HR, 24-03-2017, nr. 16/01057

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

Begin februari 2011 heeft de makelaar [betrokkene 1] in opdracht van [eiser] contact opgenomen met de makelaar van [verweerder] c.s., [betrokkene 2] , omdat [eiser] interesse had in het te koop staande perceel grond van [verweerder] c.s., gelegen tussen de woningen [a-straat 1] en [a-straat 2] te [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente Heerde, sectie [...] , nummer [001] (hierna: het perceel).

Partijen hebben vervolgens een mondelinge koopovereenkomst gesloten waarbij [verweerder] c.s. het perceel aan [eiser] hebben verkocht voor een bedrag van € 680.000,- kosten koper.

Op 5 september 2011 heeft een beleidsmedewerker van de gemeente Heerde, [betrokkene 3] , een e-mailbericht verzonden aan [betrokkene 1] met onder meer de volgende inhoud:

“Je conclusie is juist. Alles is akkoord en we gaan voor de bestemming Landhuizen, dus de bal ligt nu even bij jullie.”

De koop van het perceel is schriftelijk vastgelegd in een akte, die op 28 september 2011 door [verweerder] c.s. en op 17 oktober 2011 door [eiser] is ondertekend (hierna: de koopovereenkomst).

In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:

art. 5.3:

“De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: bouwterrein voor 1 vrijstaande woning, zie artikel 19. (...)”

art. 16 lid 1 aanhef en onder d (hierna: artikel 16.1.d):

“Deze overeenkomst kan door koper en/of verkoper worden ontbonden indien uiterlijk: (...) Op 01 september 2012 koper geen onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan heeft kunnen realiseren voor de bouw van één vrijstaand landhuis.”

art. 19:

“Koper zal uiterlijk 01 december 2011 een verzoek indienen bij de gemeente Heerde om het bestemmingsplan te wijzigen om de bouw van één vrijstaande woning mogelijk te maken. (...)”

In haar brief van 14 november 2011 aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Heerde heeft [betrokkene 1] , voor zover thans van belang, vermeld:

“ [eiser] heeft aangekocht een stuk braakliggende grond, gelegen aan de [a-straat] tussen de huisnummers [1] en [2] (...) [eiser] heeft de wens om op dit stuk grond een woonhuis te realiseren. Hierbij verzoeken wij u de bestemming te wijzigen voor de bouw van een woonhuis.

(...)

In de afgelopen jaren is bij belendende percelen eveneens de bestemming gewijzigd ten behoeve van de bouw van een woonhuis.

In het voortraject is al veel overleg geweest met uw ambtenaar [betrokkene 3] . De schetsen van het woonhuis zijn ook aangepast, conform zijn adviezen.”

In een e-mailbericht van 8 februari 2012 heeft [betrokkene 3] , voor zover relevant, het volgende meegedeeld aan [betrokkene 1] :

“Naar aanleiding van de recente overleggen met u en [eiser] en de interne standpuntbepaling ten aanzien van wat op de betrokken kavel mogelijk is, kan ik u meedelen dat het door [eiser] gewenste landhuis niet op deze locatie acceptabel wordt geacht. Een vrijstaande woning wordt wel aanvaardbaar geacht, maar dan passend in de omgeving

Dit betekent ook dat een bestemming “landhuis” niet op deze kavel zal worden geprojecteerd.”

[betrokkene 1] heeft namens [eiser] in een brief van 13 februari 2012, voor zover thans van belang, het volgende aan [betrokkene 2] meegedeeld:

“Namens mijn cliënt [eiser] ontbind ik hierbij de koopovereenkomst van een perceel grond, gelegen tussen de woningen [a-straat 1] en [a-straat 2] te [woonplaats] , (...)

Mijn cliënt roept de ontbinding in omdat de gemeente geen toestemming wil geven voor de bouw van een landhuis. Op 15 november is er door ondergetekende een wijziging bestemming aangevraagd. Op 8 februari heeft ondergetekende een mail van de gemeente ontvangen waarin zij melden dat er geen bestemming landhuizen geprojecteerd zal worden op de grond aan de [a-straat] .

Dit is de reden waarom mijn cliënt de koopovereenkomst ontbindt, conform artikel 16.1 D van de koopovereenkomst getekend 28-09-2011 / 17-10-2011.”

In een e-mailbericht van 18 maart 2013 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende meegedeeld aan S. Buddingh-Toes, de toenmalige advocaat van [eiser] :

“Hierbij deel ik u mede dat op mijn verzoek in de koopovereenkomst is opgenomen dat deze zou kunnen worden ontbonden indien er geen bouwvergunning verleend zou worden voor de bouw van een landhuis. Ik heb dit met [betrokkene 2] doorgesproken. Deze wist vanaf het begin van de onderhandelingen dat [eiser] er een groot huis wilde bouwen. Tijdens de gesprekken met de gemeente bleek dat dit huis niet kon worden gebouwd indien de bestemming gewijzigd zou worden in woonhuizen, maar dat dit wel zou kunnen als de bestemming gewijzigd zou worden in landhuizen. Dit heeft zich afgespeeld voor het ondertekenen van de koopovereenkomst. Toen de koopovereenkomst werd opgemaakt heb ik expliciet aan [betrokkene 2] gemeld dat de ontbinding moest gelden voor wijziging van bestemming in landhuizen.”

Bij dagvaarding van 11 december 2012 hebben [verweerder] c.s. [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht zal verklaren dat [eiser] de koopovereenkomst niet op goede gronden heeft ontbonden en dat die overeenkomst nog in stand is;

b. [eiser] zal veroordelen tot nakoming van alle verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, uiterlijk één maand na de datum van het vonnis;

c. [eiser] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 1.100,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, dit op grond van art. 6:96 BW, althans volgens Rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag;

d. [eiser] zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de advocaat van [verweerder] c.s., alsmede de nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,-2..

[verweerder] c.s. hebben, samengevat weergegeven, het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd. Partijen hebben bij de koop van het perceel afgesproken dat [eiser] zich zou beijveren voor wijziging van het voor het perceel geldende bestemmingsplan in die zin dat de bestemming “agrarisch” zou worden gewijzigd in de bestemming “wonen”, zodat [eiser] op het perceel een grote vrijstaande woning zou kunnen bouwen. De woorden “vrijstaande woning” worden ook in art. 5.3 en art. 19 van de koopovereenkomst gebruikt. In art. 16.1.d van de koopovereenkomst wordt weliswaar het woord “landhuis” gebruikt, maar dit was zonder betekenis aangezien dat woord niet was gedefinieerd in de overeenkomst en bovendien een grote vrijstaande woning in de praktijk al gauw een landhuis wordt genoemd. Wat betreft de uitleg van de overeenkomst is de tekst van art. 19 doorslaggevend. Verder hebben [verweerder] c.s. gesteld dat zij geen kennis hebben kunnen nemen van het bouwplan dat [eiser] bij de gemeente heeft ingediend en dat in de aanvraag het woord “landhuis” niet voorkomt3.. [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 6 februari 2013 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 4 april 2013 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Gelderland) bij tussenvonnis van 5 juni 2013 geoordeeld dat [eiser] slechts terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde kon doen, indien zou komen vast te staan dat de bouw van een woning (landhuis) met een vloeroppervlak van minimaal 200 m2 en maximaal 400 m2 op het perceel niet was toegestaan. De rechtbank heeft [eiser] toegelaten te bewijzen dat de gemeente Heerde (hierna: de Gemeente) géén toestemming wilde geven om op het perceel een woning/landhuis met een oppervlakte van 200 m2 tot 400 m2 te bouwen4..

Nadat [eiser] van het leveren van bewijs had afgezien, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 juli 2013 niet bewezen geacht dat de ontbindende voorwaarde is vervuld. Gelet daarop heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser] de koopovereenkomst niet op goede gronden heeft ontbonden en dat die overeenkomst nog in stand is. Verder heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot nakoming van alle verplichtingen die uit de koopovereenkomst voortvloeien, uiterlijk één maand na het wijzen van het vonnis. [eiser] is in de proces- en nakosten veroordeeld en het vonnis is, ten aanzien van voormelde veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard5..

Bij exploot van 11 oktober 2013 heeft [eiser] bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen het tussenvonnis van 5 juni 2013 en het eindvonnis van 17 juli 2013 ingesteld. Nadat bij tussenarrest van 3 december 2013 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op verzoek van partijen is afgelast, heeft [eiser] bij memorie acht grieven aangevoerd. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog zal afwijzen en [verweerder] c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van € 681.264,07, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 augustus 2013 tot de dag der betaling, alsmede vermeerderd met de proceskosten van beide instanties6.. [verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden, waarna partijen de zaak op 6 oktober 2014 hebben bepleit.

Bij tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat de woorden “één vrijstaand landhuis” in art. 16.1.d van de koopovereenkomst betekenen: een landhuis in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan. In voornoemd tussenarrest, waarbij iedere verdere beslissing is aangehouden, heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5 De grieven en de toelichting daarop leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en zullen gezamenlijk worden behandeld. De kern van het geschil betreft de vraag of de in artikel 16.1.d van de koopovereenkomst vastgelegde ontbindende voorwaarde vervuld is. Indien dat het geval is, was [eiser] gerechtigd om op die grond de koopovereenkomst te ontbinden. Of die voorwaarde vervuld is, is mede afhankelijk van de betekenis van het in artikel 16.1.d van de koopovereenkomst vermelde woord “landhuis”.

[eiser] heeft gesteld dat met “landhuis” in artikel 16.1.d van de koopovereenkomst een landhuis in de zin van het bestemmingsplan Buitengebied en andere lokale bestemmingsplannen werd bedoeld en heeft verder onder meer het volgende aangevoerd. In de door [betrokkene 2] aangeleverde concept-koopovereenkomst was een ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval niet vóór 1 september 2012 een bestemmingswijziging naar grote vrijstaande woning “definitief” zou zijn gerealiseerd. [betrokkene 1] heeft bezwaar gemaakt tegen de formulering hiervan en heeft met [betrokkene 2] onderhandeld om “vrijstaande woning” te wijzigen in “landhuis”, zodat het niet mogen bouwen van een landhuis reden voor ontbinding zou zijn. [verweerder] c.s. waren daar aanvankelijk niet toe bereid, maar stemden daar enige tijd later wel mee in. Artikel 16.1.d van de concept-koopovereenkomst werd dienovereenkomstig aangepast. Uit het feit dat [betrokkene 1] over deze tekstwijziging heeft onderhandeld met [betrokkene 2] volgt dat beide partijen het verschil tussen die woorden onderkenden, anders zouden die onderhandelingen zinloos zijn geweest. Bovendien werden beide partijen tijdens de onderhandelingen bijgestaan door ervaren lokale makelaars die bekend waren met de in het bestemmingsplan gehanteerde betekenis van het woord “landhuis”, zodat die betekenis ook daarom bij [verweerder] c.s. bekend kan worden verondersteld. Overigens was [verweerder] bekend met die betekenis in verband met zijn betrokkenheid bij de eerder gevolgde inspraakprocedure betreffende een verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan voor [b-straat 1] . Uit het e-mailbericht van [betrokkene 3] van 8 februari 2012 blijkt genoegzaam dat de Gemeente het bouwen van een landhuis op het perceel niet toestaat. Daarmee was de ontbindende voorwaarde vervuld en mocht tot ontbinding van de koopovereenkomst worden overgegaan, aldus [eiser] .

Verder heeft [eiser] het volgende gesteld. Uit de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 van het bestreden tussenvonnis van 5 juni 2013 blijkt dat de rechtbank voor de betekenis van “woning/landhuis” uitgaat van een vrijstaande woning tot 400 m2. Uitgaande van die betekenis is het oordeel van de rechtbank dat hij de bewijslast draagt van het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet juist en is ook de formulering van de bewijsopdracht niet juist. [eiser] meent dat de relevante vraag is of hij van de Gemeente toestemming kreeg om een landhuis in de zin van de in Heerde geldende bestemmingsplannen te bouwen. Zou de rechtbank toch op “landhuis” in de zin als door hem betoogd doelen, dan is volgens hem geen bewijslevering nodig aangezien de weigering van de Gemeente om een dergelijk landhuis toe te staan op grond van voormeld e-mailbericht van [betrokkene 3] van 8 februari 2012 in rechte vast staat.

[verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Dat verweer komt er in de kern op neer dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst nu hij de ontbindende voorwaarde ten onrechte heeft ingeroepen. [verweerder] c.s. stellen dat [eiser] enerzijds geen aanvraag bestemmingswijziging heeft gedaan voor “landhuis” en anderzijds dat [eiser] alleen kon ontbinden als hij geen grote vrijstaande woning mocht bouwen.

Het hof verwerpt het eerste verweer. Op grond van de e-mail van 8 februari 2012 (…) staat vast dat de aanvraag wijziging in de bestemming “landhuis” op weerstand van de gemeente stuitte. [verweerder]7.c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat deze wijziging ondanks die weerstand binnen de in de ontbindende voorwaarde aangegeven periode alsnog had kunnen worden verkregen.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van feiten die het intreden van een ontbindende voorwaarde en een geslaagd beroep daarop meebrengen op de partij die zich op het vervuld zijn van die ontbindende voorwaarde beroept. [eiser] heeft zich erop beroepen dat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is vervuld. Daarom is het hof op grond van voormeld artikel van oordeel dat de rechtbank hem terecht met de bewijslast daarvan heeft belast.

Ten aanzien van het tussen partijen bestaande verschil in interpretatie van het woord “landhuis” in artikel 16.1.d van de koopovereenkomst, geldt het volgende. Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, hangt het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen in beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kunnen verschillende factoren een rol spelen, bijvoorbeeld of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en de andere partij daaromtrent heeft voorgelicht.

Het hof is van oordeel dat indien, zoals door [eiser] is gesteld, door [betrokkene 1] met [betrokkene 2] is onderhandeld over de vervanging van de woorden “grote vrijstaande woning” in artikel 16.1.d van de concept-koopovereenkomst door het woord “landhuis”, het voor [verweerder] c.s. als principaal van [betrokkene 2] redelijkerwijs duidelijk was dat [eiser] met “landhuis” niet een grote vrijstaande woning bedoelde, maar een landhuis zoals bedoeld in het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Daaraan doet niet af dat het woord “landhuis” niet voorkomt in de andere artikelen van de koopovereenkomst. Het voorgaande geldt te meer indien, zoals ook door [eiser] is gesteld, [betrokkene 1] uitdrukkelijk aan [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat met die wijziging beoogd werd dat het uitblijven van toestemming voor het bouwen van een “landhuis” een reden voor ontbinding zou opleveren. [eiser] heeft bewijs aangeboden. Met de motivering van de door hem gestelde uitleg van “landhuis” en het ter onderbouwing daarvan overgelegde e-mailbericht van [betrokkene 1] van 18 maart 2013 heeft hij aan zijn stelplicht voldaan en zal hij in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Dit geldt ook voor de beslissing op het verweer van [verweerder] c.s. dat [eiser] geen aanvraag heeft ingediend tot wijziging van de bestemming in “landhuis”, maar (slechts) heeft verzocht om de bestemming “woonhuis”.”

Bij eindarrest van 17 november 2015 heeft het hof de vonnissen van 5 juni 2013 en 7 juli 2013 bekrachtigd, [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“2.1 Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. Het hof heeft overwogen dat het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg ligt van [eiser] die zich tegen de vordering verweert met een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1.d. van de koopovereenkomst, te bewijzen dat die voorwaarde is vervuld. In dat verband heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat de woorden ‘één vrijstaand landhuis’ in artikel 16.1.d. van de koopovereenkomst betekenen: een landhuis in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan. [eiser] heeft in enquête naast zichzelf als getuigen doen horen: [verweerder 1] (geïntimeerde sub 1), [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . [verweerder] c.s. hebben in contra-enquête [verweerster 2] (geïntimeerde sub 2) laten horen.

[eiser] heeft als getuige voor zover relevant het volgende verklaard:

“(...) Wij wilden van de koop af kunnen als wij onze plannen niet konden realiseren. In augustus 2011 is een gesprek gevoerd tussen [betrokkene 3] van de gemeente enerzijds en [betrokkene 1] , [betrokkene 5] en mij anderzijds. Toen is voor het eerst ter sprake gekomen dat onze plannen niet gerealiseerd zouden kunnen worden met de bestemming ‘wonen’, maar wel met de bestemming ‘wonen landhuis’. Daarop moest de aanvraag gericht zijn. Ik heb met [betrokkene 1] besproken dat de ontbindende voorwaarde ook daarop gericht moest zijn. Zij zou dat aan [betrokkene 2] overbrengen. [betrokkene 2] heeft toen een nieuwe conceptovereenkomst opgesteld met de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen onder artikel 16.l.d. Die overeenkomst is uiteindelijk getekend. (...)”

[verweerder] heeft als getuige voor zover relevant het volgende verklaard:

“(...) [betrokkene 2] heeft (...) een conceptovereenkomst opgesteld en aan [betrokkene 1] doen toekomen. Daarop kwam de reactie van [betrokkene 1] dat ze in de ontbindende voorwaarde de term ‘landhuis’ opgenomen wilden zien. (...) Dat is verder voor ons geen punt van discussie geweest. (...) Wij zijn met de door [betrokkene 1] / [eiser] voorgestelde formulering van de ontbindende voorwaarde akkoord gegaan. Of er op dat punt discussie is geweest tussen de makelaars weet ik niet. Mij was niet bekend dat de term ‘landhuis’ een bijzondere betekenis had anders dan een groot huis. (...)”

De getuige [betrokkene 3] heeft voor zover relevant het volgende verklaard:

“(...) Ongeveer medio 2011 heeft [eiser] contact gezocht met de gemeente Heerde (...) Hij kwam bij mij met de vraag of hij een landhuis kon bouwen volgens het bestemmingsplan buitengebied. (...) De vraag was hoe we toch een landhuis konden realiseren nu het bestemmingsplan [woonplaats] dorp hier geen ruimte voor bood. Onder de term ‘landhuis’ moet worden verstaan een huis - ik heb de geldende regels vanochtend nog even nagekeken - met een omvang tussen de 200 m2 en 400 m2. (...) Ik heb met [eiser] de bouwplannen doorgenomen en waar nodig zijn die aangepast. Uiteindelijk is er een plan ingediend dat intern besproken is. (...) Het plan voldeed wel aan de hiervoor genoemde eisen maar er wordt ook altijd nog getoetst aan het stedenbouwkundig beeld. Dat vond ongeveer de helft van de collega’s niet passen. Het was te pompeus in hun ogen. Er is een stedenbouwkundig advies uitgebracht door bureau CZT. Daar kwam als conclusie uit dat het plan qua omvang en inhoud verdedigbaar was maar de sfeer en uitstraling (...) niet wenselijk was. Dat advies is intern besproken en de uitkomst was dat het plan van [eiser] zoals het er lag niet kon worden toegewezen. Dat heb ik [eiser] meegedeeld. (...)

Het uiteindelijke plan van [eiser] was niet haalbaar onder de bestemming wonen in het bestemmingsplan [woonplaats] dorp, daarvoor was het te groot. Daarom moest het de bestemming landhuis worden: (...)

U vraagt mij of het plan van [eiser] met enige aanpassingen wel haalbaar was geweest. Nee dat denk ik niet. Wat [eiser] wilde was een symmetrisch huis evenwijdig aan de weg. In het stedenbouwkundig advies van CZT ging het om een haaks op de weg staande woning. (...)”

De getuige [betrokkene 2] heeft voor zover relevant het volgende verklaard:

“Het is juist dat ik in deze zaak een conceptkoopovereenkomst heb opgesteld. Op die conceptovereenkomst zijn nog voorstellen tot wijziging gedaan van de kant van [betrokkene 1] . (...) Verder is op verzoek van [betrokkene 1] nog een ontbindende voorwaarde opgenomen onder artikel 16.1.d. (...)

Voor de familie [eiser] was een voorwaarde voor de koop dat zij daar een woning zouden kunnen bouwen. De grond had ten tijde van de koop een agrarische bestemming. Er moest een wijziging komen van de bestemming agrarisch naar de bestemming wonen. In artikel 16.1.d. wordt gesproken over ‘landhuis’, daarmee is niet de bestemming landhuis in de zin van het bestemmingsplan van de gemeente Heerde bedoeld. Omdat een dergelijke bestemming in dat plan niet mogelijk is. Daarvoor was het perceel veel te klein, het voldeed ook niet aan de vereiste parkachtige omgeving en bovendien was een landhuis in de bebouwde kom in een woonwijk niet mogelijk. (...) U moet dat zien als het type woning dat daar gebouwd zou worden. Dat stond echter los van de bestemming. U kunt ook lezen in artikel 5.3 van de koopovereenkomst dat er gesproken wordt over vrijstaande woning. Daarop zag de bestemmingsplanwijziging. (...) U vraagt mij nogmaals waarom dan toch de term ‘landhuis’ is opgenomen. Dat was omdat [betrokkene 1] dat als ontbindende voorwaarde zo geformuleerd wilde hebben. Omdat het niets te maken had met het bestemmingsplan zag ik er geen bezwaar in dat zo op te nemen. Ik heb daar met de familie [verweerder] overleg over gehad. Er was geen bezwaar om op dit punt aan de wensen van [betrokkene 1] tegemoet te komen. (...)

U vraagt mij of het juist is dat ik aanvankelijk heb geweigerd om met de door [betrokkene 1] voorgestelde wijziging van artikel 16.1.d. akkoord te gaan. Nee dat heb ik niet.

Ik heb wel geweigerd om akkoord te gaan met wijziging van artikel 5.3. Daarin wilde ze ook de term ‘landhuis’ opgenomen zien. Omdat dat niet mogelijk was onder het bestemmingsplan wilden wij daarmee niet akkoord gaan. Ik kan me niet herinneren dat deze discussie in het kader van artikel 16.1.d. heeft plaatsgehad, nogmaals daarin ging het slechts om het type woning net zo als je het woord ‘villa’ had kunnen invullen.”

De getuige [betrokkene 1] heeft voor zover relevant het volgende verklaard:

“Ik ben opgetreden als makelaar van [eiser] . Het was de wens van [eiser] om een woning te bouwen van een zodanige omvang dat die niet onder de bestemming woning gebouwd kon worden. Daarvoor moest de bestemming landhuis worden aangevraagd. Als makelaar weet ik dat het in de gemeente Heerde mogelijk was om een bestemming landhuis te realiseren. (...)

Ik had met [betrokkene 2] telefonisch al contact gehad. Ik heb hem toen gezegd dat voor het plan zoals [eiser] dat wenste de bestemming landhuizen nodig was omdat het binnen de bestemming wonen niet uitgevoerd kon worden. In de conceptovereenkomst die [betrokkene 2] had opgesteld stond bij de ontbindende voorwaarde in artikel 16.1.d toch de term woonhuis. Daarop heb ik [betrokkene 2] laten weten dat we daarmee niet akkoord konden gaan. Daarop reageerde [betrokkene 2] toen heel laconiek. Hij zou het aanpassen. U houdt mij voor dat in artikel 5.3. van de koopovereenkomst ‘een vrijstaande woning’ staat. Dus niet ‘landhuis’. Dat is onbewust gebeurd, ik heb dat niet in relatie tot de ontbindende voorwaarde gezien. (...)

Naar mijn idee zou een makelaar in de gemeente Heerde, dus ook [betrokkene 2] , moeten weten wat de globale inhoud is van de in de gemeente geldende bestemmingsplannen is. De officiële term is: villa’s/landhuizen. Daar zit zoals gezegd geen maximale maar een minimale omvang aan. (...)”

Van der Veer heeft als getuige voor zover relevant het volgende verklaard:

“(…) Van mijn man begreep ik dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] had laten weten dat ze de term ‘landhuis’ in het contract genoemd wilde hebben. (...) Wij hadden gehoord dat [eiser] veel geld gewonnen had en onze conclusie was dat hij daar kennelijk een groot huis wilde neerzetten. In dat kader hebben wij de term ‘landhuis’ uitgelegd. Ook gelet op artikel 19 van het contract waarin gesproken wordt over een vrijstaand woonhuis hebben wij niet gedacht dat de term ‘landhuis’ moest worden gelezen als landhuis in de zin van enig bestemmingsplan. Dat is er achteraf allemaal bij gehaald maar wij hebben dat toen niet zo vastgelegd. (...)”

Het hof oordeelt als volgt. Uit de getuigenverklaringen van [eiser] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] komt naar voren dat [eiser] een woning wilde realiseren van een zodanige omvang en inhoud dat die niet onder de bestemming wonen kon worden gerealiseerd, maar dat daarvoor de bestemming ‘landhuis’ nodig was. Vast staat dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan [woonplaats] dorp, dat betrekking heeft op het gebied binnen de bebouwde kom (waarbinnen het onderhavige perceel ligt), geen bestemming ‘landhuizen’ kende. Daarop is in overleg tussen [eiser] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] besloten om niet een aanvraag te doen voor een bestemming woning, maar voor een bestemming landhuis, daarbij - kennelijk - aansluitend bij het bestemmingsplan buitengebied gemeente Heerde, dat in tegenstelling tot het bestemmingsplan [woonplaats] dorp een dergelijke bestemming wel kende. Voor [eiser] en [betrokkene 1] was derhalve gelet op het aan het formaliseren van de koopovereenkomst voorafgaande overleg met de gemeente duidelijk dat het woord ‘landhuis’ in artikel 16.1.d. gelezen moet worden als landhuis zoals bedoeld in het bestemmingsplan buitengebied gemeente Heerde. Waar het in deze zaak echter om gaat is of dat ook voor [verweerder] c.s. c.q. [betrokkene 2] , die niet bij dat overleg betrokken waren, duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn.

Voor de beantwoording van die vraag is met name van belang wat tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dat kader is besproken. [betrokkene 1] heeft daarover verklaard dat zij [betrokkene 2] op enig moment heeft meegedeeld dat voor het plan zoals [eiser] dat wenste de bestemming landhuizen nodig was omdat het binnen de bestemming wonen niet uitgevoerd kon worden. Toen vervolgens in de conceptovereenkomst die [betrokkene 2] had opgesteld bij de ontbindende voorwaarde in artikel 16.1.d toch de term woonhuis stond, heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] laten weten daarmee niet akkoord te kunnen gaan. Volgens haar verklaring reageerde [betrokkene 2] toen heel laconiek. Dat stemt overeen met de verklaring van [betrokkene 2] dat hij er geen bezwaar in zag om tegemoet te komen aan de wens van [betrokkene 1] tot wijziging van de woorden ‘grote vrijstaande woning’ in ‘vrijstaand landhuis’ in dat artikel. In zijn visie had dat immers niets te maken met het bestemmingsplan omdat de bestemming landhuis in het binnen de bebouwde kom geldende bestemmingsplan niet mogelijk was/is. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de bestemmingswijziging was gericht op de bouw van een vrijstaande woning, zoals geformuleerd in artikel 5.3. van de koopovereenkomst, waar hij de terminologie kennelijk wel van belang vond.

Uit zowel de verklaringen van [betrokkene 1] als [betrokkene 2] komt naar voren dat de formulering van de ontbindende voorwaarde verder geen onderwerp van discussie tussen hen is geweest. Op de door [betrokkene 1] voorgestelde wijziging in de conceptkoopovereenkomst heeft [betrokkene 2] laconiek gereageerd en is daarmee zonder bezwaar te maken akkoord gegaan. [betrokkene 2] heeft verklaard de term ‘landhuis’ te hebben begrepen als het type woning dat [eiser] wilde bouwen, maar niet als landhuis in de zin van enig bestemmingsplan. Waar het om ging, zo verklaart [betrokkene 2] , was dat de bestemming van ‘agrarisch’ moest worden gewijzigd in de bestemming ‘wonen’. Bovendien was een bestemming ‘landhuis’ op grond van het geldende bestemmingsplan niet mogelijk, aldus [betrokkene 2] . Inderdaad is juist dat het geldende bestemmingsplan [woonplaats] dorp de bestemming landhuis niet kende. [betrokkene 1] heeft verklaard dat het bestemmingsplan buitengebied gemeente Heerde een dergelijke bestemming wel kende en de juistheid daarvan is niet weersproken; [betrokkene 2] als lokale makelaar (en daarmee [verweerder] c.s. als zijn principaal) had redelijkerwijs uit de uitlatingen van [betrokkene 1] moeten begrijpen dat het uitblijven van toestemming voor het bouwen van een landhuis in de zin van het bestemmingsplan buitengebied gemeente Heerde voor [eiser] reden voor ontbinding moest zijn. Dat het geldende bestemmingsplan gemeente Heerde daarin niet voorzag, staat hieraan niet in de weg nu artikel 16.1.d. blijkens de tekst daarvan zag op wijziging van het bestemmingsplan (en niet alleen van de bestemming). Dat artikel 5.3 en artikel 19 ongewijzigd het (algemene) begrip woning inhielden, leidt evenmin tot een ander oordeel doordat nu juist uit de uitdrukkelijke weigering van [eiser] (bij monde van [betrokkene 1] ) om dat begrip in artikel 16.1.d. te hanteren had moeten worden opgemaakt dat, indien op het verkochte perceel de bouw van een landhuis binnen het te wijzigen bestemmingsplan niet mogelijk zou zijn, [eiser] de koop ongedaan zou kunnen maken. [eiser] is derhalve geslaagd in het bewijs, maar dit kan hem niet baten, gelet op het volgende.

Vast staat dat de reden die noopte tot de aanvraag van een bestemming ‘landhuis’ uitsluitend was gelegen in de omvang en de inhoud van de door [eiser] gewenste woning. Dat was voor alle partijen duidelijk. Daaronder moet worden verstaan een vrijstaande woning van tussen de 200 m² en 400 m². Uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat de omvang en inhoud van de door [eiser] gewenste woning voor de gemeente uiteindelijk geen bezwaar opleverden, maar dat het de sfeer en uitstraling (te pompeus) alsmede de situering (evenwijdig aan de weg in plaats van haaks erop) waren die op verzet stuitten. Het was voor [eiser] derhalve nog steeds mogelijk om een landhuis (een woning met de door hem gewenste omvang en inhoud (tussen 200 m² en 400 m²)) te realiseren op het desbetreffende perceel, zij het dat hij zijn oorspronkelijke plannen op die punten dan moest herzien. Daarmee staat vast dat de wensen van [eiser] wat betreft omvang en inhoud van de woning, die de enige reden waren voor de aanvraag voor de bestemming landhuis, op zichzelf konden worden gehonoreerd, indien de bestemmingsplanwijziging zou worden aangevraagd (al of niet door het aanvragen van een bouwvergunning). In het licht hiervan is de ontbindende voorwaarde niet vervuld doordat [eiser] heeft nagelaten om de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan op te (laten) starten. Dat zijn oorspronkelijke plannen enkel door de uitstraling en situering van de te bouwen woning voor de gemeente onacceptabel waren, gaf hem immers geen bevoegdheid om de overeenkomst met [verweerder] c.s. te ontbinden. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen [eiser] op dit punt in eerste aanleg tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard: “De gemeente had ook moeite met de nieuwe tekeningen, zij wilde andere dingen. Zo moest de woning een kwart slag draaien. (...) Mijn vrouw en ik hebben ons toen beraden en wij hebben besloten van nieuwbouwplannen af te zien.” [verweerder] c.s. stellen - onder verwijzing naar een bij hun laatste processtuk overgelegde verklaring van de gemeenteambtenaar [betrokkene 4] - dat [eiser] daarop de aanvraag heeft ingetrokken. [eiser] geeft aan dat hij de gemeente heeft laten weten dat hij de overeenkomst zou ontbinden. Wat daarvan ook zij, vast staat dat [eiser] de kwestie heeft laten rusten en geen verdere actie (bijvoorbeeld door het indienen van een nader, gewijzigd plan) heeft ondernomen, hetgeen een omstandigheid is die voor zijn rekening en risico komt.

De conclusie is dan ook dat de ontbindende voorwaarde zoals geformuleerd in artikel 16.1.d. van de koopovereenkomst niet is vervuld, zodat [eiser] geen beroep daarop toekomt.

[eiser] heeft voor het eerst bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat een misverstand over het begrip ‘landhuis’ eraan in de weg staat dat partijen een overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Het betreft hier een nieuw verweer, zodat dit, gelet op het tijdstip waarop het voor het eerst is aangevoerd, buiten de beoordeling blijft aangezien [verweerder] c.s. er niet mee hebben ingestemd om het nieuwe verweer in het debat te betrekken, daargelaten of het gegrond zou zijn.

Nu het hoger beroep niet kan leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen de door [eiser] ingestelde restitutievordering en de overige door [verweerder] c.s. gevoerde verweren (3.13 tussenarrest) onbesproken blijven.”

Bij cassatiedagvaarding van 1 februari 2016 heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep tegen voornoemd eindarrest ingesteld. [verweerder] c.s. hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen (1-2), die steeds met een inleiding aanvangen en waarvan onderdeel 1 in een negental subonderdelen is verdeeld. De klachten van het cassatiemiddel zijn gericht tegen (de slotzin van rov. 2.10 en) rov. 2.11 (onderdeel 1) en rov. 2.13 (onderdeel 2). Ik neem aan dat het eerste onderdeel mede beoogt op te komen tegen de in rov. 2.12 getrokken conclusie dat de ontbindende voorwaarde niet is vervuld8., zodat [eiser] daarop geen beroep toekomt. Als een of meer klachten slagen, treft dit volgens [eiser] ook het dictum.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, wijs ik op een onduidelijkheid, die voor een beoordeling van de klachten van belang zou kunnen zijn. Noch uit de overwegingen van het hof, noch uit de stukken laat zich met zekerheid afleiden of op het betrokken perceel de bouw van een grote, vrijstaande woning (tussen 200 m2 en 400 m2), tot het toestaan waarvan de gemeente althans volgens het hof op zichzelf bereid zou zijn geweest, onder de bestemming “wonen” van het bestemmingsplan [woonplaats] dorp dan wel slechts onder een aan het betrokken perceel toe te kennen bestemming “landhuis” had kunnen worden gerealiseerd. [verweerder] c.s. zijn in hun schriftelijke toelichting van het eerste uitgegaan; zie hun schriftelijke toelichting, in het bijzonder onder 25 (“Het voorgaande betekent dat het hof tot uitgangspunt diende te nemen dat een landhuis een woning met een bouwoppervlak van 200 tot 400 m2 is en dat [eiser] via de aanvraag tot een omgevingsvergunning een woning met een dergelijk bouwoppervlak kon realiseren zonder dat daarvoor een bestemmingswijziging naar ‘landhuis’ nodig was.”) en onder 35 (“Zij zien voorts eraan voorbij dat na het tussenarrest is komen vast te staan dat op de kavel een landhuis kon worden gerealiseerd en dat daarvoor de ‘bestemming landhuis’ niet noodzakelijk was (…)”). [eiser] is daarentegen in cassatie van de laatstbedoelde mogelijkheid (hoe dan ook een herbestemming als “landhuis”) uitgegaan; dat leid ik af uit zijn klachten, waaraan onder meer de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof hem heeft verweten na een aanpassing van zijn plannen niet alsnog een bestemmingsplanwijziging, gericht op een herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis”, te hebben nagestreefd. De stukken bieden, zoals gezegd, geen uitsluitsel, waarbij ik in het bijzonder de e-mail van [betrokkene 3] van 8 februari 2012 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) voor tweeërlei uitleg vatbaar acht. Voor de opvatting van [verweerder] c.s. pleit dat blijkens die e-mail met zoveel woorden het door [eiser] gewenste landhuis op de betrokken kavel niet acceptabel wordt geacht, maar wel een vrijstaande woning, passend in de omgeving, en dat de projectie van de bestemming “landhuis” op de betrokken kavel daarin definitief van de hand lijkt te worden gewezen. Voor de opvatting van [eiser] pleit dat die e-mail ook aldus zou kunnen worden uitgelegd, dat slechts het concrete bouwplan van [eiser] onaanvaardbaar werd geacht en dat de gemeente alleen om die reden (en slechts voor dat moment) voor een herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis” geen aanleiding zag. Ook de getuigenverklaring van [betrokkene 3] van 19 februari 2015 biedt mijns inziens geen uitsluitsel, al was het maar omdat [betrokkene 3] zich daarin niet expliciet over de wél bestaande bebouwingsmogelijkheden (laat staan over de bestemming die daartoe aan het betrokken perceel zou moeten worden gegeven) heeft uitgelaten; [betrokkene 3] heeft niet meer verklaard dan dat het bouwplan van [eiser] qua omvang en inhoud “verdedigbaar” was, maar dat de sfeer en uitstraling van het door [eiser] gewenste landhuis niet wenselijk was en dat hij, [betrokkene 3] , niet dacht dat het plan van [eiser] met enige aanpassingen wél haalbaar zou zijn geweest.

Ik zal bij de bespreking van de klachten uitgaan van de opvatting van [verweerder] c.s., volgens welke het hof heeft aangenomen dat op het betrokken perceel, ook zonder herbestemming daarvan als “landhuis”, een woning tussen 200 m2 en 400 m2 had kunnen worden gerealiseerd, maar zal, waar nodig, die klachten tevens beoordelen, ervan uitgaande dat het hof een alsnog te realiseren herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis” op het oog heeft gehad.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de overweging dat de ontbindende voorwaarde niet is vervuld doordat [eiser] heeft nagelaten de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan op te (laten) starten en hij na het afwijzende bericht van de gemeente van februari 2012 geen verdere actie heeft ondernomen. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof aldus is teruggekomen van zijn bindende eindbeslissing in (de) rov. (3.8 en) 3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014 dat het verweer dat de ontbindende voorwaarde niet is vervuld doordat [eiser] geen aanvraag bestemmingswijziging voor “landhuis” heeft gedaan niet opgaat, omdat [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben uiteengezet dat deze wijziging ondanks de weerstand van de gemeente tegen de bestemming “landhuis” alsnog binnen de in de ontbindende voorwaarde aangegeven periode had kunnen worden verkregen. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het bestreden oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing vormt, omdat het partijdebat zich na de bewijsopdracht heeft toegespitst op de waardering van de getuigenverklaringen, die, conform de bewijsopdracht, op de uitleg van het begrip “landhuis” in de ontbindende voorwaarde betrekking hadden. Subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof, in het licht van de eisen van hoor en wederhoor, [eiser] in ieder geval nog in de gelegenheid had moeten stellen te reageren op de hypothese dat hij door nadere inspanningen nog “uiterlijk op 1 september 2012” - de in de ontbindende voorwaarde genoemde termijn - een “onherroepelijke” wijziging van het bestemmingsplan had kunnen realiseren. Dit geldt volgens het subonderdeel te meer nu [eiser] heeft gesteld dat hij de termijn niet meer had kunnen halen9.en uit rov. 3.9 volgt dat [verweerder] c.s. hun andersluidende stelling onvoldoende hebben toegelicht.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat (althans in de door mij gevolgde opvatting) van een duidelijke cesuur tussen het tussenarrest van 4 november 2014 en de bestreden oordelen in het eindarrest sprake is. In het genoemde tussenarrest lijkt het hof voor de uitleg van de ontbindende voorwaarde van art. 16.1.d van de koopovereenkomst, volgens welke deze overeenkomst door [eiser] kan worden ontbonden indien uiterlijk “(o)p 01 september 2012 koper geen onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan heeft kunnen realiseren voor de bouw van één vrijstaand landhuis”, beslissend te hebben geacht of partijen met de term “landhuis” (zoals [verweerder] c.s. hebben verdedigd; zie rov. 3.2 van het tussenarrest van 4 november 2014) slechts een grote vrijstaande woning, dan wel (zoals [eiser] heeft verdedigd; zie rov. 3.6 van het tussenarrest van 4 november 2014) een landhuis in de zin van de in de gemeente geldende bestemmingsplannen heeft bedoeld (zie de rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest van 4 november 2014). Het hof heeft [eiser] tot het bewijs van dit laatste toegelaten en hem bij eindarrest (in cassatie onbestreden) in dat bewijs geslaagd geoordeeld.

Art. 16.1.d van de koopovereenkomst had betrekking op een uiterlijk op 1 september 2012 onherroepelijk te realiseren wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “voor de bouw van één vrijstaand landhuis”. Nu, zoals het hof (in cassatie onbestreden) bewezen heeft geacht, de ontbindende voorwaarde aldus moet worden uitgelegd dat daarin met “landhuis” een landhuis in bestemmingsplan-technische zin is bedoeld, kan naar mijn mening niet anders worden geconcludeerd dan dat de ontbindende voorwaarde, die met zoveel woorden op een wijziging van het bestemmingsplan betrekking had, zou zijn vervuld, indien aan het betrokken perceel op 1 september 2012 niet onherroepelijk de nieuwe bestemming “landhuis” zou zijn toegekend. Daaraan doet naar mijn mening niet af dat hetgeen [eiser] voor ogen stond, (misschien) ook onder een andere dan de door hem gestipuleerde bestemming van “landhuis” had kunnen worden gerealiseerd. Hooguit zou dat ertoe kunnen leiden dat [eiser] misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) zou kunnen worden verweten of dat het beroep van [eiser] op de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 BW). Dat is echter niet wat [verweerder] c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en wat het hof heeft beslist.

Het hof heeft de voor de hand liggende conclusie dat met de weigering van de gemeente het betrokken perceel tot landhuis in bestemmingsplan-technische zin te herbestemmen de (na het vaststellen van de betekenis van het begrip “landhuis” duidelijke) ontbindende voorwaarde was vervuld, niet getrokken. In plaats daarvan heeft het hof (uitgaande van de veronderstelde wensen van [eiser] die hem zouden hebben ingegeven de ontbindende voorwaarde op een herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis” in bestemmingsplan-technische zin te richten) geoordeeld dat met de verwijzing naar het begrip “landhuis” in bestemmingsplan-technische zin slechts het voor een dergelijk landhuis toegelaten vloeroppervlak tussen de 200 m2 en 400 m2 zou zijn bedoeld. Die wending was minst genomen verrassend, temeer nu het hof daarbij als vaststaand heeft aangenomen dat het [eiser] uitsluitend erom ging een woning tussen de 200 m2 en 400 m2 te realiseren (“Vast staat dat de reden die noopte tot de aanvraag van een bestemming ‘landhuis’ uitsluitend was gelegen (…)”), terwijl [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank, die zijn veronderstelde wensen eveneens tot een woning tussen de 200 m2 en 400 m2 had gereduceerd, nu juist uitdrukkelijk had gegriefd, welke grief het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft behandeld.

Het hof heeft in rov. 2.11 van het eindarrest uit de verklaring van [betrokkene 3] afgeleid dat de aldus beperkt opgevatte wensen van [betrokkene 3] op zichzelf konden worden gerealiseerd, “indien de bestemmingsplanwijziging zou worden aangevraagd (al of niet door het aanvragen van een bouwvergunning)”. Wat het hof hier met “de” bestemmingsplanwijziging heeft bedoeld, is in verband met de hiervóór (onder 3.2) bedoelde onduidelijkheid niet geheel zeker. In de door mij gevolgde opvatting heeft het hof daarmee niet een herbestemming van het betrokken perceel tot “landhuis” (zoals in de rov. 3.8-3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014 aan de orde was) bedoeld, maar een wijziging van de bestemming van het betrokken perceel van “agrarisch” in “wonen”, welke bestemming in de veronderstelde gedachtegang van het hof een huis van de door [eiser] gewenste afmetingen, mits passend in de omgeving, toeliet. Bij de bespreking van de klachten van de subonderdelen 1.1-1.3 zal ik echter tevens de mogelijkheid onder ogen zien dat het hof met “de bestemmingsplanwijziging” een herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis” heeft bedoeld.

Subonderdeel 1.1 kan naar mijn mening niet slagen, omdat het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, in rov. 2.11 niet is teruggekomen van zijn beslissing in de rov. 3.8 en 3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014. De rov. 3.8-3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014 betroffen een wijziging van de bestemming van het betrokken perceel in “landhuis”, terwijl (althans in de door mij gevolgde opvatting) het hof in rov. 2.11 van het eindarrest kennelijk een wijziging van de bestemming in “wonen” op het oog had. Daarbij komt dat het oordeel van het hof in het tussenarrest van 4 november 2014 omtrent de termijn waarbinnen een wijziging van de bestemming in “landhuis” had kunnen worden gerealiseerd, samenhing met de weerstand waarop juist die bestemming bij de gemeente stuitte en die zich, naar uit de stukken kan worden afgeleid, met betrekking tot een eventuele wijziging van de bestemming in “wonen” niet voordeed. Het subonderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen.

Zou het hof daarentegen, anders dan waarvan ik uitga, een herbestemming van het perceel als “landhuis” hebben bedoeld, dan zou de klacht wél slagen.

In de rov. 3.8-3.9 van het tussenarrest heeft het hof inderdaad zonder voorbehoud beslist dat die bestemmingswijziging, gelet op de uit de e-mail van de gemeente van 8 februari 2012 blijkende weerstand, niet alsnog binnen de in de ontbindende voorwaarde aangegeven periode had kunnen worden gerealiseerd. Naar mijn mening kan die beslissing niet anders dan als een bindende eindbeslissing worden gekwalificeerd, zowel vanwege de aard van die beslissing (het verwerpen van een verweer omdat [verweerder] c.s. niet aan hun stelplicht hadden voldaan, welk gebrek na het tussenarrest niet meer kon worden hersteld), als vanwege de openingszin van rov. 2.1 van het eindarrest, blijkens welke het hof is gebleven bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. Aan het karakter van eindbeslissing doet ook niet af hetgeen het hof in rov. 3.13 van het tussenarrest heeft overwogen. In die rechtsoverweging heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden, waaronder “de beslissing op het verweer van [verweerder] c.s. dat [eiser] geen aanvraag heeft ingediend tot wijziging van de bestemming in “landhuis”, maar slechts heeft verzocht om de bestemming woonhuis”. Naar mijn mening is evident dat het hof in rov. 3.13 een ander verweer van [verweerder] c.s. heeft bedoeld dan het in de rov. 3.8-3.9 reeds verworpen verweer, dat geen “verdere” beslissing behoefde. Ik begrijp de rov. 3.8-3.9 aldus dat zij zien op een mogelijke nalatigheid van Weerda om, na de gebleken weerstand van de gemeente tegen de bestemming “landhuis”, alsnog te trachten die bestemming tijdig gerealiseerd te krijgen, terwijl het in rov. 3.13 bedoelde verweer kennelijk in de sleutel staat van de ook aan de bewijsopdracht ten grondslag liggende onzekerheid over de betekenis van de in de ontbindende voorwaarde (al dan niet in bestemmingsplan-technische zin) gehanteerde term “landhuis”, en wel aldus, dat, als [eiser] niet de bestemming “landhuis” maar de bestemming “woonhuis” zou hebben aangevraagd, dat een aanwijzing zou kunnen zijn dat de term “landhuis” in de ontbindende voorwaarde niet in bestemmingsplan-technische zin is bedoeld. Dat aldus opgevatte verweer doet niet af aan de eindbeslissing in de rov. 3.8-3.9 dat het in elk geval niet mogelijk was de bestemming “landhuis” alsnog tijdig te realiseren.

Weliswaar staat het de rechter vrij om, nadat partijen de gelegenheid is geboden zich dienaangaande uit te laten, een bindende eindbeslissing te heroverwegen om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen, maar het hof heeft noch overwogen noch gemotiveerd dat en waarom het geboden heeft geacht van de eerder gegeven eindbeslissing terug te komen, noch partijen in de gelegenheid gesteld zich dienaangaande uit te laten10..

Subonderdeel 1.2 klaagt over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu het hof [eiser] weliswaar in het hem opgedragen bewijs geslaagd heeft geoordeeld, maar de zaak vervolgens onverwacht heeft afgedaan op het oordeel dat [eiser] zich na de weerstand van de gemeente niet voldoende inspanningen zou hebben getroost om een wijziging van het bestemmingsplan te realiseren of andere nadere actie heeft ondernomen, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Ik acht de klacht in die zin gegrond dat [eiser] in het licht van het tussenarrest van 4 november 2014 en de hem daarin gegeven bewijsopdracht niet bedacht behoefde te zijn op de mogelijkheid dat, in het geval dat zou komen vast te staan dat partijen de in de ontbindende voorwaarde gehanteerde term “landhuis” in bestemmingsplan-technische zin hebben bedoeld, het hof niettemin zou oordelen dat de ontbindende voorwaarde niet reeds was vervuld met de weigering van de gemeente het perceel tot “landhuis” te herbestemmen.

Als, anders dan ik meen, het hof in de bestreden rechtsoverweging met de bestemmingsplanwijziging een herbestemming van het perceel als “landhuis” zou hebben bedoeld, acht ik de klacht gegrond, reeds omdat het hof, alvorens van zijn eerdere bindende eindbeslissing terug te komen, partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich dienaangaande uit te laten.

Subonderdeel 1.3 klaagt over de “hypothese” van het hof dat, na de gebleken weerstand van de gemeente tegen een wijziging van de bestemming in “landhuis”, de hoe dan ook noodzakelijke wijziging van de op het betrokken perceel rustende bestemming “agrarisch” tijdig binnen de in de ontbindende voorwaarde gestelde termijn (uiterlijk op 1 september 2012) had kunnen worden gerealiseerd. Volgens het subonderdeel had het hof, in het licht van de eisen van hoor en wederhoor, [eiser] in de gelegenheid moeten stellen op die hypothese te reageren, nu [eiser] heeft gesteld dat een onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan niet uiterlijk op 1 september 2012 had kunnen worden gerealiseerd (pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep onder “Ad 4”) en [verweerder] c.s. blijkens rov. 3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014 onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat dit anders zou zijn.

Waar het subonderdeel verwijst naar rov. 3.9 van het tussenarrest van 4 november 2014, herinner ik eraan dat die rechtsoverweging een andere bestemmingsplanwijziging betrof dan het hof (althans in de door mij gevolgde opvatting) in rov. 2.11 van het eindarrest op het oog had (zie hiervóór onder 3.4 en 3.5).

Dat het recht van hoor en wederhoor hier in het geding zou zijn en dat dit recht met zich brengt dat het hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen te reageren op de “hypothese” van het hof dat de noodzakelijke bestemmingsplanwijziging tijdig binnen de in de ontbindende voorwaarde genoemde termijn had kunnen worden gerealiseerd, kan ik niet volgen, temeer niet waar het subonderdeel aan die klacht ten grondslag legt dat [eiser] zich in algemene zin, ook voor het geval dat de gemeente wél zou hebben meegewerkt, reeds op het standpunt had gesteld dat de gemeente een bestemmingsplanwijziging nooit tijdig had kunnen realiseren (pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep onder “Ad 4”: “Overigens wijst [eiser] erop dat ook al zou de gemeente wel hebben meegewerkt aan bestemmingsplanwijziging dat nooit meer binnen het in de ontbindende voorwaarde aangegeven tijdvak (uiterlijk 1 september 2012) zou zijn gelukt.”). Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, had voor het hof wél aanleiding moeten zijn zich rekenschap ervan te geven of, hetgeen het hof kennelijk heeft voorondersteld, een wijziging van de bestemming van het betrokken perceel in “wonen” tijdig binnen de in de ontbindende voorwaarde gestelde termijn (onherroepelijk) had kunnen worden gerealiseerd. Nu het hof zulks heeft nagelaten, is zijn oordeel in het licht van de betrokken stellingen van [eiser] niet naar behoren gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel mede een daarop gerichte klacht omvat, acht ik het gegrond.

Voor het geval dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest, anders dan ik meen, een alsnog te realiseren herbestemming van het betrokken perceel als “landhuis” op het oog zou hebben gehad, zou, zoals hiervóór (onder 3.5-3.6) reeds aan de orde kwam, een verplichting om partijen gelegenheid te bieden zich uit te laten wél voortvloeien uit de voorwaarden waaronder het hof van zijn eerdere bindende eindbeslissing mocht terugkomen. In die zin zou de klacht dan gegrond zijn.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel in rov. 2.11 dat de aanvraag “landhuis” uitsluitend als reden had dat [eiser] een grote woning tussen 200 m2 en 400 m2 wenste en dat dit voor alle partijen duidelijk was, onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof daarmee is teruggekomen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 3.12 van het tussenarrest van 4 november 2014 dat het voor alle partijen redelijkerwijs duidelijk was dat met “landhuis” in art. 16.1.d van de koopovereenkomst niet een “grote vrijstaande woning” is bedoeld, maar dat het de vraag is of is bedoeld een landhuis in de zin van het ter plaatse geldende bestemmingsplan (buiten de bebouwde kom) - hetgeen inderdaad zo is; [eiser] heeft dit laatste blijkens rov. 2.10 van het eindarrest immers bewezen.

Het subonderdeel faalt, omdat het hof niet is teruggekomen van rov. 3.12 van het tussenarrest van 4 november 2014. In rov. 3.12 van het tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof slechts geoordeeld dat, in het geval dat [eiser] zou slagen in het hem opgedragen bewijs, het zou aannemen dat partijen met de term “landhuis” in de ontbindende voorwaarde het begrip “landhuis” in de zin van de bestemmingsplannen van de gemeente bedoelden. Daarvan is het hof in zijn eindarrest, waarbij [eiser] in het hem opgedragen bewijs geslaagd werd geoordeeld, niet teruggekomen. Wel heeft het hof, wat daarvan overigens zij, aangenomen dat het gebruik van de term “landhuis” in vorenbedoelde zin slechts door de voor een dergelijk landhuis toegelaten afmetingen, te weten tussen 200 m2 en 400 m2, was ingegeven.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat het oordeel in rov. 2.11 dat vaststaat dat de reden die noopte tot de aanvraag van een bestemming “landhuis”, uitsluitend in de omvang en de inhoud van de gewenste woning was gelegen en dat dit voor alle partijen duidelijk was, onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat.

Ik acht de klacht gegrond. Het subonderdeel verwijst onder meer naar de inleiding op de klachten van onderdeel 1 onder 10, waarin grief IV van [eiser] wordt geciteerd. Die grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde slechts betrekking had op het mogen bouwen van een woning met een oppervlakte van 200 m2 tot 400 m2. In die grief heeft [eiser] het standpunt betrokken dat het hem niet slechts ging om het voor een landhuis toegestane vloeroppervlak, maar ook om de andere eigenschappen. In dat verband heeft hij uiteengezet dat de bijgebouwengrens voor een woning (niet-landhuis) hem niet in staat zou stellen al zijn wensen te realiseren, dat de voor een woning (niet-landhuis) geldende gebruiksbeperkingen in de weg zouden staan aan de beoogde realisatie van twee woonunits voor zijn kinderen en dat voorts ook de voor een woning (niet-landhuis) geldende goot- en nokhoogten voor hem bezwaarlijk zouden zijn (dat voor de omvang en de inhoud van een huis naast het vloeroppervlak ook de goot- en nokhoogte bepalend is, lijkt het hof zich niet te hebben gerealiseerd, waar het de veronderstelde wensen van [eiser] met betrekking tot omvang en inhoud tot het enkele gegeven van een vloeroppervlak van 200 m2 tot 400 m2 heeft gereduceerd). Voorts blijkt uit de stellingen van [eiser] dat hij een zekere allure nastreefde; zo hechtte hij eraan dat de frontzijde van het huis (zoals bij landhuizen gebruikelijk is, maar kennelijk uit stedenbouwkundig oogpunt niet acceptabel was) naar de straat zou zijn gekeerd. Reeds gelet op de vierde grief van [eiser] kon het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat het nastreven van de bestemming “landhuis” uitsluitend was ingegeven door de wensen van [eiser] met betrekking tot de omvang en de inhoud van de woning (zie ook rov. 2.11, zesde zin: “Daarmee staat vast dat de wensen van [eiser] wat betreft omvang en inhoud van de woning, die de enige reden waren voor de aanvraag van de bestemming landhuis, op zichzelf konden worden gehonoreerd (…).”), laat staan dat zulks (zoals in de eerste en de zesde zin van rov. 2.11 wordt overwogen) zou “vaststaan”. Ook de verklaring van [betrokkene 3] wijst niet erop dat de wensen van [eiser] tot een bepaalde omvang en inhoud van de te bouwen woning waren beperkt; zo heeft [betrokkene 3] verklaard: “Ongeveer medio 2011 heeft [eiser] contact gezocht met de gemeente Heerde vanwege zijn plannen om op het betrokken kavel te bouwen. Hij kwam bij me met de vraag of hij een landhuis kon bouwen volgens het bestemmingsplan buitengebied.” Ten slotte hebben ook [verweerder] c.s. onderkend dat [eiser] een allure nastreefde die gewone grote huizen te boven gaat; zie de memorie van antwoord onder 31, waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 6) mede verwijst.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het hof in rov. 2.11 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat het ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld. Volgens het subonderdeel hield het verweer van [verweerder] c.s. niet mede in dat het “voor alle partijen duidelijk was of moet zijn geweest dat als onder “landhuis” in art. 16.1.d van de koopovereenkomst niet (enkel) moet worden verstaan een ‘grote vrijstaande woning’ (vgl. tussenarrest rov. 3.12), er (ook) niet is bedoeld een ‘landhuis’ in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan (buiten de bebouwde kom) behalve indien en voor zover het (hoofd)gebouw een inhoud en omvang van minimaal 200 m2 en maximaal 400 m2 zou hebben.”

De klacht mist feitelijke grondslag, reeds omdat het hof niet heeft geoordeeld wat het subonderdeel suggereert. Het hof heeft niet geoordeeld dat met het begrip “landhuis” (ook) niet een “landhuis” in de zin van de in de gemeente geldende bestemmingsplannen is bedoeld, behalve indien en voor zover het (hoofd)gebouw een inhoud en omvang van minimaal 200 m2 en maximaal 400 m2 zou hebben. Of een dergelijk oordeel voldoende steun zou hebben gevonden in de stellingen van [verweerder] c.s., doet dan ook niet ter zake. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof, [eiser] in zijn bewijsopdracht geslaagd oordelend, mijns inziens wel degelijk aanvaard dat met de term “landhuis” in de ontbindende voorwaarde een “landhuis” in de zin van de in de gemeente geldende bestemmingsplannen is bedoeld. Vervolgens is het hof (naar mijn mening echter op ondeugdelijke gronden) tot de conclusie gekomen dat (zou vaststaan dat) [eiser] met de door hem verlangde verwijzing in de ontbindende voorwaarde naar het begrip “landhuis” in bestemmingsplan-technische zin niet méér op het oog zou hebben gehad dan de voor een dergelijk landhuis toegelaten omvang tussen 200 m2 en 400 m2.

Ten overvloede teken ik ten slotte aan dat het de rechter op zichzelf vrijstaat om, mits voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, een contractsbepaling waarover partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is die uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd11..

Subonderdeel 1.7 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de oorspronkelijke plannen van [eiser] slechts door de uitstraling en de situering van de te bouwen woning voor de gemeente onacceptabel waren en dat dit [eiser] geen bevoegdheid gaf om de overeenkomst met [verweerder] c.s. te ontbinden. Volgens het subonderdeel, dat in dit verband verwijst naar rov. 2.8 van het tussenarrest, staat vast dat de eisen aan uitstraling en situering de gemeente tevens ertoe hebben gebracht de bestemming “landhuis” op de kavel te weigeren, zodat het standpunt van de gemeente destijds niet anders kan worden begrepen dan dat een “landhuis” in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan (buiten de bebouwde kom) méér is dan alleen een vrijstaande woning van bepaalde inhoud en omvang. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan ook onmogelijk kunnen oordelen dat de gemeente voor het betreffende perceel uitsluitend relevant heeft geacht welke omvang en inhoud (tussen 200 m2 en 400 m2) de woning zou krijgen, laat staan dat (het voor alle partijen duidelijk was dat) de bevoegdheid van [eiser] om de koopovereenkomst te ontbinden uitsluitend daarvan afhankelijk was.

Ik begrijp de klacht aldus, dat zij in het bijzonder is gericht tegen de overweging dat uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat de omvang en inhoud van de door [eiser] gewenste woning voor de gemeente uiteindelijk geen bezwaar opleverden, maar dat het de sfeer en uitstraling (te pompeus) alsmede de situering (evenwijdig aan de weg in plaats van haaks erop) waren die op verzet stuitten, en dat het voor [eiser] derhalve nog steeds mogelijk was om een landhuis (een woning met de door hem gewenste omvang en inhoud (tussen 200 m2 en 400 m2)) op het desbetreffende perceel te realiseren.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de door [eiser] gewenste omvang en inhoud zich naar mijn mening minder eenvoudig van sfeer en uitstraling laten onderscheiden dan het hof zich kennelijk heeft voorgesteld. Dat de omvang en de inhoud voor de gemeente uiteindelijk geen bezwaar opleverden en dat het voor [eiser] dus nog steeds mogelijk was een huis van de door hem gewenste omvang te bouwen, is niet wat [betrokkene 3] heeft verklaard. Zoals uit de in rov. 2.4 van het eindarrest opgenomen passages uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt, waren de bouwplannen van [eiser] qua omvang en inhoud “verdedigbaar”, maar door sfeer en uitstraling niet acceptabel. Dat betekent niet dat de sfeer en uitstraling van de geplande woning losstonden van de omvang en inhoud daarvan. De verklaring van [betrokkene 3] wijst juist op het tegendeel: het bouwplan kon de stedenbouwkundige toets niet doorstaan omdat het “te pompeus” was, in welk verband de bouwmassa ongetwijfeld een belangrijke rol speelde. Dat bezwaar liet zich volgens [betrokkene 3] ook niet met enkele eenvoudige aanpassingen wegnemen: hij heeft verklaard: “(…) U vraagt mij of het plan van [eiser] met enige aanpassingen wel haalbaar was geweest. Nee dat denk ik niet. Wat [eiser] wilde was een symmetrisch huis evenwijdig aan de weg. In het stedenbouwkundig advies van CZT ging het om een haaks op de weg staande woning. (...)”. Kennelijk wilde de gemeente ter plaatse geen landhuis en ook geen woning met de uitstraling van een landhuis, óók niet als de geplande omvang en inhoud daarvan “verdedigbaar” waren. Ook de eisen met betrekking tot de situering van de woning wijzen daarop. De gebruikelijke situering van een landhuis, met zijn frontzijde gekeerd naar de entree en in dit geval dus evenwijdig aan de weg, was niet acceptabel, omdat zij niet zou passen bij “het intiem (kleinschalige) karakter van de [a-straat] ” en het “kleinschalige van de [a-straat] ” dat bij een haakse plaatsing van het hoofdgebouw op de weg zoveel mogelijk behouden zou blijven12.. Dat een dergelijke plaatsing voor [eiser] , die juist wél (de uitstraling van) een landhuis wenste, niet aanvaardbaar was, lag voor de hand; een landhuis pleegt niet te worden gebouwd met de symmetrische frontzijde gericht naar één van de zijgrenzen met de buren.

In verband met het voorgaande acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Het kennelijke oordeel van het hof dat, ondanks de e-mail van 8 februari 2012, [eiser] een huis met een oppervlak tussen 200 m2 en 400 m2 en de door hem gewenste uitstraling had kunnen realiseren, is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk. Dat geldt eens te meer als het hof, zoals in de door mij gevolgde opvatting het geval is, niet een alsnog aan het perceel toe te kennen bestemming “landhuis”, maar de bestemming “wonen” op het oog heeft gehad. Welke mogelijkheden de bestemming “wonen” bood, is überhaupt irrelevant, nu [eiser] had geïnsisteerd op een ontbindende voorwaarde die niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij van een herbestemming van het betrokken perceel, specifiek als “landhuis” in bestemmingsplan-technische zin, afhankelijk was.

Subonderdeel 1.8 klaagt [eiser] dat ’s hofs overweging dat het “nog steeds mogelijk” was een landhuis te realiseren op het betreffende perceel als hij zijn oorspronkelijke plannen “op die punten” - sfeer, uitstraling en situering van de woning - zou herzien, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel was ook volgens het hof voor alle partijen duidelijk dat [eiser] de kavel had gekocht om daarop een landhuis in de zin van het plaatselijke bestemmingsplaan (buiten de bebouwde kom) te realiseren. Bij die stand van zaken mocht volgens het subonderdeel niet van hem worden verwacht dat hij juist op de aspecten (sfeer, uitstraling en situering) die de uitstraling van een landhuis bepalen, zijn plannen nog verder zou aanpassen; juist om dat laatste te voorkomen had hij geïnsisteerd op de mogelijkheid van ontbinding voor het geval dat het perceel niet voor de bouw van een landhuis in bestemmingsplan-technische zin zou worden herbestemd.

De klacht slaagt op dezelfde gronden als die welke bij de bespreking van subonderdeel 1.7 reeds aan de orde kwamen: dat de omvang en inhoud van de door [eiser] gewenste woning voor de gemeente uiteindelijk geen bezwaar opleverden, is niet wat [betrokkene 3] heeft verklaard: volgens [betrokkene 3] waren omvang en inhoud weliswaar “verdedigbaar”, maar was de gewenste woning stedenbouwkundig te “pompeus” en kon dat niet met enige aanpassingen worden ondervangen. Het oordeel dat (uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat) “voor [eiser] derhalve nog steeds mogelijk (was) om een landhuis (een woning met de door hem gewenste omvang en inhoud (tussen 200 m2 en 400 m2)) te realiseren op het desbetreffende perceel”, vindt daarom onvoldoende steun in de verklaring van [betrokkene 3] en is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat [eiser] de ontbindende voorwaarde ten onrechte heeft ingeroepen, omdat hij zich - kort gezegd - niet voldoende inspanningen heeft getroost om een “landhuis” in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan op het betreffende perceel te kunnen realiseren en dat het verder laten rusten van de kwestie c.q. het uitblijven van verdere actie voor zijn rekening en risico moet blijven. Volgens het subonderdeel zou het aan een voldoende motivering van dit oordeel ontbreken, in het bijzonder in het licht van de omstandigheid (i) dat uit rov. 3.9 van het tussenarrest blijkt dat [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben uiteengezet dat het voor [eiser] nog mogelijk zou zijn geweest om binnen de overeengekomen termijn een definitieve bestemmingsplanwijziging te realiseren, (ii) dat [eiser] heeft gesteld dat in zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente reeds een aanvraag bestemmingsplanwijziging besloten lag, zodat een afzonderlijk formeel traject voor bestemmingsplanwijziging niet behoefde te worden opgestart13.en (iii) dat [eiser] zijn oorspronkelijke bouwplannen al eerder had aangepast, terwijl de gemeente duidelijk was in de bestemmingsweigering.

Voor de beoordeling van de klacht kan het verschil maken, of het hof met de in rov. 2.11 voor mogelijk gehouden bestemmingsplanwijziging een wijziging van “agrarisch” in “wonen” dan wel “landhuis” heeft bedoeld. Zou het laatste het geval zijn, dan zou het bestreden oordeel inderdaad onbegrijpelijk zijn in het licht van rov. 3.9, waarin het hof (bij ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s.) heeft aangenomen dat “deze wijziging ondanks die weerstand binnen de in de ontbindende voorwaarde aangegeven periode alsnog had kunnen worden verkregen.” Zou het hof echter het oog hebben gehad in een wijziging van de bestemming in “wonen”, dan speelt de door het hof bedoelde weerstand tegen de bestemming “landhuis” weliswaar geen rol, maar daartegenover staat dat [eiser] zich in algemene zin, ook voor het geval dat de gemeente wél zou hebben meegewerkt, op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente een bestemmingsplanwijziging nooit tijdig had kunnen realiseren (pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep onder “Ad 4”, waarnaar in voetnoot 11 bij het subonderdeel wordt verwezen: “Overigens wijst [eiser] erop dat ook al zou de gemeente wel hebben meegewerkt aan bestemmingsplanwijziging dat nooit meer binnen het in de ontbindende voorwaarde aangegeven tijdvak (uiterlijk 1 september 2012) zou zijn gelukt.”). Zoals hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde kwam, had hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, voor het hof minst genomen aanleiding moeten zijn zich rekenschap ervan te geven of een wijziging van de bestemming van het betrokken perceel in “wonen” wél tijdig binnen de in de ontbindende voorwaarde gestelde termijn (onherroepelijk) had kunnen worden gerealiseerd. Nu het hof zulks heeft nagelaten, is zijn oordeel in het licht van de betrokken stellingen van [eiser] niet naar behoren gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel mede een daarop gerichte klacht omvat, acht ik het gegrond.

Waar het subonderdeel wijst op de omstandigheid dat in de aanvraag voor een omgevingsvergunning reeds een aanvraag bestemmingsplanwijziging lag besloten, gaat het eraan voorbij dat [eiser] , naar het hof in rov. 2.11 in fine van het eindarrest heeft overwogen, die aanvraag heeft ingetrokken.

Waar [eiser] tot slot klaagt dat het hof eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat (zoals uit de in rov. 2.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 3] volgt) zijn oorspronkelijke plannen reeds waren aangepast om die plannen voor de gemeente aanvaardbaar te maken, treft de klacht doel. In rov. 2.11 is het hof, sprekende van de “oorspronkelijke plannen” van [eiser] (vierde en zevende zin), kennelijk ten onrechte ervan uitgegaan dat [eiser] de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen zonder enige poging te hebben ondernomen zijn plannen voor de gemeente aanvaardbaar te maken. Zo heeft [betrokkene 3] als getuige verklaard dat hij voor de indiening van het uiteindelijke plan de bouwplannen met [eiser] heeft doorgenomen; “waar nodig zijn die (plannen) aangepast”, aldus [betrokkene 3] .

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.13, waarin het hof het (subsidiaire) verweer van [eiser] dat een misverstand over het begrip “landhuis” eraan in de weg staat dat partijen een overeenkomst met elkaar hebben gesloten, als tardief heeft gepasseerd14..

Aan [eiser] moet worden toegegeven dat het hof in rov. 3.11 van het tussenarrest van 4 november 2014 op zijn minst de indruk heeft gewekt dit verweer toe te laten15.. De bestreden overweging is evenwel ten overvloede gegeven, zodat het daartegen gerichte onderdeel belang mist. Uit ’s hofs eerdere overwegingen volgt immers dat geen sprake is geweest van een misverstand over het begrip “landhuis”. [eiser] verstond hieronder een landhuis in de zin van het plaatselijke bestemmingsplan (rov. 2.8) en ook voor [verweerder] c.s. had dit volgens het hof redelijkerwijs duidelijk moeten zijn (rov. 2.10). Tegen dat oordeel zijn geen klachten gericht. Slotsom is dat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal