Rb. Noord-Nederland, 04-06-2014, nr. C/17/110054 / HA ZA 11-75

Ludinga VG houdt zich bezig met projectontwikkeling. Accolade is een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet die zich uitsluitend bezighoudt met volkshuisvesting.

Ludinga VG heeft van de gemeente een viertal zogenaamde bouwvlekken nabij de Achlumerdijk te Harlingen gekocht, die zij op 2 juni 2005 geleverd heeft gekregen. De vier bouwvlekken zijn 25.800 m² groot. De koopprijs van de bouwvlekken was € 793.170,00 exclusief BTW, en inclusief rente, plankosten en bijdrage bovenwijkse voorzieningen (zie ook r.o. 2.6.). Diezelfde dag is de onverdeelde helft van deze vier bouwvlekken in eigendom geleverd aan Arqin, de rechtsvoorganger van Accolade, tegen een koopprijs van € 3.822.700,00, vermeerderd met een bedrag aan rente van € 250.098,84 vanaf 1 mei 2004 tot en met 2 juni 2005, derhalve € 4.072.798,84.

De tussen de gemeente en Ludinga VG opgemaakte notariële akte van levering van 2 juni 2005 luidt, voor zover van belang:

"Verkoper is met koper een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (op 8 oktober 2004, toevoeging rechtbank), uit welke samenwerkingsovereenkomst voortvloeit dat verkoper aan koper heeft verkocht (…).

(…)

Het inzake deze transactie totaal te betalen bedrag bedraagt (…) € 793.170,00 (…), zoals nader is uitgewerkt op het aan deze akte gehechte overzicht, opgemaakt door GCM Adviesbureau B.V., gedateerd vijfentwintig mei tweeduizend vier (zie 2.6, toevoeging rechtbank) (…)"

De tussen de gemeente en Ludinga VG op 8 oktober 2004 ondertekende samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

"Considerans

Overwegende dat

(…)

2. Partijen inzake de (stedenbouwkundige) planvorming gezamenlijk overleg hebben gevoerd (…) hetgeen geresulteerd heeft in:

(…)

2. het bestemmingsplan inclusief beeldkwaliteitsplan (Gemeente Harlingen 99-19-07 / 30-06-04 Bestemmingsplan Harlingen - Ludinga).

Doel van de overeenkomst

(…) Uitgangspunt daarbij is dat de grondexploitatie zal plaatsvinden door en voor rekening en risico van Ludinga Vastgoed B.V. (…)

(…)

4. Grondinbreng

(…)

1b. Voor de bij de gemeente in eigendom zijnde registergoederen genoemd in lid 1a bedraagt de koopsom € 3.811.754,-- (…).

(…)

1.c. Betaling van de in lid 1b bedoelde bedragen zal plaatsvinden conform hetgeen is vastgelegd in verslag 2001.04V6, V7 en V8 en wel naar gelang bouwrijpe grond aan de uiteindelijke kopers juridisch in eigendom wordt overgedragen en door deze kopers wordt betaald (betaling alzo op basis van eindafname eindproduct) (…)

(…)

II. Ludinga Vastgoed B.V. vergoedt de gemeente een rente van zes procent (6%) over de koopsom dan wel het restant daarvan te rekenen vanaf één januari 2002.

Bovendien zal Ludinga Vastgoed B.V. (naast gemelde koopsom en rente) een toeslag aan de gemeente vergoeden (bijdrage bovenwijks) over het brutoplangebied. Dit bedrag wordt vastgesteld op € 2.541.169,- (…)

(…)

III. (…)

b. Partijen zullen streven naar navolgende verhouding: 10% sociale woningbouw, 30% woningbouwkavels (…) en 60% wordt kleinschalig ontwikkeld.

(…)

6. Gemeente

De gemeente zal de benodigde planologische procedure(s) voeren, en zorg dragen voor de benodigde vergunningen. Qua contingentering zal de gemeente in haar beleid aansluiten op de ontwikkeling van Ludinga, zij zal met de middelen die haar ter beschikking staan, voorkomen dat er strijdigheden, c.q markttechnische conflicten ontstaan tussen de ontwikkeling van Ludinga en eventuele andere ontwikkelingen binnen de grenzen van de gemeente Harlingen. (…)

(…)

8. Openbaar gebied

Elk gedeelte van het plangebied, dat niet bestaat uit uitgeefbare bouwkavels voor bebouwing, wordt aangemerkt als openbaar gebied. Zodra in enige fase van het plangebied de werkzaamheden tot bouw- en woonrijp maken zijn voltooid dient het betreffende gedeelte van het openbaar gebied door Ludinga Vastgoed B.V. om niet te worden opgeleverd aan de gemeente (…).

(…)

12. Planschade

Ludinga Vastgoed B.V. zal de door de gemeente bepaalde planschade betalen (…)

13. Sportvoorzieningen

(...)

14. Kwaliteit grond

- De gronden worden schoon geleverd, dat wil zeggen geschikt voor het doel en vrij van alle verontreinigingen die dit doel beperken of onmogelijk maken. (…)"

Het hiervoor bedoelde besprekingsverslag 2001.04V8 luidt, voor zover hier van belang:

"Tijdens het overleg op 21 maart 2002, zijn de volgende punten behandeld, en zijn de daaraan gekoppelde afspraken gemaakt:

Ten aanzien van de financiën wordt het volgende, aanvullend op, c.q. ter vervanging van hetgeen in voorgaande overleg besproken is, afgesproken:

 Ludinga BV koopt de gronden van de gemeente voor een bedrag van € 3.811.754,00 (ƒ 8.400.000). (…)"

Bedoelde bedragen van € 3.811.754,00 en € 793.170,00 waren al eerder in een overzicht van het door Ludinga VG ingeschakelde adviesbureau G.C.M. Adviesbureau B.V. van 25 mei 2004 vermeld. Dit overzicht luidt:

"Onderwerp: Formule betaling grond en bovenwijks aan gemeente.

Berekening te betalen bij eerste grondtransactie, 4 locaties in parkgebied

Basis formule:

In de overeenkomst en de daaraan gekoppelde verslagen is de volgende afspraak gemaakt:

Betalen naar rato van uitgifte

(oppervlakte verkochte kavel, gedeeld door de totale oppervlakte uitgeefbaar)* keer (gesommeerde alle nog aan de gemeente te betalen kosten en vergoedingen).

Voor het eerste deel van de breuk is de totale oppervlakte van het uitgeefbare gebied in het bestemmingsplan berekend in september 2003. Met het toenmalige inzicht ca 213.000 m2 stadsuitleg en ca. 25.800 m2 in het park. De totale oppervlakte uitgeefbaar bedraagt daarmee ca. 238.800 m2. Bij de verdere uitwerking zal dit kunnen veranderen. Voorgesteld wordt als rekeneenheid 238.000m2 te nemen. (…).

Het tweede deel van de breuk, de gesommeerde kosten aan de gemeente te betalen:

1. koopsom grond € 3.811.754,--

2. 6% rente over de koopsom, te bepalen per transactie €

3. plankosten gemeente (nog te verifiëren) € 385.714,--

4. Bijdrage bovenwijks totaal plangebied € 2.541.169,--

Berekening aankoop parkgebied

Koopsom betreft 25.800/238.000 = 0,108403

1. koopsom grond 25.800/238.000 = 0,108403*€ 3.811.754 € 413.207,00

2. rente 1 jan 2002 tot 1 juni 2004 over koopsom (deel parkgebied)

= € 62.679,00

3. bijdrage plankosten 0,108403*385.714,-- € 41.813,00

4. bijdrage bovenwijks 0,108403*€ 2.541.169,-- € 275.471,00

-----------------

Totaal te betalen bij grondtransactie parkgebied € 793.170,00

De overeenkomst tussen Ludinga VG en (de rechtsvoorganger van) Accolade is neergelegd in de brief van 2 februari 2004 van (de rechtsvoorganger van) Accolade aan Ludinga VG, de door (de rechtsvoorganger van) Accolade en Ludinga VG op 6 juli 2004 ondertekende aanvullende overeenkomst en de op 9 juli 2003 door (de rechtsvoorganger van) Accolade en Ludinga VG ondertekende brief van 23 juni 2003 van G.C.M Adviesbureau B.V. aan (de rechtsvoorganger van) Accolade.

De brief van G.C.M. Adviesbureau B.V. van 23 juni 2003 aan (de rechtsvoorganger van) Accolade luidt, voor zover hier van belang:

"De concrete vraag, die uiteindelijk op basis van voorgaand weergegeven informatie aan u gesteld werd, luidt: is Arqin bereid om risicodragend het getoonde woon-zorg complex in het plan Ludinga Harlingen te ontwikkelen en te exploiteren tegen nader overeen te komen voorwaarden met Ludinga Vastgoed BV?

U hebt in het telefoongesprek op 19 juni 2003 met Dhr. [A] aangegeven dat u 'in principe' voornemens bent de genoemde locatie in ontwikkeling te nemen. (…) Daarbij worden door u de volgende kanttekeningen gemaakt: (…) Voor de grondquote onder de appartementen wordt uitgegaan van een marktconforme prijs. "

Bedoelde brief van 2 februari 2004 luidt, voor zover hier van belang:

"1. Het betreft hier vier bouwvlekken in het parkgebied in het bestemmingsplan Ludinga te Harlingen welke aan partijen voldoende bekend zijn.

2. Op deze vlekken is een volumestudie gemaakt door Architectenbureau Van den Berg te [plaats]. Het totaal aantal appartementen van deze volumestudie is 301 stuks. De appartementen zullen door Arqin (bedoelde rechtsvoorganger van Accolade, toevoeging rechtbank) worden ontwikkeld en door Arqin worden geëxploiteerd of worden verkocht.

3. De eigendom van de grond zal in eerste instantie door Arqin en Ludinga Vastgoed BV gezamenlijk worden genomen in de verhouding 50/50. (…) Een alternatieve mogelijkheid is dat Arqin de onverdeelde helft van de gronden juridisch in eigendom verwerft.

4. De koopsom van het 50% primaire belang dat Arqin zal verwerven bedraagt Euro 25.400,00 x 301 x 50% exclusief BTW. Voorwaarde daarbij is wel, dat er ook daadwerkelijk 301 appartementen van voldoende kwaliteit (circa 100 m2) ontwikkeld kunnen worden. Betaling zal geschieden direct nadat partijen op basis van bovenstaand weergegeven eigendomsverhouding de optimale fiscale vorm hebben vastgelegd. Streven is dat dit deel van de koopsom door Arqin uiterlijk 1 mei 2004 wordt betaald.

(…)

8. Arqin stelt als voorwaarde dat [B] bij de gehele ontwikkeling betrokken zal blijven voor de commerciële aspecten en de marketing. [B] gaat hiermee akkoord. Dit op normale en vooraf overeen te komen condities. Niet zijnde een persoonlijke honorering.

9. Zodra één bouwvlek geheel of deels in ontwikkeling zal worden genomen, zal Arqin voor deze bouwvlek het gehele juridische eigendom verwerven en het resterende 50% deel van Ludinga Vastgoed BV van deze bouwvlek aankopen en zal er voor deze vlek worden afgerekend.

10. Arqin verplicht zich zelf te ontwikkelen en de gronden niet zonder meer door te verkopen (…) "

De aanvullende overeenkomst van 6 juli 2004 luidt, voor zover hier van belang:

"Overwegende dat:

Komen partij als volgt overeen:

(…)

- Vanaf 1 mei 2004 tot de dag van betaling zal partij A, aan partij B. een rente van 6% per jaar zijn verschuldigd over de overeengekomen koopsom. De verschuldigde rente zal worden voldaan tegelijkertijd met de betaling van de koopsom bij het notarieel transport van de vier bouwvlekken. (Het rentepercentage van 6 is hetzelfde percentage dat de gemeente Harlingen aan partij B in rekening brengt over nog niet betaalde gelden)."

Op 30 juni 2004 is het Bestemmingsplan Harlingen-Ludinga vastgesteld. Het bestemmingsplan is door Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân goedgekeurd bij besluit van 21 december 2004.

In de inleiding van dit bestemmingsplan is vermeld, voor zover hier van belang:

"Uitgangspunt in het Woonplan is, dat er in de periode 2000-2010 op de uitbreidingslocaties van Harlingen in totaal 455 woningen gerealiseerd zullen worden. Van dit aantal kunnen in de periode 2001-2010 400 woningen in de uitbreidingslocatie Ludinga gerealiseerd worden. (…) De eerste fase van Ludinga zal in het onderhavige bestemmingsplan worden inbestemd. Deze fase bestaat uit twee deelgebieden, het sportveldengebied/woongebied in het noordwesten en een woongebied in het midden van het plangebied (…). In deze fase zullen circa 330 woningen gerealiseerd worden in vijf jaar vanaf 2004. Het woongebied in de tweede fase is onder een nader uit te werken bestemming gebracht (artikel 11 WRO) en wordt na de aanleg van fase 1, als zodanig ontwikkeld. (…)

Hoofdstuk 2 van het bestemmingsplan omvat het beleidskader. Onder 2.2. is het gemeentelijk beleid neergelegd, waaronder:

“In totaal kunnen in de fasen I en II tezamen circa 400 woningen gerealiseerd worden. Bij een gemiddelde productie van gemiddeld 65 woningen per jaar in het plan Ludinga, kan Harlingen met de ontwikkeling van Ludinga de komende 6 jaar (2004 tot 2010) in haar uitbreidingsbehoefte voorzien. De provincie gaat uit van het concreet bestemmen tot maximaal 5 jaar en de rest door middel van artikel 11. In het onderhavige plan heeft deze uitgangssituatie geresulteerd in het concreet bestemmen van circa 330 woningen (5/6 keer 400) in de eerste fase. Na de realisatie van de eerste fase zullen de resterende woningen in de tweede fase door middel van een nader uit te werken bestemming gebouwd worden."

Bij e-mailbericht van 4 november 2004 heeft Ludinga VG aan [A] (G.C.M. Adviesbureau B.V.) laten weten, voor zover hier van belang:

"Gezien het voorgaande wil ik van te voren een royaal reklamebord laten plaatsen met hierop vermeld de realisatie van het bestemmingsplan. Op dit bord zal worden vermeld dat er circa 400 woningen worden gerealiseerd, circa 100 vrije bouwkavels en circa …. appartementen, zowel in koop als huur."

De tussen de Ludinga VG en (de rechtsvoorganger van) Accolade opgemaakte notariële akte van levering van 2 juni 2005 luidt, voor zover van belang:

"De koopprijs bedraagt (…) € 3.822.700,00 (…) te vermeerderen met een rente van zes procent (…) gerekend vanaf één mei 2004 tot en met heden zijnde een bedrag groot (…) € 250.098,84 (…) welke koopsom en rentevergoeding worden vermeerderd met negentien procent omzetbelasting ofwel (…) € 773.831,77 (…), alzo voor een totale koopprijs van (…) € 4.846.630,61 (…)

VERREKENING

De gemelde koopprijs is gebaseerd op de bouw van driehonderd één appartementen, met ieder een waarde voor de ondergrond van (…) € 25.400,00 (..). Indien partijen in onderling overleg tot overeenstemming komen om meer of minder dan (…) 301 (..) appartementen zullen ontwikkelen zal de koopprijs per meer of minder ontwikkeld appartement voor de koper worden vermeerderd casu quo verminderd met een bedrag van (…) € 12.700,00. (…)"

Over het verrekenbeding zoals dat is opgenomen in de tussen de Ludinga VG en (de rechtsvoorganger van) Accolade opgemaakte akte van levering van 2 juni 2005 (zie hiervoor sub 2.10.), is tussen partijen als volgt gecorrespondeerd:

Ludinga VG heeft (de rechtsvoorganger van) Accolade bij brief van 19 mei 2005 laten weten:

"Over een eventuele wijziging van het aantal appartementen dient tussen partijen overeenstemming te bestaan. (…) U bevestigt hierbij nog eens dat er tussen partijen overeenstemming dient te bestaan indien er meer of minder appartementen worden gerealiseerd."

De rechtsvoorganger van) Accolade heeft Ludinga BV bij brief van 23 mei 2005 als volgt bericht:

"Onder instandhouding van de basisafspraken de dato 2 februari 2004 zijn we met u van mening, dat, om de verrekening te effectueren, partijen overeenstemming moeten hebben over een gewijzigd aantal."

Op 9 juni 2005 heeft [C] in opdracht van Accolade een rapport "Stand van zaken Ludinga" opgemaakt. Dit rapport luidt, voor zover hier van belang:

"De bovenstaande analyse van het dossier (gehouden tegen gebruikelijk in samenwerkingen gemaakte afspraken) maakt duidelijk wat de heer [B] eigenlijk zelf ook bevestigt: aan Arqin is een grondpositie gegeven, die Arqin verder volledig zelf moet invullen. Ludinga Vastgoed is geen medeontwikkelaar en is ook geen "intermediair" tussen de gemeente en Arqin.

Ludinga Vastgoed heeft naar het zich laat aanzien op zich op de korte termijn ook geen eigen belang of positie om Arqin tot actie te dwingen. Een en ander laat echter wel onverlet, dat duidelijk is dat de aankoop van de grondpositie is geschied onder de (juridisch relevante) aanname dat op enig moment tot ontwikkeling zal worden overgegaan.

Welbeschouwd is het grootste risico, dat Ludinga Vastgoed op termijn steeds meer gaat aandringen op overdracht van de tweede eigendomshelft, niet omdat hij de ontwikkeling van woningbouw daarop wil aanjagen, maar omdat hij wil cashen. Ook al zijn dergelijke afspraken niet duidelijk in de tijd gezet, het enkele verloop van tijd zal zijn positie daarin natuurlijk wel versterken. Want zoals gezegd, dat er op enig moment zal worden ontwikkeld, is toch wel de onderlegger geweest van de gedeelde grondpositie."

Bij e-mailbericht van 18 maart 2010 heeft (de advocaat van) Ludinga VG aan makelaar [D] ([D] Bedrijfsmakelaars) bericht, voor zover hier van belang:

"Op donderdag, 11 maart jl. bespraken wij op mijn kantoor de mogelijkheid om in der minne een oplossing te vinden met betrekking tot de ontwikkeling van een viertal bouwvlekken en het plangebied Ludinga te Harlingen, waarvan zowel Accolade als cliënte de onverdeelde helft in eigendom heeft.

Accolade heeft in dit verband, naar ik begreep, het volgende voorstel op tafel gelegd.

1. Aankoop van de onverdeelde helft, thans nog in eigendom bij cliënte voor de prijs van € 3.822.700,--.

2. Rentevergoeding (…)

3. Cliënte onthoudt zich van het maken van bezwaar of het aanwenden van welk rechtsmiddel dan ook tegen bebouwing van de bouwvlekken (…)

4. De onder 1 tot en met 3 vermelde punten behoeven de goedkeuring van de raad van bestuur van Accolade, waarmede een termijn is gemoeid van plm. 6 weken.

Het hiervoor omschreven voorstel heb ik inmiddels aan cliënte voorgelegd. Haar reactie is de volgende.

ad 1.

Deze prijs, die correspondeert met de waarde van de betreffende onverdeelde helft, is wat cliënte betreft akkoord.

(…)"

Op 12 mei 2010 heeft Ludinga VG aan makelaar [D] een concept-overeenkomst gestuurd waarin het (zie 2.13) in het e-mailbericht van 18 maart 2010 vermelde is opgenomen.

Bij brief van 14 juni 2010 heeft de bestuurder van Accolade, [E], aan Ludinga VG bericht, voor zover hier van belang:

"Wij hebben binnen de directie van Accolade een verkennend gesprek gehad over de voorstellen m.b.t. Ludinga, zoals deze nu op tafel liggen. Het moet - ook voor de heer [B] - duidelijk zijn, dat woningcorporaties in deze tijd buitengewoon zorgvuldig om moeten gaan met vastgoedtransacties. (…) Dat betekent dat binnen Accolade wij doordacht de voorstellen en alternatieve scenario's willen doornemen en de grondpositie met de leden van de Raad van Commissarissen moeten bespreken. Dat doen wij niet om onnodig te vertragen - want daar heeft Accolade helemaal geen belang bij - maar wel om een goed en zorgvuldig afgewogen besluit te kunnen nemen (…).

Omdat destijds ten tijde van de aankoop uitgegaan is van een heel ander scenario heeft Accolade tijd nodig om dit voor te bereiden om aan de Raad van Commissarissen te presenteren. Gezien de Raad van Commissarissen pas begin september bijeen komt hebben wij minimaal tot die tijd nodig om tot een standpunt te kunnen komen."

Bij brief van 5 augustus 2010 heeft [E] voornoemd aan Ludinga VG bericht, voor zover van belang:

"In verband met de reeds lang lopende correspondentie ter zake van de vier u bekende percelen grond te Harlingen, waarvan wij gezamenlijk eigenaar zijn, bericht ik u als volgt. Om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen benadruk ik dat alleen ik als bestuurder bevoegd ben Stichting Accolade te vertegenwoordigen, en dat er over de Ludinga locatie geen afspraken kunnen worden gemaakt die Stichting Accolade binden, als deze niet schriftelijk en integraal worden vastgelegd en ik die afspraken heb ondertekend.

Feitelijk verricht de heer [F] voorbereidende handelingen bij dit project voor ons, maar hij is dus niet bevoegd rechtshandelingen te verrichten namens Stichting Accolade. Hetzelfde geldt voor mevrouw [D] van Makelaardij [D].(…) ".

Bij brief van 27 september 2010 heeft (de advocaat van) Ludinga VG aan Accolade bericht, voor zover hier van belang:

"Na veelvuldig overleg tussen u en cliënte (…) is - behoudens instemming van uw Raad van Commissarissen - overeenstemming bereikt over de aankoop door u van de aan cliënte in eigendom toebehorende onverdeelde helft van een viertal bouwvlekken in het plangebied Ludinga te Harlingen, u genoegzaam bekend, een en ander onder de voorwaarden en bedingen als verwoord in de u gezonden concept-overeenkomst, welke de resultante vormt van de afspraken op 11 maart 2010 gemaakt tussen cliënte enerzijds en de heren mr. Deckers en [F] en mevrouw [D] anderzijds."

Op 22 november 2010 heeft [A] (G.C.M. Adviesbureau B.V.), een schriftelijke verklaring afgelegd, die voor zover van belang als volgt luidt:

"Als directeur van G.C.M. Adviesbureau BV ben ik in opdracht van Ludinga Vastgoed BV betrokken geweest bij de aankoop door Ludinga Vastgoed BV van een viertal zgn. bouwvlekken in het plangebied Ludinga te Harlingen en de doorverkoop aan-, en de voorgenomen ontwikkeling ervan door Accolade te Heerenveen (toenmalig Arqin geheten).

De prijs die door de gemeente Harlingen aan Ludinga Vastgoed B.V. is bedongen, is gebaseerd op een prijs per m2 ondermeer rekening houdend met de investeringen van Ludinga Vastgoed BV ten behoeve van de ontwikkeling in het totale grondexploitatie gebied. Deze afspraken zijn vastgelegd in de overeenkomst tussen gemeente Harlingen en Ludinga Vastgoed BV. De als bijlage toegevoegde berekening (zie 2.6., toevoeging rechtbank) is het resultaat van deze overeenkomst. De afhandeling van deze (eerste) grondtransactie is opgesteld in nauw overleg met de verantwoordelijke ambtenaren van de gemeente, de heren [G] en [H].

Met Arqin, nu Accolade, is een prijs, op haar voorstel, overeengekomen op basis van een grondquote van € 25.400,-- per appartement. Deze prijs werd door Arqin op dat moment als marktconform beschouwd. (marktconform, mede doordat zowel bestemmingsplan als situering nabij het ziekenhuis, wonen met 24 uurzorg aangeboden kon worden. In dat kader zijn door Accolade contacten gelegd met de betreffende zorggroep). Beoogd is dat op de vier bouwvlekken 301 appartementen worden gerealiseerd. Dit aantal volgde uit een volume studie die, door derden, in opdracht van Ludinga, is opgesteld. Arqin, (nu Accolade) heeft met de aankoop mede ingestemd met deze volume studie.

Na de grondtransactie is door Arqin (nu Accolade) een ontwikkeling opgestart. Daar was ik niet bij betrokken. In 2007 is een tweede ontwikkeling poging gedaan. Daarbij ben ik door zowel Accolade als Ludinga gevraagd te adviseren om het project los te trekken. Dit heeft niet geleid tot een opdracht voor GCM Adviesbureau. De ontwikkeling is, voor wat betreft mijn waarneming, na een ingrijpende reorganisatie verandering bij Accolade, gestopt."

Bij brief van 16 december 2010 heeft makelaar [I] ([I] Makelaars en Adviseurs) Ludinga VG als volgt bericht, voor zover hier van belang:

"U heeft ondergetekende opdracht gegeven gegevens aan te leveren waaruit men kan opmaken wat reële en gemiddelde grondprijzen zijn van (agrarische) gronden welke worden aangewend voor bestemmingsplan wijziging t.b.v. staduitbreiding in de periode rond 2002.

(…)

Ten behoeve van woningbouw:

27 augustus 1999 (…) aan gemeente Leeuwarden (…) ƒ 25,= / m2 (…)

27 augustus 2001 (…) aan de gemeente Leeuwarden (…) ƒ 35,= / m2 (…)

28 mei 2002 (…) aan de gemeente Leeuwarden (…) € 15,56 / m2 (…)

08 december 2003 (…) aan de gemeente Leeuwarden (…) € 20,47 /m2 (…)"

In opdracht van Ludinga VG heeft [J] RT ([K] Taxaties) de waarde van de vier bouwvlekken getaxeerd. Het daarvan op 28 januari 2011 opgemaakte rapport bevat de navolgende conclusie:

“Op grond van het vorenstaande kan worden geoordeeld dat de gemeente Harlingen en Ludinga Vastgoed B.V. als redelijke verkoper en koper hebben gehandeld en dat de overeengekomen koopprijs van € 15,88 p/m², prijspeil 1 januari 2002 zeer zeker binnen een marktconforme bandbreedte ligt, zelfs eerder aan de bovenkant dan aan de onderkant van de bandbreedte."

Accolade heeft Fakton B.V. gevraagd om de tussen de gemeente en Ludinga VG overeengekomen grondprijs met bijbehorende voorwaarden conform de inzichten van 2004 te beoordelen op marktconformiteit. Fakton B.V. waardeert de grond op € 24,31/m². Het daarvan op 25 juli 2011 opgemaakte rapport luidt, voor zover hier van belang:

op bladzijde 21

"Op basis van de beschreven uitgangspunten bedragen de grondproductiekosten circa € 11,4 miljoen en bedragen de uitgifteopbrengsten (grondwaarde) circa € 19,5 miljoen. Beide bedragen zijn netto per 1-1-2004. Het saldo van de grondontwikkelingskosten en de uitgifteopbrengsten geeft aan wat per 1-1-2004 maximaal voor de grond betaald kan worden, wat resulteert in een bedrag van € 8,2 miljoen.

Hiermee komt de waarde van het gehele bestemmingsplangebied van circa 33,5 hectare op € 24,31 per m² kaveloppervlak. Omgeslagen naar het deel wat centraal staat in deze taxatie, te weten de gronden van de gemeente Harlingen in het bestemmingsplan Harlingen Ludinga, welke een omvang heeft van 238.000 m², bedraagt de waarde van de door de gemeente te verkopen grond per 1-1-2004 € 5,8 miljoen."

In opdacht van Accolade heeft Fakton B.V. een reactie gegeven op de door Ludinga VG aangedragen referentietransacties. De daarvan op 25 juli 2011 opgemaakte notitie luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

Door [K] en [I].nl is een aantal referentietransacties aangedragen, welke in hun beleving de overeengekomen grondprijs tussen de gemeente Harlingen en Ludinga Vastgoed als marktconform kwalificeert.

Hier zijn wij het stellig niet mee eens en om de volgende redenen:

1. Het betreft gronden waar nog geen bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden en waar het nog vele jaren kan duren, voordat er een dergelijke wijziging plaatsvindt;

2. Het betreft gronden, die mogelijk meer oppervlakte omvatten dan strikt noodzakelijk is. Dit is zo goed als onvermijdelijk, omdat een agrariër meestal alleen zijn gehele bezit wenst te verkopen. Tevens geldt dat het voor de koper onzeker is hoe de toekomstige plangrenzen zijn. Het gevolg is dat ruim wordt ingekocht;

3. Het gaat om transacties waar de gemeente koper is en niet een projectontwikkelaar.

(…)

Het laatste belangrijke verschil is het type partij. Het betreft de transacties tussen hoofdzakelijk agrariërs/grootgrondbezitters en de gemeenten. Op het moment dat een projectontwikkelaar deze ruwe gronden koopt, zonder dat het zeker is of er een wijziging van het bestemmingsplan naar wonen komt, is deze ontwikkelaar vaak geneigd meer te betalen dan een gemeente. Met het verkrijgen van een grondpositie verkrijgt een ontwikkelaar een stevige positie in de toekomstige ontwikkeling. Ze stelt toekomstige bouwproductie veilig en hiermee de omzet en winst. Vanuit dit hogere belang is een ontwikkelaar bereid om meer te betalen voor de grond.

(…)

Concluderend kunnen wij stellen dat al de aangedragen referentieobjecten niet vergelijkbaar zijn met de situatie rondom de gemeente Harlingen en Ludinga Vastgoed. Voornaamste verschillen:

- De referenties betreffen transacties tussen de gemeente en de eigenaren van de agrarische gronden;

- Bestemmingsplanwijziging heeft niet plaatsgevonden en valt bovendien niet op korte termijn te verwachten. Bij de aangedragen transacties is pas na ruim 10 jaar een voorbereidingsbesluit. De daadwerkelijke bestemmingswijziging vindt pas ca. 12 tot 13 jaar na dato plaats;

- De oppervlakte van het verworven gebied is groter dan het ontwikkelgebied. Dit komt door onzekerheid over de exacte plangrenzen en doordat de eigenaar alleen het geheel wil verkopen en niet een deel.

(…) Daar waar de onzekerheden bij de referenties nog groot zijn, is dat niet het geval bij het plan Ludinga. Ludinga Vastgoed had de zekerheid van de bestemmingswijziging. In het onwaarschijnlijke geval dat planontwikkeling alsnog geen doorgang kon vinden, compenseert de gemeente Harlingen Ludinga Vastgoed (zie artikel 4II.a. van de SOK). "

In opdracht van Ludinga VG heeft adviesbureau Tauw het rapport van Fakton BV beoordeeld. Adviesbureau Tauw heeft de aannamen en uitkomsten in het rapport van Fakton BV getoetst in relatie tot de samenwerkingsovereenkomst. Adviesbureau Tauw maakt in haar rapport van 20 februari 2012 onderscheid in door haar geconstateerde omissies in het rapport van Fakton BV (hoofdstuk 3) en in overige punten, zijnde beoordelingen van adviesbureau Tauw op grond van haar ervaring en expertise van de aannamen en uitgangspunten in de rapportage van Fakton BV (hoofdstuk 4).

Invulling gevend aan de door haar vastgestelde omissies in het rapport van Fakton BV dient volgens adviesbureau Tauw een bedrag van € 1.430.669,00 extra aan kosten in aanmerking te worden genomen. Als omissies merkt adviesbureau Tauw aan de onderdelen "ruimtegebruik appartementen (+ € 149.992,00)", "planontwikkelingskosten (+ € 22.499,00)", "risico en onvoorzien (+ € 7.500,00)", "persleiding en rotonde (+€ 267.500,00)" en "planschade (+ € 983.178,00)". Adviesbureau Tauw concludeert aan het eind van hoofdstuk 3, voor zover hier van belang:

"Na het doorvoeren van bovengenoemde wijzigingen ontstaat een resultaat van EUR 6.846.327 (netto contant prijspeil 2004). Het bruto planoppervlak bedraagt 335.410 m². Hiermee resulteert een m²-prijs van EUR 20,41 (netto contant prijspeil 2004). (…) Het verschil in m²-prijs met de overeengekomen prijs uit de samenwerkingsovereenkomst van EUR 18,01 bedraagt EUR 2,40. Procentueel is dit een verschil van 13%. Dit is binnen grondexploitaties die worden opgesteld in het beginstadium van een ontwikkeling een zeer gebruikelijke marge waarbinnen het uiteindelijke werkelijke resultaat zich zal bevinden. Ons inziens is het verschil dusdanig dat gesproken kan worden van een marktconforme overeengekomen grondprijs."

In hoofdstuk 4 van haar rapport komt adviesbureau Tauw tot de conclusie dat, een bedrag van € 3.295.119,00 extra aan kosten in aanmerking moet worden genomen. Dit bedrag omvat de posten "ruimtegebruik appartementen (+ € 149.992,00"), "planontwikkelingskosten (+ € 1.420.836,00)", "risico en onvoorzien (+ € 473.612,00)", "persleiding en rotonde (+ € 267.500,00)" en "planschade (+ € 983.178,00)". Adviesbureu Tauw concludeert tegen het eind van hoofdstuk 4, voor zover hier van belang:

"Na het doorvoeren van bovengenoemde aanpassingen ontstaat een resultaat op netto contante waarde van EUR 4.709.550 (prijspeil 2004). Dit betekent een waarde van EUR 14,04/m² bruto plangebied waarbij voor het bruto plangebied een oppervlak van 335.410 m² geldt. (…) Afgezet tegen de overeengekomen prijs van EUR 18,01/m² betekent dit een verschil van EUR -3,97. Procentueel is dit een verschil van -22%. Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat door de gemeente Harlingen geen ongeoorloofde staatssteun is verleend."

Op 18 april 2012 heeft Accolade een klacht ingediend bij de Europese Commissie met betrekking tot onrechtmatige staatssteun van de gemeente aan Ludinga VG.

De primaire vordering van Accolade sub 1 is gericht op (1) de vaststelling van de nietigheid van de levering van de vier bouwvlekken door de gemeente aan Ludinga VG alsmede op (2) primair de vaststelling van de nietigheid van de aan die levering ten grondslag liggende koopovereenkomst en subsidiair de vaststelling van de nietigheid van de tussen de gemeente en Ludinga VG gesloten samenwerkingsovereenkomst van 8 oktober 2004. De primaire vorderingen sub 2 en sub 3 bouwen voort op de onder 1 gevorderde vaststellingen. De primaire vordering sub 2 is gericht op de vaststelling van de nietigheid van de (opvolgende) levering van de onverdeelde helft van de vier bouwvlekken door Ludinga VG aan Accolade en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst. Onder 3 vordert Accolade de door haar aan Ludinga VG betaalde koopsom van € 4.846.630,61 als onverschuldigd betaald terug.

Accolade legt aan haar primaire vordering onder 1 ten grondslag dat de grondtransactie tussen de gemeente en Ludinga VG elementen bevat van verboden staatsteun die niet bij de Europese Commissie zijn aangemeld waarmee de grondtransactie op grond van artikel 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in samenhang met artikel 107 VWEU en artikel 3:40 lid 2 BW nietig is.

De rechtbank constateert allereerst dat, gelet op het door Accolade primair onder 1 gevorderde, Accolade onder grondtransactie kennelijk zowel verstaat de levering van de gronden als de aan de levering ten grondslag liggende koopovereenkomst.

De staatssteun ligt volgens Accolade besloten in de te lage koopprijs die de gemeente voor de verkoop van de vier bouwvlekken aan Ludinga VG in rekening heeft gebracht alsmede de overige financiële voordelen die Ludinga VG ten deel vallen.

De rechtbank overweegt als volgt. Het belang dat Accolade heeft bij haar primaire vordering sub 1 tot vaststelling van de nietigheid van de aan de levering ten grondslag liggende koopovereenkomst, althans de samenwerkingsovereenkomst en de levering van de gronden aan Ludinga VG, ligt - naar de rechtbank begrijpt - vooral in de gevolgen die Accolade daaraan verbindt zoals die tot uiting komen in haar primaire vorderingen sub 2 en sub 3. De primaire vorderingen van Accolade sub 2 en sub 3 hebben immers betrekking op de overdracht van de onverdeelde helft van de bouwvlekken van Ludinga VG aan Accolade. Accolade gaat er in haar betoog kennelijk vanuit dat in geval van verboden staatssteun door de gemeente aan Ludinga VG zowel de betreffende koopovereenkomst (althans de samenwerkingsovereenkomst) als de levering van de grond door de gemeente aan Ludinga VG – integraal - door een nietigheidssanctie worden getroffen. Accolade voert, daarop voortbouwend, voorts aan dat de koopovereenkomst die zij met Ludinga VG heeft gesloten ongeldig is als gevolg van de nietigheid van de tussen de gemeente en Ludinga VG gesloten koopovereenkomst en dat óók de levering van de onverdeelde helft van de gronden door Ludinga VG aan Accolade nietig is in verband met de nietigheid van de levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga VG.

De rechtbank stelt ten aanzien van de gestelde staatssteun het navolgende voorop.

Artikel 107 lid 1 VWEU bepaalt:

Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Artikel 108 VWEU bepaalt vervolgens:

1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist.

2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

Indien deze staat dat besluit niet binnen de gestelde termijn nakomt, kan de Commissie of iedere andere belanghebbende staat zich in afwijking van de artikelen 258 en 259 rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Unie wenden.

Op verzoek van een lidstaat kan de Raad met eenparigheid van stemmen beslissen 6)[4] dat een door die staat genomen of te nemen steunmaatregel in afwijking van de bepalingen van artikel 107 of van de in artikel 109 bedoelde verordeningen als verenigbaar moet worden beschouwd met de interne markt, indien buitengewone omstandigheden een dergelijk besluit rechtvaardigen. Als de Commissie met betrekking tot deze steunmaatregel de in de eerste alinea van dit lid vermelde procedure heeft aangevangen, wordt deze door het verzoek van de betrokken staat aan de Raad geschorst, totdat de Raad zijn standpunt heeft bepaald.

Evenwel, indien de Raad binnen een termijn van drie maanden te rekenen van het verzoek zijn standpunt niet heeft bepaald, beslist de Commissie.

3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbesluit heeft geleid.

4. De Commissie kan verordeningen vaststellen betreffende de soorten van staatssteun waaromtrent de Raad overeenkomstig artikel 109 heeft bepaald dat zij van de in lid 3 van dit artikel bedoelde procedure kunnen worden vrijgesteld.

Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese

Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108 lid 3 VWEU legt op de lidstaten - zakelijk weergegeven - de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Europese Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Europese Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen: de zogenoemde standstill-verplichting. Bij schending van die verplichting kan de Europese Commissie, als haar eindoordeel over een steunmaatregel negatief is, bevelen de steunmaatregel op te schorten en de reeds betaalde steun terug te vorderen. Ook de rechter is bevoegd om te toetsen of de standstill-verplichting is geschonden omdat die standstill-verplichting directe werking heeft. In geval van schending moet de rechter de steunverlening opschorten en/of ongedaan maken.

De nationale rechter is bevoegd om een overeenkomst die ongeoorloofde staatssteun bevat nietig te verklaren. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid moet de nationale rechter beoordelen of er sprake is van staatssteun als bedoeld in artikel 107 VWEU en ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kán hij te dien einde de betreffende overeenkomst geheel nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de overeenkomst wordt hersteld (HvJ EU, 8 december 2011, C-275/10, Residex). Het HvJ EU oordeelt in de Residex uitspraak (ov. 45) voorts dat de maatregelen die de nationale rechter in geval van een inbreuk op artikel 108 VWEU moet treffen er met name toe strekken om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de steun te herstellen, en dat die doelstelling kan worden bereikt door het treffen van maatregelen ten aanzien van de geldigheid van de betreffende handelingen.

Artikel 108 lid 3 VWEU heeft, concluderend, dus (enkel) als doel om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten voor zover de nietigheid daarvan dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van onrechtmatige steun en het herstel in de oude toestand door ontneming van het verkregen voordeel. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van voor de steunverlening hersteld (HvJ EU 4 april 1995, C-350/93, Commissie/Italië). De nationale rechter is al met al dus niet verplicht om in geval van ongeoorloofde staatssteun de betreffende overeenkomst integraal nietig te verklaren. De rechtbank vindt voor vorenstaand oordeel ook steun in de conclusie van de

A-G Keus bij het Residex-arrest van de Hoge Raad (HR 28 mei 2010, LJN: BL4082). Gelet op het vorenstaande brengt een eventuele vaststelling in rechte dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, anders dan Accolade kennelijk meent, niet althans zeker niet zonder meer, de integrale nietigheid van de overeenkomst tussen de gemeente en Ludinga VG met zich.

Overdracht van een goed vereist, naast beschikkingsbevoegdheid en levering, het bestaan van een geldige titel. Die titel valt weg als de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst als nietig wordt aangemerkt. Indien op basis van een nietige overeenkomst een goed is geleverd, dan is daarmee de titel aan de overdracht komen te ontvallen en heeft dit goed als gevolg van deze nietigheid (achteraf bezien) nimmer het vermogen van de vervreemder verlaten.

Naar het oordeel van de rechtbank leent een ongeoorloofde staatsteun bevattende koopovereenkomst (“de titel”) zich doorgaans slechts voor nietigheid, waar het de overeengekomen verkoopprijs betreft. Het zal immers in de regel de koopprijs zijn die elementen van ongeoorloofde staatsteun bevat. Met het nietig verklaren van (slechts) de overeengekomen verkoopprijs kan doorgaans de mededingingssituatie van vóór de ongeoorloofde staatssteun worden hersteld. Nietigheid van rechtshandelingen waarbij derden zijn betrokken, is niet beoogd, indien zij niet bijdraagt en niet kan bijdragen aan de ontneming van het door de begunstigde onderneming genoten voordeel teneinde herstel in oude toestand te bewerkstelligen (zie genoemde conclusie van de A-G Keus, nr. 2.36.).

Gelet op het vorenstaande overweegt de rechtbank, indien bij wijze van veronderstelling wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Accolade dat er bij de grondtransactie tussen de gemeente en Ludinga VG sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun, dat zulks slechts de tussen de gemeente en Ludinga overeengekomen verkoopprijs raakt en niet de tussen hen gesloten koopovereenkomst (althans de samenwerkingsovereenkomst) als geheel. Er is in dat geval hooguit sprake van partiële nietigheid van de koopovereenkomst (voor wat betreft de overeengekomen koopprijs) en een verplichting zijdens Ludinga VG om bij te betalen aan de gemeente, teneinde de gevolgen van de ongeoorloofde staatssteun ongedaan te maken. Dit alles betekent dat de titel van de overdracht van de grond door de gemeente aan Ludinga VG- de koopovereenkomst – voor het overige in stand blijft. Dat heeft als gevolg dat de overdracht van de grond door de gemeente aan Ludinga VG – nog steeds – als rechtsgeldig moet worden aangemerkt en dat Ludinga VG dus óók bevoegd was om de onverdeelde helft van de eigendom van de gronden vervolgens aan Accolade over te dragen.

De door Accolade primair onder 1 gevorderde verklaring voor recht dat de levering van de gronden door de gemeente aan Accolade en de aan de levering van de gronden ten grondslag liggende koopovereenkomst tussen die partijen, althans de samenwerkingsovereenkomst, nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun moet derhalve – al zou er sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun door de gemeente aan Ludinga VG – gelet op het vorenoverwogene reeds worden afgewezen.

Dat geldt vervolgens dan ook voor de primair onder 2 gevorderde verklaring voor recht dat de nietigheid van de levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga VG en de aan die levering ten grondslag liggende kooptransactie met zich brengt dat óók de daaropvolgende levering van de onverdeelde helft van de eigendom van deze gronden door Ludinga VG aan Accolade en de daaraan ten grondslag gelegde koop niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Bovendien: de geldigheid van de overeenkomst tussen Ludinga VG en Accolade in verbintenisrechtelijke zin is niet afhankelijk van de geldigheid in die zin van de overeenkomst tussen Ludinga VG en de gemeente.

Nu daarmee de koopovereenkomst tussen Ludinga VG en Accolade als rechtsgeldig moet worden beschouwd, strandt tevens de op de nietigheid van de koopovereenkomst gebaseerde vordering van Accolade primair onder 3 strekkende tot terugbetaling van de koopprijs door Ludinga VG aan Accolade.

De primaire vorderingen van Accolade zijn geen van allen geënt op het ongedaan maken van de ongeoorloofde staatssteun in de verhouding tussen de gemeente en Ludinga VG en herstel van de oude toestand in dat verband. Accolade doet slechts een beroep op ongeoorloofde staatssteun om de (elkaar opvolgende) grondtransacties tussen de gemeente en Ludinga VG en tussen Ludinga VG en Accolade terug te draaien, zodat Accolade – achteraf bezien – nooit eigenaar van de gronden zou zijn geworden en Ludinga VG gehouden zou zijn om aan Accolade de overeengekomen koopprijs (als zijnde onverschuldigd betaald) terug te betalen. Daarvoor is artikel 108 lid 3 VWEU – en in bredere zin: het gemeenschapsrecht dat strekt tot bescherming van de interne markt - naar het oordeel van de rechtbank echter niet bedoeld. Accolade heeft ook niet gesteld welk ander (dan haar private) belang dan hiervoor genoemd zij heeft bij een staatssteuntoetsing. Een en ander brengt met zich dat voor een onderzoek naar de vraag of er bij de grondtransactie tussen de gemeente en Ludinga VG daadwerkelijk sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun (welke situatie zou moeten worden geredresseerd) in deze procedure geen aanleiding bestaat.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de bespreking van de subsidiaire vorderingen van Accolade. Deze strekken ertoe – samengevat weergegeven - dat voor recht wordt verklaard dat Accolade een beroep toekomt op het in de akte van levering van 5 juni 2005 tussen Ludinga VG en Accolade opgenomen verrekenbeding en dat Ludinga in verband daarmee dient te worden veroordeeld om uit hoofde van het verrekenbeding een bedrag van € 1.917.700,- aan Accolade te voldoen. Accolade legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Accolade door toedoen van Ludinga VG niet meer het recht toekomt tot ontwikkeling van 301 appartementen en dat Accolade daarom recht heeft op terugbetaling door Ludinga VG van een bedrag van € 12.700,- per niet verkocht appartement.

Bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen van Accolade komt het aan op de uitleg van het in de notariële akte van levering van 5 juni 2005 tussen Ludinga VG en Accolade opgenomen verrekenbeding. Volgens vaste jurisprudentie is voor de uitleg van bepalingen in een notariële akte van levering bepalend de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie o.a. HR 13 juni 2003, NJ 2004/251 en HR 17 december 2010, NJ 2011/9).

Het verrekenbeding dient gelet op de ter zake in de akte gebruikte bewoordingen naar het oordeel van de rechtbank te worden bezien tegen de achtergrond van de tussen Ludinga VG en Accolade overeengekomen koopprijs, welke koopprijs is gebaseerd op de bouw van 301 appartementen en strekt ertoe dat indien partijen in onderling overleg tot overeenstemming komen om meer of minder dan 301 appartementen te ontwikkelen, de koopprijs per meer of minder ontwikkeld appartement de koopprijs zal worden vermeerderd respectievelijk verminderd met een bedrag van € 12.700,- per appartement. Wil er dus sprake zijn van toepasselijkheid van het verrekenbeding, dan is daarvoor vereist dat partijen in onderling overleg tot overeenstemming zijn gekomen om meer of minder dan 301 appartementen te ontwikkelen. Gesteld noch gebleken is echter dat er zodanig overleg is geweest, laat staan dat er daarin overeenstemming tussen partijen is bereikt over het ontwikkelen van meer of minder dan 301 appartementen, zodat reeds daarom het beroep op het verrekenbeding strandt. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat zelfs al zou zodanige overeenstemming wel in overleg zijn bereikt tussen partijen, gesteld noch gebleken is dat Ludinga VG met de nakoming van een dergelijke afspraak in verzuim is, waarbij overigens dient te worden bedacht dat die overeenstemming óók zou kunnen behelzen dat er minder dan 301 appartementen zouden worden gebouwd.

De subsidiaire vorderingen van Accolade zullen derhalve eveneens worden afgewezen.

Accolade zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld.

De proceskosten worden aan de zijde van Ludinga VG als volgt vastgesteld:

--------------

€ 11.564,50

De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:

--------------

€ 6.740,00.

De door Ludinga VG gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

Er dient nog te worden beslist omtrent de proceskosten in het incident. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren, zoals hierna in het dictum te melden.

in reconventie

Ludinga VG vordert in reconventie primair nakoming van de overeenkomst die zij met Accolade stelt te hebben gesloten op 11 maart 2010, te weten medewerking van Accolade aan de levering van de onverdeelde helft van de vier bouwvlekken én betaling van de koopsom van in hoofdsom € 3.822.700,00. Accolade betwist uitdrukkelijk en gemotiveerd op 11 maart 2010 met Accolade een zodanige overeenkomst te hebben gesloten.

Gelet op die (stellige) betwisting ligt het op de weg van Ludinga VG om voldoende feiten te stellen waaruit het bestaan van de gestelde overeenkomst blijkt. Ludinga VG heeft die feiten naar het oordeel van de rechtbank niet aangevoerd. De rechtbank verwerpt in dat kader allereerst de stelling van Ludinga VG dat zij mocht menen dat de heer [F] (Ludinga VG heeft het, naar de rechtbank begrijpt, abusievelijk over de heer [L] en de heer [F]) en/of makelaar [D] (van [D] Bedrijfsmakelaardij) bevoegd waren om namens Accolade een dergelijke overeenkomst te sluiten. Ludinga VG heeft namelijk geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat zij op grond van een verklaring of gedraging van Accolade heeft mogen aannemen dat [F] en/of [D] bevoegd waren om haar te vertegenwoordigen. Ludinga VG heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die voor risico van Accolade komen waaruit naar verkeersopvatting zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Die feiten en omstandigheden zijn ook anderszins niet gebleken. [E], bestuurder van Accolade, heeft Ludinga VG bij brief van 14 juni 2010 (zie 2.15) laten weten dat het bestuur nog geen besluit heeft genomen en dat de grondpositie met de Raad van Commissarissen moet worden besproken. Ook uit het e-mailbericht van 18 maart 2010 (zie 2.13) van Ludinga VG blijkt dat duidelijk was dat de beoogde overeenkomst goedkeuring van het bestuur van Accolade behoefde en dat die goedkeuring nog niet was verstrekt. Diezelfde bestuurder van Accolade heeft vervolgens bij brief van 5 augustus 2010 (zie 2.16) nog eens expliciet aan Ludinga VG laten weten dat [F] en makelaar [D] niet bevoegd zijn om Accolade ter zake te vertegenwoordigen. Aan het optreden van een ingeschakelde makelaar en van een werknemer kan niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat een toereikende volmacht is verleend tot het sluiten van een overeenkomst. Ludinga VG heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het bestuur van Accolade haar fiat heeft gegeven voor de medewerking aan de levering van de vier bouwvlekken aan haar, tegen betaling van het door Ludinga VG genoemde bedrag. Ten slotte overweegt de rechtbank dat het in dezen door Ludinga VG gedane beroep op artikel 6:23 lid BW – in verband met het beweerdelijk uitblijven zijdens Accolade van het doen van een voorstel tot goedkeuring van de hiervoor genoemde overeenkomst door de Raad van Commissarissen van Accolade - reeds niet opgaat, nu omdat zulks het bestaan van een overeenkomst tussen partijen veronderstelt, terwijl hiervoor is geoordeeld dat het bestaan van een zodanige overeenkomst in rechte niet is komen vast te staan.

De primaire vordering in reconventie ontbeert derhalve een deugdelijke grondslag en zal mitsdien worden afgewezen.

Subsidiair vordert Ludinga VG, zakelijk weergegeven, om Accolade te veroordelen om tot het bouwen van de appartementen over te gaan, zoals is neergelegd in de brief van 2 februari 2004 (zie 2.7.2.), op straffe van het verbeuren van dwangsommen. Accolade betwist dat zij zich jegens Ludinga VG heeft verplicht om tot de bouw van de appartementen over te gaan. Ludinga VG erkent dat deze verplichting niet blijkt uit de bewoordingen van de in de brief van 2 februari 2004 neergelegde overeenkomst en evenmin uit andere schriftelijke stukken. Ludinga VG voert evenwel aan dat mondeling is afgesproken dat op Accolade een bouwplicht rust. Meer concreet voert Ludinga VG aan dat tussen haar en Accolade in 2003 en/of 2004 is overeengekomen dat Accolade in een tijdsbestek van 5 à 10 jaar de bouwvlekken zal ontwikkelen. Ludinga VG biedt van haar stelling getuigenbewijs aan. Verder wijst Ludinga VG op het in opdracht van Accolade opgestelde rapport van [C] van 9 juni 2005 (zie 2.12) waarin is vermeld "dat duidelijk is dat de aankoop van de grondpositie is geschied onder de (juridisch relevante) aanname dat op enig moment tot ontwikkeling zal worden overgegaan.". Accolade heeft het bestaan van een mondeling tot stand gekomen overeenkomst betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Ludinga VG de vermeende op Accolade rustende bouwplicht onvoldoende onderbouwd. Ludinga VG stelt slechts in algemene termen dat in 2003 en/of 2004 is overeengekomen dat Accolade in een tijdsbestek van 5 á 10 jaar de bouwvlekken zal ontwikkelen; zij concretiseert dit betoog echter niet in voldoende mate. Zo stelt zij niet met wie (welke vertegenwoordiger van Accolade) de vermeende bouwplicht is overeengekomen en wanneer precies. De stelling dat zulks in 2003 en/of 2004 is overeengekomen is dermate breed en vaag dat deze stelling reeds daarom zal worden gepasseerd. Ook de verwijzing naar het rapport van [C] kan Ludinga VG in dezen niet baten, nu daarin slechts is vermeld de aanname – door een derde - dat op enig moment tot ontwikkeling van de aangekochte gronden zal worden overgegaan. Deze aanname door een derde levert op zichzelf beschouwd geen aanwijzing op van enige overeenstemming tussen Ludinga VG en Accolade over de ontwikkeling van de bouwvlekken binnen de door Ludinga VG gestelde termijn. Nu Accolade niet voldoende heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake de gestelde bouwplicht, is verdere bewijslevering naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.

De subsidiaire vordering van Ludinga VG ligt daarmee eveneens voor afwijzing gereed.

Ludinga VG zal als de in reconventie in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Accolade vastgesteld op een bedrag van € 8.027,50 (2,5 punt x € 3,211,00, tarief VIII), uitgaande van een zelfstandige vordering in reconventie, niet voortvloeiend uit het verweer van Ludinga VG in conventie.