en Ludinga Vastgoed BV gezamenlijk worden genomen in de verhouding 50/50. (…) Een alternatieve mogelijkheid is dat Arqin de onverdeelde helft van de gronden juridisch in eigendom verwerft.

4. De koopsom van het 50% primaire belang dat Arqin zal verwerven bedraagt Euro 25.400,00 x 301 x 50% exclusief BTW. Voorwaarde daarbij is wel, dat er ook daadwerkelijk 301 appartementen van voldoende kwaliteit (circa 100 m2) ontwikkeld kunnen worden. Betaling zal geschieden direct nadat partijen op basis van bovenstaand weergegeven eigendomsverhouding de optimale fiscale vorm hebben vastgelegd. Streven is dat dit deel van de koopsom door Arqin uiterlijk 1 mei 2004 wordt betaald.

(…)

8. Arqin stelt als voorwaarde dat [B] bij de gehele ontwikkeling betrokken zal blijven voor de commerciële aspecten en de marketing. [B] gaat hiermee akkoord. Dit op normale en vooraf overeen te komen condities. Niet zijnde een persoonlijke honorering.

9. Zodra één bouwvlek geheel of deels in ontwikkeling zal worden genomen, zal Arqin voor deze bouwvlek het gehele juridische eigendom verwerven en het resterende 50% deel van Ludinga Vastgoed BV van deze bouwvlek aankopen en zal er voor deze vlek worden afgerekend.

10. Arqin verplicht zich zelf te ontwikkelen en de gronden niet zonder meer door te verkopen."

De aanvullende overeenkomst van 6 juli 2004 luidt, voor zover hier van belang:

Partijen overeen zijn gekomen dat partij A. [Arqin, hof] van partij B. [Ludinga, hof], de onverdeelde helft aan zal kopen van vier bouwvlekken in het parkgebied van het bestemmingsplan Ludinga te Harlingen, dit zoals bevestigd in het schrijven de dato 2 februari 2004 van partij A. aan partij B. (…)

-Overeen is gekomen dat betaling en eigendomsoverdracht op 1 mei 2004 plaats zal (zou) vinden.

-Betaling en eigendomsoverdracht hebben tot op heden niet plaatsgevonden, tengevolge van de interne situatie bij partij A.

Komen partijen als volgt overeen:

(…)

- Vanaf 1 mei 2004 tot de dag van betaling zal partij A, aan partij B. een rente van 6% per jaar zijn verschuldigd over de overeengekomen koopsom. De verschuldigde rente zal worden voldaan tegelijkertijd met de betaling van de koopsom bij het notarieel transport van de vier bouwvlekken. (Het rentepercentage van 6 is hetzelfde percentage dat de gemeente Harlingen aan partij B in rekening brengt over nog niet betaalde gelden)."

Op 30 juni 2004 is het bestemmingsplan Harlingen-Ludinga vastgesteld. Het bestemmingsplan is door Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân goedgekeurd bij besluit van 21 december 2004.

Op 15 november 2004 heeft de heer [C] van Arqin aan de heer [B] van Ludinga gemaild:

"Vorige week hebben wij telefonisch contact gehad over de ontwikkeling van de vier bouwvlekken in het bestemmingsplan Ludinga. Wij spraken af dat er de komende weken snelheid gemaakt wordt in de planontwikkeling. Dit betekent dat wij nog komen te spreken over een aantal open eindjes. (..) De open eindjes zijn volgens mij:

Een verklaring dat de grond niet aan een andere partij verkocht wordt dan A7 corporaties. Dat er ten aanzien van de afname grond een fixed price geldt tot … en daarna een stijging van 2% op jaarbasis. Dat een en ander wordt afgesproken op basis van realisatie van 301 appartementen. De rol van de makelaars in het project. De externe profilering en communicatiemiddelen (bouwborden, internet, magazines ed). Ik hoop dat we elkaar snel kunnen treffen om een en ander definitief te maken."

[B] heeft op 25 november 2004 aan [C] gemaild:

"Aan notaris Heeres te Harlingen heb ik verzocht een clausule op te stellen die betrekking heeft op het recht van koop op de onverdeelde helft van de grond die in eigendom blijft bij Ludinga Vastgoed BV en tevens een bepaling dat, indien Arqin mogelijk op den duur een deel van de gronden niet mocht willen ontwikkelen maar weer wil verkopen, Ludinga Vastgoed BV het recht van koop heeft op deze gronden op dezelfde voorwaarden en condities. Notaris Heeres heeft deze clausule opgenomen in het concept van de akte van eigendomsoverdracht. Dit concept gaat hierbij".

De tussen de Ludinga en Arqin opgemaakte notariële akte van levering van 2 juni 2005 luidt, voor zover van belang:

"De koopprijs bedraagt (…) € 3.822.700,00 (…) te vermeerderen met een rente van zes procent (…) gerekend vanaf één mei 2004 tot en met heden zijnde een bedrag groot (…) € 250.098,84 (…) welke koopsom en rentevergoeding worden vermeerderd met negentien procent omzetbelasting ofwel (…) € 773.831,77 (…), alzo voor een totale koopprijs van (…) € 4.846.630,61 (…)

VERREKENING

De gemelde koopprijs is gebaseerd op de bouw van driehonderd één appartementen, met ieder een waarde voor de ondergrond van (…) € 25.400,00 (..). Indien partijen in onderling overleg tot overeenstemming komen om meer of minder dan (…) 301 (..) appartementen zullen ontwikkelen zal de koopprijs per meer of minder ontwikkeld appartement voor de koper worden vermeerderd casu quo verminderd met een bedrag van (…) € 12.700,00. (…)"

Voorts bevat de akte een aanbiedingsverplichting, inhoudende dat Arqin verplicht is bij verkoop van de percelen (in onbebouwde staat) deze eerst aan Ludinga aan te bieden; indien Ludinga niet bereid is de percelen voor de aangeboden prijs en overige condities aan te kopen, staat het Arqin vrij gedurende een jaar de percelen tegen dezelfde condities aan derden te verkopen. Als dat niet plaatsvindt, herleeft de aanbiedingsverplichting.

Over het verrekenbeding, zoals dat is opgenomen in de tussen de Ludinga en Arqin opgemaakte akte van levering van 2 juni 2005, is tussen partijen als volgt gecorrespondeerd:

Ludinga heeft Arqin bij brief van 19 mei 2005 laten weten:

"Over een eventuele wijziging van het aantal appartementen dient tussen partijen overeenstemming te bestaan. (…) U bevestigt hierbij nog eens dat er tussen partijen overeenstemming dient te bestaan indien er meer of minder appartementen worden gerealiseerd."

Arqin heeft Ludinga bij brief van 23 mei 2005 als volgt bericht:

"Onder instandhouding van de basisafspraken de dato 2 februari 2004 zijn we met u van mening, dat, om de verrekening te effectueren, partijen overeenstemming moeten hebben over een gewijzigd aantal."

Op 9 juni 2005 heeft [D] in opdracht van Accolade een rapport "Stand van zaken Ludinga" opgemaakt. Dit rapport luidt, voor zover hier van belang:

"De bovenstaande analyse van het dossier (gehouden tegen gebruikelijk in samenwerkingen gemaakte afspraken) maakt duidelijk wat de heer [B] eigenlijk zelf ook bevestigt: aan Arqin is een grondpositie gegeven, die Arqin verder volledig zelf moet invullen. Ludinga Vastgoed is geen medeontwikkelaar en is ook geen "intermediair" tussen de gemeente en Arqin.

Ludinga Vastgoed heeft naar het zich laat aanzien op zich op de korte termijn ook geen eigen belang of positie om Arqin tot actie te dwingen. Een en ander laat echter wel onverlet, dat duidelijk is dat de aankoop van de grondpositie is geschied onder de (juridisch relevante) aanname dat op enig moment tot ontwikkeling zal worden overgegaan.

Welbeschouwd is het grootste risico, dat Ludinga Vastgoed op termijn steeds meer gaat aandringen op overdracht van de tweede eigendomshelft, niet omdat hij de ontwikkeling van woningbouw daarop wil aanjagen, maar omdat hij wil cashen. Ook al zijn dergelijke afspraken niet duidelijk in de tijd gezet, het enkele verloop van tijd zal zijn positie daarin natuurlijk wel versterken. Want zoals gezegd, dat er op enig moment zal worden ontwikkeld, is toch wel de onderlegger geweest van de gedeelde grondpositie."

Bij e-mailbericht van 18 maart 2010 heeft (de advocaat van) Ludinga aan makelaar Hoekstra (Hoekstra Bedrijfsmakelaars) bericht, voor zover hier van belang:

"Op donderdag, 11 maart jl. bespraken wij op mijn kantoor de mogelijkheid om in der minne een oplossing te vinden met betrekking tot de ontwikkeling van een viertal bouwvlekken en het plangebied Ludinga te Harlingen, waarvan zowel Accolade als cliënte de onverdeelde helft in eigendom heeft.

Accolade heeft in dit verband, naar ik begreep, het volgende voorstel op tafel gelegd.

1. Aankoop van de onverdeelde helft, thans nog in eigendom bij cliënte voor de prijs van € 3.822.700,--.

2. Rentevergoeding (…)

3. Cliënte onthoudt zich van het maken van bezwaar of het aanwenden van welk rechtsmiddel dan ook tegen bebouwing van de bouwvlekken (…)

4. De onder 1 tot en met 3 vermelde punten behoeven de goedkeuring van de raad van bestuur van Accolade, waarmede een termijn is gemoeid van plm. 6 weken.

Het hiervoor omschreven voorstel heb ik inmiddels aan cliënte voorgelegd. Haar reactie is de volgende.

ad 1.

Deze prijs, die correspondeert met de waarde van de betreffende onverdeelde helft, is wat cliënte betreft akkoord."

Op 12 mei 2010 heeft Ludinga aan makelaar Hoekstra een concept-overeenkomst gestuurd waarin het in het e-mailbericht van 18 maart 2010 vermelde is opgenomen.

Bij brief van 14 juni 2010 heeft de bestuurder van Accolade, [E] , aan Ludinga bericht, voor zover hier van belang:"Wij hebben binnen de directie van Accolade een verkennend gesprek gehad over de voorstellen m.b.t. Ludinga, zoals deze nu op tafel liggen. Het moet - ook voor de heer [B] - duidelijk zijn, dat woningcorporaties in deze tijd buitengewoon zorgvuldig om moeten gaan met vastgoedtransacties. (…) Dat betekent dat binnen Accolade wij doordacht de voorstellen en alternatieve scenario's willen doornemen en de grondpositie met de leden van de Raad van Commissarissen moeten bespreken. Dat doen wij niet om onnodig te vertragen - want daar heeft Accolade helemaal geen belang bij - maar wel om een goed en zorgvuldig afgewogen besluit te kunnen nemen (…).

Omdat destijds ten tijde van de aankoop uitgegaan is van een heel ander scenario heeft Accolade tijd nodig om dit voor te bereiden om aan de Raad van Commissarissen te presenteren. Gezien de Raad van Commissarissen pas begin september bijeen komt hebben wij minimaal tot die tijd nodig om tot een standpunt te kunnen komen."

Bij brief van 5 augustus 2010 heeft [E] voornoemd aan Ludinga bericht, voor zover van belang:"In verband met de reeds lang lopende correspondentie ter zake van de vier u bekende percelen grond te Harlingen, waarvan wij gezamenlijk eigenaar zijn, bericht ik u als volgt. Om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen benadruk ik dat alleen ik als bestuurder bevoegd ben Stichting Accolade te vertegenwoordigen, en dat er over de Ludinga locatie geen afspraken kunnen worden gemaakt die Stichting Accolade binden, als deze niet schriftelijk en integraal worden vastgelegd en ik die afspraken heb ondertekend.

Feitelijk verricht de heer [F] voorbereidende handelingen bij dit project voor ons, maar hij is dus niet bevoegd rechtshandelingen te verrichten namens Stichting Accolade. Hetzelfde geldt voor mevrouw [G] van Makelaardij Hoekstra.(…)".

Bij brief van 27 september 2010 heeft (de advocaat van) Ludinga aan Accolade bericht, voor zover hier van belang:

"Na veelvuldig overleg tussen u en cliënte (…) is - behoudens instemming van uw Raad van Commissarissen - overeenstemming bereikt over de aankoop door u van de aan cliënte in eigendom toebehorende onverdeelde helft van een viertal bouwvlekken in het plangebied Ludinga te Harlingen, u genoegzaam bekend, een en ander onder de voorwaarden en bedingen als verwoord in de u gezonden concept-overeenkomst, welke de resultante vormt van de afspraken op 11 maart 2010 gemaakt tussen cliënte enerzijds en de heren mr. Deckers en [F] en mevrouw [G] anderzijds."

Accolade heeft Fakton B.V. gevraagd om de tussen de gemeente en Ludinga overeengekomen grondprijs met bijbehorende voorwaarden conform de inzichten van 2004 te beoordelen op marktconformiteit. Fakton B.V. waardeert de grond op € 24,31/m². Het daarvan op 25 juli 2011 opgemaakte rapport luidt, voor zover hier van belang:

"Op basis van de beschreven uitgangspunten bedragen de grondproductiekosten circa € 11,4 miljoen en bedragen de uitgifteopbrengsten (grondwaarde) circa € 19,5 miljoen. Beide bedragen zijn netto per 1-1-2004. Het saldo van de grondontwikkelingskosten en de uitgifteopbrengsten geeft aan wat per 1-1-2004 maximaal voor de grond betaald kan worden, wat resulteert in een bedrag van € 8,2 miljoen.

Hiermee komt de waarde van het gehele bestemmingsplangebied van circa 33,5 hectare op € 24,31 per m² kaveloppervlak. Omgeslagen naar het deel wat centraal staat in deze taxatie, te weten de gronden van de gemeente Harlingen in het bestemmingsplan Harlingen Ludinga, welke een omvang heeft van 238.000 m², bedraagt de waarde van de door de gemeente te verkopen grond per 1-1-2004 € 5,8 miljoen."

In opdracht van Ludinga heeft adviesbureau Tauw het rapport van Fakton BV beoordeeld. Adviesbureau Tauw heeft de aannamen en uitkomsten in het rapport van Fakton BV getoetst in relatie tot de samenwerkingsovereenkomst. Adviesbureau Tauw stelt in haar rapport van 20 februari 2012 dat vanwege omissies in het rapport van Fakton BV een bedrag van € 1.430.669,- extra aan kosten in aanmerking moet worden genomen:

"Na het doorvoeren van bovengenoemde wijzigingen ontstaat een resultaat van EUR 6.846.327 (netto contant prijspeil 2004). Het bruto planoppervlak bedraagt 335.410 m². Hiermee resulteert een m²-prijs van EUR 20,41 (netto contant prijspeil 2004). (…) Het verschil in m²-prijs met de overeengekomen prijs uit de samenwerkingsovereenkomst van EUR 18,01 bedraagt EUR 2,40. Procentueel is dit een verschil van 13%. Dit is binnen grondexploitaties die worden opgesteld in het beginstadium van een ontwikkeling een zeer gebruikelijke marge waarbinnen het uiteindelijke werkelijke resultaat zich zal bevinden. Ons inziens is het verschil dusdanig dat gesproken kan worden van een marktconforme overeengekomen grondprijs."

Op 18 april 2012 heeft Accolade een klacht ingediend bij de Europese Commissie met betrekking tot onrechtmatige staatssteun van de gemeente aan Ludinga.

De Europese Commissie heeft op 30 juni 2015 op de klacht (nr. 2015 C 4411 final) besloten dat de aangevochten maatregel niet als staatssteun kan worden aangemerkt. Het daartegen door Accolade ingestelde beroep is door het Gerecht van de EU niet-ontvankelijk verklaard (beschikking van 25 november 2016, ECLI:EU:T:2016:686).

Accolade heeft de vier bouwvlekken in een brief van haar advocaat van 3 januari 2018 aan Ludinga aangeboden voor € 3.822.700,- ex btw. Ludinga had dit aanbod ten tijde van de zitting in hoger beroep noch afgewezen noch aanvaard.

Accolade heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat de levering d.d. 2 juni 2005 van de gronden door de gemeente aan Ludinga, de aan de levering ten grondslag liggende koop, subsidiair de tussen de gemeente en Ludinga gesloten Samenwerkingsovereenkomst d.d. 8 oktober 2004, nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, omdat sprake is van onrechtmatige en onverenigbare staatssteun, aangezien gehandeld is in strijd met artikel 107 lid 1 en 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie;

In het verlengde daarvan een verklaring voor recht dat ook de levering op 2 juni 2005 van de onverdeelde helft van deze gronden door Ludinga aan Accolade en de aan die levering ten grondslag liggende koop, niet rechtsgeldig tot stand gekomen zijn;

met als gevolg dat Ludinga wordt veroordeeld tot (terug)betaling van de door Accolade betaalde koopprijs van € 4.846.630,- subsidiair tot terugbetaling van een bedrag van € 1.917.700,- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

Ludinga heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderddat Accolade wordt veroordeeld om mee te werken aan de levering door Ludinga aan Accolade van de onverdeelde helft van de vier bouwvlekken en alsdan mee te werken aan de ondertekening van de akte van levering, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder dat Accolade wordt veroordeeld tot voldoening van de koopsom ad € 3.822.700,- exclusief BTW, subsidiair dat Accolade wordt veroordeeld de overeenkomst na te komen door binnen 5 maanden na dit vonnis een ontvankelijke bouwvergunning aan te vragen voor de realisatie van de appartementen op in ieder geval één van de vier bouwvlekken en binnen 3 maanden na het verkrijgen van formele rechtskracht van deze bouwvergunning te beginnen met de bouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank heeft de vorderingen van Accolade afgewezen. Ten aanzien van de primaire grondslag overwoog de rechtbank dat als al sprake zou zijn geweest van ongeoorloofde staatssteun, zulks slechts de tussen de gemeente en Ludinga overeengekomen verkoopprijs raakt en niet de tussen de gemeente en Ludinga gesloten koopovereenkomst (althans de samenwerkingsovereenkomst) als geheel. Er is in dat geval hooguit sprake van partiële nietigheid van de koopovereenkomst (voor wat betreft de overeengekomen koopprijs) en een verplichting zijdens Ludinga om bij te betalen aan de gemeente, teneinde de gevolgen van de ongeoorloofde staatssteun ongedaan te maken. De titel van de overdracht van de grond door de gemeente aan Ludinga blijft voor het overige in stand. Dat heeft als consequentie dat Ludinga bevoegd was om de onverdeelde helft van de eigendom van de gronden vervolgens aan Accolade over te dragen.

De gestelde subsidiaire grondslag, gebaseerd op de door Accolade voorgestane uitleg van het verrekenbeding, heeft de rechtbank afgewezen omdat, wil er sprake zijn van toepasselijkheid van het verrekenbeding, daarvoor is vereist dat partijen in onderling overleg tot overeenstemming zijn gekomen om meer of minder dan 301 appartementen te ontwikkelen. Gesteld noch gebleken is echter dat er zodanig overleg is geweest, laat staan dat er daarin overeenstemming tussen partijen is bereikt over het ontwikkelen van meer of minder dan 301 appartementen, zodat reeds daarom het beroep op het verrekenbeding strandt.

De vordering in reconventie is door de rechtbank eveneens afgewezen. De primaire vordering van Ludinga ontbeert volgens de rechtbank een deugdelijke grondslag. Ludinga heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het bestuur van Accolade haar fiat heeft gegeven voor de medewerking aan de levering van de vier bouwvlekken aan haar, tegen betaling van het door Ludinga genoemde bedrag.

De subsidiaire vordering heeft de rechtbank afgewezen omdat Ludinga de vermeende op Accolade rustende bouwplicht onvoldoende heeft onderbouwd.

In principaal appel

Ludinga heeft bij memorie van grieven haar vordering gewijzigd. De vorderingen in appel zijn gebaseerd op de subsidiaire grondslag van haar vordering in eerste aanleg, namelijk dat Accolade de verplichting op zich heeft genomen tot de bouw van appartementen op de vier bouwvlekken en daarmee in gebreke is gebleven. Ludinga vordert in hoger beroep primair een verklaring voor recht dat Accolade is gehouden tot ontwikkeling en exploitatie en/of verkoop van de appartementen op de vier bouwvlekken en dat Accolade daarin toerekenbaar is tekortgeschoten.

Voorts vordert zij betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Subsidiair vordert Ludinga de nakoming van de verplichting tot ontwikkeling en exploitatie en/of verkoop van de appartementen op de vier bouwvlekken door Accolade, of straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor elke dag dat Accolade in gebreke blijft binnen vijf maanden na het arrest van het hof een ontvankelijke omgevingsvergunning aan te vragen en in gebreke blijft om binnen drie maanden na het verkrijgen van formele rechtskracht van deze omgevingsvergunning te beginnen met de bouw.

Meer subsidiair vordert Ludinga een verklaring voor recht dat Accolade onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ludinga, alsmede een verwijzing naar de schadestaat.

Tegen de eiswijziging als zodanig is geen bezwaar gemaakt door Accolade. Aangezien de eiswijziging op het processueel juiste tijdstip is gedaan en het hof ook ambtshalve geen gronden aanwezig acht om de eiswijziging niet toelaatbaar te verklaren, zal het hof verder rechtdoen op de bij memorie van grieven gewijzigde vordering van Ludinga.

in incidenteel appel

Accolade heeft in incidenteel appel de afwijzing van haar vorderingen in conventie aangevochten, daartoe stellende dat sprake was van ontoelaatbare staatssteun van de gemeente aan Ludinga waarbij Accolade het oordeel van de Europese Commissie heeft bestreden.

Ook Accolade heeft haar vorderingen in incidenteel appel gewijzigd en zij heeft in verband met deze vorderingen gevorderd om de gemeente als partij op te mogen roepen. Deze vordering heeft het hof bij arrest in incident van 27 september 2016 toegewezen. Accolade heeft vervolgens de gemeente als derde partij opgeroepen, op welke oproep de gemeente niet is verschenen.

Ter rolzitting van 8 augustus 2017 heeft Accolade haar incidentele appel ingetrokken.

Om die reden behoeft het hof niet inhoudelijk over het incidentele appel te oordelen, behoudens de door Ludinga verzochte kostenveroordeling. Op dat punt komt het hof bij de slotsom van dit arrest terug. Ook aan de oproep gericht aan de gemeente om partij te worden in het hoofdgeding is daarmee het belang komen te ontvallen.

Derhalve is nog slechts het principaal appel aan de orde.

Ludinga heeft twee grieven opgeworpen. De eerste grief vecht het oordeel van de rechtbank aan dat niet is komen vast te staan dat Accolade zich jegens Ludinga heeft verplicht om tot de bouw van appartementen op de vier bouwvlekken over te gaan.

De afspraken die partijen gemaakt hebben over hun samenwerking met betrekking tot de vier bouwvlekken waarvan zij ieder de onverdeelde helft in eigendom hebben verkregen, zijn niet op schrift gesteld in een uitgewerkt contract. De afspraken zijn (deels) neergelegd in de correspondentie, hiervoor aangeduid in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.10 en zijn deels mondeling gemaakt. De door het hof te beantwoorden vragen of Accolade (althans haar rechtsvoorgangster Arqin) zich jegens Ludinga verplicht heeft om de bouwvlekken daadwerkelijk te ontwikkelen door daar appartementen te bouwen en zo ja, binnen welke termijn, zijn vragen omtrent de precieze inhoud en het daaraan te verbinden rechtsgevolg van de gemaakte afspraken. Aangezien een contract ontbreekt, is het debat dat partijen hebben gevoerd hebben over de toepasselijke uitlegnorm (Haviltex of een van de varianten daarop met meer of minder betekenis voor de grammaticale uitleg) minder relevant. Voor zover bij de beantwoording van de kernvraag wat partijen nu precies zijn overeengekomen, de hiervoor aangeduide correspondentie een rol speelt, moet het hof wel beoordelen welke betekenis partijen over en weer, gelet op alle omstandigheden van het geval aan de correspondentie van hun wederpartij hebben mogen hechten.

Naast deze correspondentie en de onder 2.11 aangehaalde notariële akte van levering zijn ter beantwoording van de genoemde vragen ook van de belang de verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor bij het hof gehoorde getuigen, namelijk de partijgetuige [B] (bestuurder Ludinga), de heer [A] (adviseur voor Ludinga), [C] (destijds directeur Arqin), [H] (destijds directeur Arqin) en [I] (in 2007 directeur van de woningstichting Franeker, ook een rechtsvoorganger van Accolade).

De getuige [A] heeft verklaard:

"Met betrekking tot de gronden in Harlingen was ik voor meerdere partijen aan het werk (…) Ik sprak onder meer met [H] , toen directeur /bestuurder van Arqin. Bij de aankoop was ook [C] betrokken die toen hoofd afdeling ontwikkeling was. Op zeker moment is [C] directeur van Arqin geworden (…) Op een A4-tje [van 23 juni 2003, hof] zijn de basisafspraken gemaakt. (…) Over de feitelijke start van de bouw is geen concrete datum genoemd. Wel is een ontwikkelplan afgesproken en zou eind van het jaar de paal in de grond gaan. Dat was voor de bouw van de eerste van de vier fasen of zoveel fasen als de markt kon opnemen. Het totale plan betrof 301 eenheden, dat in 10 jaar ontwikkeld zou worden. De afspraken zijn over het eerste blok gemaakt. Als mij wordt gevraagd waarom de eerste paal de grond niet is ingegaan dan weet ik dat niet. In 2003 was de ontwikkeling buiten mijn gezichtsveld (…) In 2006 ben ik door Arqin benaderd. [I] was directeur. Hij heeft mij gevraagd of ik kon helpen bij het op gang krijgen van de betreffende ontwikkeling. (…) Ik heb in 2006 geen stukken gezien waaruit blijkt dat in dat jaar tussen Arqin en Ludinga nadere afspraken zijn gemaakt. Ik heb wel ervaren dat zowel [I] van Arqin als [B] van Ludinga ervanuit gingen dat er gebouwd ging worden."

[H] heeft verklaard:

"Door toedoen van [A] zijn wij in contact gekomen met Ludinga. Het kon interessant zijn een positie rond Harlingen in te nemen. Ik zelf ben niet bij de onderhandelingen betrokken geweest. (…)

Als u mij vraagt naar het doel van het contact met Ludinga en de plannen rond Harlingen dan zeg ik dat de bedoeling was de ontwikkeling van 300 woningen. In mijn tijd waren er nog geen vast omlijnde plannen hoe die ontwikkeling zou gaan. (…) Volgens de statuten was het werkgebied van Arqin beperkt tot Heerenveen. Hierdoor kon Arqin als zodanig niet aan de toekomstige ontwikkeling in Harlingen werken. Bij de eerste fusie, volgens mij in 2005, is de statutaire omschrijving verruimd. (…) In ieder geval tot 1 januari 2004 heeft Arqin geen besluit tot aankoop van gronden rond Harlingen genomen."

[C] heeft verklaard:

"Als u vraagt wat de gedachte van Arqin was om de onverdeelde helft van Ludinga met betrekking tot de gronden in Harlingen te verwerven dan zeg ik daarop dat Arqin strategische belang had om ook in de regio Leeuwarden/Westergo, waartoe ook Harlingen behoorde, een positie te verkrijgen. (...) De bedoeling was om op die gronden woningen te realiseren. Deze bedoeling hadden beide partijen. Voor Arqin geldt dat zij ook een concept had met zorg. De bedoeling was om na aankoop in 2004/2005 te komen tot ontwikkeling van het project. (…) Uitgangspunt was de start van de bouw in 2004. De bedoeling was om de gronden gezamenlijk (Arqin en Ludinga) te ontwikkelen. [A] is ook ingehuurd om daarin het voortouw te nemen. Arqin heeft ook het nodige in de organisatie gedaan. Daar bedoel ik mee de ontwikkeling van dat zorgconcept en de gesprekken met de architect. Als mij wordt gevraagd waarom niet met de ontwikkeling is gestart is dat moeilijk aan te geven. Dat is bijna speculatief. (…) als mij wordt gevraagd of de reden zou kunnen zijn dat Arqin er strategisch voor heeft gekozen om zich uit de regio Leeuwarden/Westergo terug te trekken dan zeg ik dat dat in 2004/2005 niet speelde Eerst later is de strategie wijziging gekomen. Dat is meer in 2008 en mogelijk zelfs later geweest."

De getuige [I] heeft verklaard:

"Ik ben er eerst bij betrokken begin 2007(…) Het gebied was in 4 vlekken verdeeld waarop, als ik mij goed herinner, in totaal 301 woningen (…) zou worden gebouwd. Voor mij werd er vooral gesteggeld over de vraag of het aantal woningen in de vlekken paste en of er niet woningen op zou moeten. Ik heb voor een pragmatische insteek gekozen. Per vlek zou er worden ontwikkeld waarbij het aantal woningen zo dicht mogelijk tegen het oorspronkelijke plan zou liggen. Deze insteek ging goed. Er is een gezamenlijk plan gemaakt en alles was klaar om met de bouw te starten. Dat is niet gebeurd. Er kwam bij Accolade een nieuwe Raad van Bestuur en die had een nieuwe visie. De focus moest worden gelegd op de thuisgebieden waarin men van oudsher actief was. Hierdoor vielen de plannen voor Harlingen en Leeuwarden af. (…) vermoedelijk is ergens in de periode van oktober 2007 tot/ januari 2008 het besluit genomen."

De partijgetuige [B] heeft verklaard:

"Begin 2004 zijn er afspraken gemaakt met Arqin over de start van de bouw van de appartementen. In 2004 zijn die afspraken gemaakt met [H] en [C] . Op een zeker moment heb ik de druk wat opgevoerd. Er is een bespreking geweest in 2004 , wanneer weet ik niet meer precies, waarbij [C] , [A] , makelaar [J] en ik aanwezig waren. Toen is de afspraak gemaakt over de start bouw van de appartement. (…) Later, in 2007 heb ik met de nieuwe directeur [I] de afspraak gemaakt dat de start bouw in 2007 zou plaatsvinden.(…)

Begin 2004 is al de harde afspraak gemaakt dat Arqin met de start bouw in 2004 zou beginnen. Die afspraak is in Heerenveen gemaakt op de bespreking van 13 februari 2004. Toen er niet werd gestart is in 2004/begin 2005 de bespreking in Harlingen geweest waarbij ook makelaar [J] aanwezig was. Op die bespreking heeft [C] uitdrukkelijk gezegd dat Arqin nu echt ging beginnen met de start bouw."

Het hof overweegt dat uit deze verklaringen volgt dat beide partijen de intentie hebben gehad dat Arqin op de woonvlekken bebouwing zou realiseren. Daarmee is evenwel niet gegeven dat Arqin zich jegens Ludinga heeft verplicht om de bebouwing te realiseren en in het verlengde daarvan, dat daarvoor - (mede) ten behoeve van Ludinga - een termijn is afgesproken waarbinnen deze bebouwing gerealiseerd zou moeten zijn. De enige getuige die heeft verklaard dat tussen partijen harde afspraken - in 2004 en 2005 - over de start van de bouw zijn gemaakt is de partijgetuige [B] , aan wiens verklaring in deze procedure slechts een beperkte bewijskracht toekomt. De getuigenverklaring van [B] bevat ook geen argumenten waarom er volgens hem tussen partijen harde afspraken zijn gemaakt over de verplichting tot bouwen. De verklaring van [B] en in het verlengde daarvan de vordering van Ludinga dat Arqin alle vier de bouwlocaties zou hebben moeten bebouwen, verdraagt zich niet goed met de e-mail van [B] van 25 november 2004, hiervoor aangehaald in rov. 2.10, waaruit blijkt dat [B] heeft aangedrongen op opname in het contract van de plicht van Arqin om, indien Arqin de bouwvlekken op enig moment zou willen verkopen, deze eerst aan Ludinga aan te bieden. Dat tussen partijen van meet af aan ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat Arqin de bouwvlekken niet zou bebouwen, volgt ook uit punt 10 van de brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004, geciteerd in rov 2.6. waarin Arqin zich verplicht om de betrokken gronden niet zonder meer door te verkopen. De aanbiedingsverplichting waaraan [B] in zijn genoemde mail refereerde, is ook in de leveringsakte van 2 juni 2005 terechtgekomen (zie hiervoor onder 2.11).

Voor zover in de stellingen van Ludinga en de verklaring van [B] besloten ligt dat partijen in 2004/2005 zijn overeengekomen dat Arqin tenminste één bouwvlek zou moeten bebouwen, is het hof van oordeel dat ook daarvoor de overgelegde stukken en de overige getuigenverklaringen onvoldoende steun bieden. Dat een dergelijke verplichting voor Accolade na 2005 wel is overeengekomen, volgt evenmin uit de door Ludinga bijgebrachte bewijsmiddelen.

Het hof merkt nog op dat de in eerste aanleg door Ludinga betrokken stelling - door de rechtbank verworpen - dat in 2010 tussen partijen een geldige nadere afspraak is gemaakt (zie hiervoor onder 2.14 tot en met 2.19), in hoger beroep geen rol meer speelt.

Het hof acht derhalve door Ludinga niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Accolade is tekort geschoten in een contractuele verplichting tot bebouwing van de vier bouwvlekken. Het hof merkt in dat verband nog op dat evenmin kan worden staande gehouden dat Accolade de (mede-eigendom van de) bouwvlekken te vroeg van de hand wil doen, nu zij deze gronden reeds dertien jaar in (mede-)eigendom heeft gehad.

Het hof passeert het aanbod van Ludinga om nader bewijs te leveren dat Accolade wel de verplichting op zich heeft genomen tot ontwikkeling van de appartementen, nu dat neerkomt op het nogmaals horen van de reeds gehoorde getuigen en Ludinga niet heeft aangegeven wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds verklaard hebben, terwijl Ludinga van de aanvullend te horen getuigen [K] en [L] zelf aangeeft dat deze niet bij het maken van afspraken tussen partijen aanwezig zijn geweest.

Grief 1 treft geen doel en de subsidiaire en de primaire vordering, die respectievelijk op nakoming van deze veronderstelde contractuele verplichting dan wel de omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding zijn gebaseerd, kunnen niet worden toegewezen.

De vordering uit onrechtmatige daad

De meer subsidiaire vordering is gegrond op onrechtmatige daad. Ludinga heeft ter onderbouwing van deze vordering gewezen op de arresten HR 24 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog) en HR 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1355 (Vissers Compaen). Volgens Ludinga volgt uit deze arresten dat Accolade, op straffe van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, haar handelingen moet afstemmen op de belangen van Ludinga.

Het hof overweegt dat deze invulling berust op een verkeerde lezing van genoemde arresten. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen.

Ludinga is evenwel geen derde partij maar contractspartij in de overeenkomst tussen Accolade en Ludinga zodat reeds daarop het beroep op deze arresten strandt. Behoudens de schending van de bouwverplichting - waarvan het hof het bestaan niet bewezen acht - heeft Ludinga ook geen andere redenen genoemd waarom Accolade onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Derhalve deelt de meer subsidiaire vordering het lot van de beide overige vorderingen.

De tweede grief is een zogeheten veeggrief en ontbeert zelfstandig belang. Deze grief behoeft geen verdere bespreking.

De slotsom

Beide grieven in principaal appel falen. Het hof zal het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigen en Ludinga in de kosten van het hoger beroep veroordelen, te begroten op 2 procespunten naar tarief II à 1.074,- per punt.

Het hof zal Accolade in de kosten van het incidenteel appel veroordelen, te begroten op 0,5 punt naar tarief VII à € 5.501,- per punt. Voorts dient Accolade ook de kosten van het incident te dragen, waarvan het hof het salaris vaststelt op 1 punt naar tarief II.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep,

in het principaal appel

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 4 juni 2014 voor zover in reconventie gewezen;

veroordeel Ludinga in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van Accolade te begroten op € 704,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

In het incidenteel appel

veroordeel Accolade in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van Ludinga te begroten op € 3.825,- aan salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

29 mei 2018.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidenteel vonnis van 16 november 2011 en de rolbeslissing van 21 december 2011 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, en het vonnis van 4 juni 2014 van de de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 8 juli 2014;

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidentele vordering ex art. 118 Rv alsmede conclusie van eis, tevens akte houdende wijziging van eis, in incidenteel appel (met producties);

- de conclusie van antwoord in incident ex art. 118 Rv.

Het hoger beroep van Ludinga heeft betrekking op het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in reconventie. De conclusie van de memorie van grieven in principaal appel strekt tot vernietiging van genoemd vonnis en tot het alsnog toewijzen van de reconventionele vorderingen van Ludinga, zoals gewijzigd in appel.

In incidenteel appel vordert Accolade toewijzing van haar in appel gewijzigde vorderingen. In het incident vordert Accolade dat het hof haar bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toestaat de gemeente Harlingen als partij op te roepen in de hoofdzaak in het incidenteel appel met veroordeling van de opgeroepene in de kosten van het incident.

Ludinga heeft in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van Accolade in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en daartoe de stukken overgelegd.

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

Met de rechtsvoorgangster van Accolade, de stichting Bouwcorporatie Heerenveen (hierna: Arqin), heeft Ludinga afspraken gemaakt over de gezamenlijke ontwikkeling van woonplan Ludinga. De afspraken zijn vastgelegd in een brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004.

De bouwlocaties van het woonplan heeft Ludinga op 2 juni 2005 van de gemeente Harlingen geleverd gekregen. Op dezelfde datum heeft Ludinga de onverdeelde helft van de bouwlocaties verkocht en geleverd aan Arqin.

Ludinga is in eerste aanleg door Accolade in rechte betrokken. De vorderingen van Accolade strekten, in het kort, tot vernietiging van de genoemde koopovereenkomst tussen partijen vanwege bedrog of dwaling dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling vanwege ongeoorloofde staatsteun en tot terugbetaling van de koopsom. Ludinga heeft een tegenvordering ingediend strekkende tot nakoming van de overeenkomst. Op vordering van Accolade heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 16 november 2011 toegestaan dat de gemeente Harlingen (hierna: de gemeente) als derde in de procedure in eerste aanleg in conventie is betrokken.

In haar eindvonnis van 4 juni 2014 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van Accolade tegen Ludinga en de gemeente afgewezen en Accolade in de hoofdzaak verwezen in de proceskosten van Ludinga en de gemeente. De reconventionele vorderingen van Ludinga tegen Accolade zijn door de rechtbank eveneens afgewezen, met veroordeling van Ludinga tot betaling van de proceskosten van Accolade.

Aan haar incidentele vordering legt Accolade ten grondslag (samengevat) dat zij er belang bij heeft dat de gemeente partij is in het geding in hoger beroep, omdat Accolade verklaringen voor recht vordert dat de overeenkomst(en) tussen Ludinga en de gemeente alsmede de daaruit voortvloeiende levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga nietig zijn omdat sprake is van onrechtmatige staatssteun. In eerste aanleg is geen beslissing genomen die jegens de gemeente gezag van gewijsde kan krijgen. In hoger beroep zou dat echter wel het geval kunnen zijn, zodat het volgens Accolade opportuun is om de gemeente ook in het hoger beroep op te roepen.

Ludinga heeft ter afwering van de incidentele vordering aangevoerd (samengevat) dat het niet mogelijk is om zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dezelfde derde op te roepen. Omdat de gemeente in eerste aanleg reeds partij was, en omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen Ludinga en de gemeente, had Accolade binnen de appeltermijn de gemeente in hoger beroep moeten dagvaarden. Dat Accolade dit heeft verzuimd, kan zij niet repareren met toepassing van art. 118 Rv. In verband met die processueel ondeelbare rechtsverhouding, roept Ludinga de exceptio plurium litis consortium in, waaraan Ludinga de conclusie verbindt dat Accolade niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, zowel in de hoofdzaak (het incidenteel appel) als in het incident. Nu Accolade heeft verzuimd om de gemeente in appel tijdig te dagvaarden, heeft het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014, waarvan beroep, gezag van gewijsde gekregen ten opzichte van de gemeente.

Ludinga meent kennelijk dat, omdat het geschil in eerste aanleg in conventie tussen andere partijen aanhangig was dan het geschil in reconventie, het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in conventie na ommekomst van de appeltermijn gezag van gewijsde heeft gekregen. Het hof overweegt hieromtrent dat het appel is ingeleid door de appeldagvaarding van Ludinga, waarbij zij opkomt tegen het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in reconventie. Dat de appeldagvaarding alleen is uitgebracht tegen Accolade, steunt kennelijk op de gedachte (van Ludinga) dat in het geschil in eerste aanleg in reconventie alleen Ludinga (als eiseres) en Accolade (als verweerster) partij waren. Hoe dit ook zij, feit is dat vanaf het uitbrengen van de appeldagvaarding het hoger beroep aanhangig is tussen Ludinga (als appellante) en Accolade (als geïntimeerde). Vervolgens heeft Accolade bij haar memorie van antwoord c.a. incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in conventie.

Met haar verweer dat Accolade de gemeente binnen de appeltermijn in hoger beroep in rechte had moeten betrekken, miskent Ludinga dat ingevolge art. 339 lid 3 Rv de gedaagde in hoger beroep incidenteel beroep kan instellen, zelfs na verloop van de appeltermijn en na berusting in het vonnis, en dat de wet geen voorschriften geeft voor de vorm waarin het incidenteel appel dient te worden ingesteld. Dat het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 in conventie tussen andere partijen (Accolade, Ludinga en de gemeente) is gewezen dan het vonnis in reconventie (Ludinga en Accolade), maakt dit niet anders. Ludinga miskent namelijk tevens dat - zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 27 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990: AB8149) - het niet in overeenstemming is met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. De Hoge Raad vervolgt:

"Aangenomen moet daarom worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft, en dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat het betreffende vonnis in de appeldagvaarding wordt aangeduid als te zijn gewezen tussen de ene partij 'als eiser' en de andere partij 'als gedaagde', noch ook doordat in het petitum van de dagvaarding slechts wordt gerefereerd aan hetgeen in het betreffende geding in (re)conventie wordt verlangd. Dat dergelijke formuleringen niet beslissend zijn, strookt ook met de omstandigheid dat de appeldagvaarding blijkens art. 343 lid 1 Rv niet de middelen behoeft uit te drukken, waarop het hoger beroep is gegrond, en

dat derhalve de appellant dan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Mede in dit licht dient de wederpartij er dan ook in beginsel van uit te gaan dat deze omlijning eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis, ook wanneer dit in conventie en reconventie is gewezen, grieven te richten, zoals de wederpartij ook zelf, naar reeds is aanvaard in HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, tegen elk onderdeel van dat vonnis in incidenteel hoger beroep grieven kan richten.

Het voorgaande sluit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarop in de memorie van grieven niet kan terugkomen. Daartoe is evenwel een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust, hetgeen haar overigens niet in haar voormelde bevoegdheid tot incidenteel appelleren beperkt.

Een en ander geldt ongeacht of in het concrete geval tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, behalve de hiervoor bedoelde processuele band, daadwerkelijk ook de samenhang in materieel opzicht bestaat, waarvan hiervoor werd overwogen dat hij vaak aanwezig is. Het al of niet bestaan van een zodanige samenhang - waarvan het vaak voorkomen mede een rechtvaardiging voor de hiervoor weergegeven regels vormt - is wegens de uiteenlopende aard van deze samenhang en de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt om in dit verband als een afzonderlijke maatstaf te worden gehanteerd."

Uit voorgaande overwegingen volgt dat het hoger beroep dat is ingeleid door de door Ludinga uitgebrachte appeldagvaarding, van aanvang af in beginsel betrekking heeft op het gehele eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014, zowel gewezen in conventie als in reconventie. Nu bij de nadere omlijning van het hoger beroep, waarvan met name genoemd de memorie van antwoord c.a. van Accolade, blijkt dat een zinvolle beoordeling van het hoger beroep niet mogelijk is zonder daarbij een derde partij (de gemeente) te betrekken, de gemeente nog geen partij is in het geding in hoger beroep en alleen door oproeping alsnog partij kan worden, is er geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de gemeente alsnog in het geding wordt opgeroepen. Accolade stelt in dit verband terecht dat zij er belang bij heeft dat de gemeente partij is in het geding, omdat Accolade verklaringen voor recht vordert dat de overeenkomst(en) tussen Ludinga en de gemeente alsmede de daaruit voortvloeiende levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga nietig zijn. Ingevolge art. 3:51 BW wordt een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling immers ingesteld tegen allen die partij zijn bij die rechtshandeling. In zoverre bestaat dan ook een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen Ludinga en de gemeente, zoals Ludinga terecht heeft onderkend, die ertoe noopt dat de gemeente als partij wordt opgeroepen in het geding.

De incidentele vordering van Accolade zal dan ook op na te melden wijze worden toegewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident ex art. 118 Rv

staat toe dat de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Harlingen, zetelend aan de Noorderhaven 86, 8861 AP te Harlingen, door Accolade tegen de rolzitting van 1 november 2016 als partij wordt opgeroepen in de hoofdzaak;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 1 november 2016 voor memorie van antwoord in incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.