ABRvS, 21-10-2015, nr. 201500286/1/V6

201500286/1/V6.

Datum uitspraak: 21 oktober 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en

2. [appellant sub 2], handelend onder die naam, wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014 in zaak nr. 14/5630 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 11 november 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete van € 6.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 21 mei 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 december 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de boete van € 6.000,00 is gehandhaafd en de boete vastgesteld op een bedrag van € 1.500,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellant sub 2] ieder hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] en de minister hebben ieder een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp en mr. M.L. Kerkdijk, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. A.A. van Harmelen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt tot 1 april 2014.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Boeterapport

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 september 2013 (hierna: het boeterapport), het proces-verbaal van aanhouding en het proces-verbaal van bevindingen, beide opgemaakt op 19 april 2013 (hierna tezamen: het proces-verbaal) houden in dat op 19 april 2013 een ambtenaar van de Nationale politie (hierna: de ambtenaar) op de Haagse markt (hierna: de markt), aan de Herman Costerstraat te Den Haag, een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) heeft aangehouden, omdat hij zich niet kon legitimeren. Verder houden het boeterapport en het proces-verbaal in dat de ambtenaar ten tijde van de aanhouding in marktkraam 416, die [appellant sub 2] exploiteerde, zag dat de vreemdeling goederen overhandigde, geld aanpakte en wisselgeld teruggaf aan klanten. Voor die werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Twee marktmeesters hebben ten overstaan van de arbeidsinspecteur verklaard dat zij de vreemdeling vaker hebben zien werken in de kraam van [appellant sub 2]. De ambtenaar heeft dat ook verklaard.

Bevoegdheid tot boeteoplegging

3. [appellant sub 2] voert in zijn meest verstrekkende betoog aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van hem arbeid heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat het proces-verbaal vaag en feitelijk onjuist is en dat de verklaringen die de minister aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat hij als dagplaatshouder op de markt altijd op een andere standplaats staat. Verder wijst [appellant sub 2] erop dat de organisatie van de markt kleine marktkraampjes zoals die van hem wil weren en het daarom geen toeval is dat juist bij hem is ingegrepen.

3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3.2. Het proces-verbaal is in duidelijke bewoordingen opgesteld en niet voor verschillende uitleg vatbaar. Er is geen reden voor twijfel aan de juistheid van de in het proces-verbaal genoemde waarnemingen van de ambtenaar, zoals deze zijn weergegeven onder 2, of aan diens verklaring dat hij de vreemdeling reeds vele malen op de markt heeft zien werken. De getuigenverklaringen van de marktmeesters, die bij het boeterapport zijn gevoegd, geven evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal, nu, anders dan [appellant sub 2] betoogt, de inhoud van die verklaringen daarmee overeenstemt.

Dat [appellant sub 2] op de markt steeds op een andere standplaats staat, maakt niet dat niet van voormelde verklaringen mag worden uitgegaan, nu de ambtenaar blijkens het proces-verbaal op 19 april 2013 heeft geconstateerd dat [appellant sub 2] die dag marktkraam 416 exploiteerde en dat hij de vreemdeling daarin werkend heeft aangetroffen.

De stelling dat de marktmeesters erop uit zouden zijn [appellant sub 2] van de markt te weren, zodat geen waarde aan de door hen afgelegde getuigenverklaringen mag worden gehecht, wat daarvan zij, laat de in het proces-verbaal vermelde bevindingen van de ambtenaar onverlet.

Derhalve heeft de minister het proces-verbaal terecht aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd en is hij, nu daaruit volgt dat de vreemdeling voor [appellant sub 2] werkzaamheden heeft verricht, in zijn bewijslast geslaagd.

Het betoog van [appellant sub 2] faalt.

Evenredigheid van de boete

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete met 75% moet worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte het beleid ‘Matiging en/of betalingsregeling omdat u de boete niet kunt betalen (evenredigheidsbeginsel)’ (in werking getreden op 1 juli 2013, www.inspectieszw.nl; hierna: het beleid betalingscapaciteit) onredelijk heeft geacht. Een van de uitgangspunten van dit beleid is dat een boete voor een natuurlijk persoon wegens verminderde draagkracht niet wordt gematigd in het geval de boete € 6.000,00 of minder bedraagt, omdat, uitgaande van een betalingsregeling van tien jaar, een natuurlijk persoon minimaal € 50,00 per maand moet kunnen betalen. De termijn van tien jaar komt bewust overeen met hetgeen in de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is geregeld over fraude en sociale zekerheid, aldus de minister. Daaraan heeft de minister toegevoegd dat een boete van € 6.000,00 wel wegens andere matigingsgronden kan worden gematigd, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beleid betalingscapaciteit inhoudt dat een boete van € 6.000,00 voor een natuurlijk persoon, ongeacht de specifieke omstandigheden van het geval, nooit wordt gematigd. Verder heeft de minister ter zitting bij de Afdeling betoogd dat de financiële gegevens die [appellant sub 2] heeft overgelegd, gezien het lage bedrag van het jaarinkomen niet juist kunnen zijn, zodat deze niet tot matiging van de boete kunnen leiden.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

4.3. Volgens het beleid betalingscapaciteit beoordeelt de minister aan de hand van een door de beboete persoon ingevuld formulier en bewijsstukken of hij wegens verminderde draagkracht een betalingsregeling aanbiedt en/of de boete matigt. Volgens stap 5 van het in het beleid betalingscapaciteit opgenomen stappenplan wordt de boete gematigd als de som van vermogen, inkomen en overwaarde op woning en/of bedrijfspand nog steeds ontoereikend is om de boete gespreid over meerdere jaren te kunnen betalen. De boete wordt in dat geval gematigd tot het totaal berekende draagkrachtbedrag met een minimum van € 6.000,00 voor natuurlijke personen, welk bedrag in 120 maanden mag worden afbetaald.

4.4. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat hij er doelbewust voor heeft gekozen om voor natuurlijke personen de ondergrens op € 6.000,00 vast te leggen, omdat iedereen, ook een persoon die een bijstandsuitkering ontvangt, moet worden geacht € 50,00 per maand te kunnen betalen, al dan niet met behulp van een lening. Daarbij is volgens de minister van belang dat matiging tot een lager bedrag dan € 6.000,00 afbreuk zou doen aan de doelstellingen van de Wav. Met een minimum boetebedrag wordt de schade die de maatschappij door de overtreding van de Wav ondervindt rechtgezet en voorkomen dat ernstige overtredingen van de Wav onbestraft blijven door een beroep op verminderde draagkracht, aldus de minister.

4.5. Het betoog van de minister dat bij een aan een natuurlijk persoon op te leggen boete van € 6.000,00 geen grond bestaat voor matiging wegens verminderde draagkracht, strookt niet met het onder 4.1 en 4.2 vermelde toetsingskader dat is geënt op een beoordeling door de minister, en een toetsing door de rechter, van het individuele geval. De minister moet immers in elk voorkomend geval bij de beoordeling van de financiële situatie het geheel van de individuele feiten en omstandigheden betrekken bij het bepalen van de hoogte van de boete. Door voor een natuurlijk persoon een minimumbedrag van € 6.000,00 te hanteren omdat overtreders van de Wav niet onbestraft mogen blijven en omdat iedere persoon dit bedrag binnen een termijn van tien jaar kan afbetalen, heeft de minister die hoogte vastgesteld zonder vorenbedoelde beoordeling van het individuele geval aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. Dat is niet aanvaardbaar.

Derhalve acht de Afdeling het onredelijk dat de minister een aan een natuurlijk persoon opgelegde boete van € 6.000,00 niet matigt, reeds omdat deze minimaal € 50,00 per maand moet kunnen betalen over een periode van tien jaar. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog van de minister dat de overgelegde financiële gegevens van [appellant sub 2] niet juist kunnen zijn, zodat deze niet kunnen leiden tot matiging van de boete, leidt evenmin tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat de minister niet nader heeft toegelicht waaruit zou volgen dat die gegevens niet kloppen.

Het betoog van de minister faalt.

5. Over hetgeen [appellant sub 2] voor het overige met betrekking tot de hoogte van de boete heeft aangevoerd, overweegt de Afdeling het volgende. Gelet op de uitspraak van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, waarin de Afdeling heeft overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag niet nader heeft gedifferentieerd, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag, dat voor de werkgever als natuurlijk persoon € 4.000,00 bedraagt, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.

Het betoog van [appellant sub 2] slaagt.

Conclusie

6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond en het hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 1.500,00. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op hetgeen in 4.5 en 5 is overwogen, het in deze zaak toe te passen boetenormbedrag voor de werkgever als natuurlijk persoon van € 4.000,00 te matigen met 75% naar € 1.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.

7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014 in zaak nr. 14/5630, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 1.500,00;

IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 november 2013, kenmerk 071305396/03;

V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.000,00 (zegge: duizend euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 21 mei 2014;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag € 1.470,00 (zegge: veertienhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 2] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

X. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. A.B.M. Hent, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Hent w.g. Groeneweg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2015

32-766.