Rb. Rotterdam, 18-09-2019, nr. C/10/461497 / HA ZA 14-1051

Het centrale verwijt dat eisers Biomet maken is, dat de geplaatste heupprotheses gebrekkige producten zijn in de zin van boek 6, titel 2, afdeling 3 BW (artt 6:185-193 BW). Zij houden Biomet als producent(en) van de heupprotheses in de zin van art. 6:187 lid 2-4 BW aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge van de gebrekkigheid van de heupprotheses hebben geleden.

Gedaagden -die niet in alle zaken dezelfde rechtspersonen zijn, maar gemeen hebben dat zij (met de mogelijke uitzondering van Zimmer) tot het Biomet-concern behoren- betwisten dat sprake is van gebreken en van schade ten gevolge van die gebreken. Zij stellen dat eisers uitgaan van een onjuiste opvatting van het begrip “product”. Voorts betwisten zij ten aanzien van enige eisers dat zij (alle) producenten in voormelde zin zijn. Ten aanzien van [eiseres De N.] en [eiseres M.] stelt Biomet dat geen van de gedagvaarde entiteiten als producent is aan te merken (Biomet UK is in die zaken niet gedagvaard).

processueel; bezwaren Biomet

Biomet heeft in de conclusie na comparitie (d.d. 14 december 2016) bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag voor zover eisers haar (ook) verwijten dat zij de patiënt niet heeft voorzien van informatie over de heupprotheses. Dat bezwaar wordt verworpen. Die stelling is in elk geval ter comparitie uitdrukkelijk betrokken en Biomet is voldoende in de gelegenheid geweest daarop te reageren; van die gelegenheid heeft Biomet ook gebruik gemaakt. Daarbij komt dat hier sprake is van een verdere uitwerking van het algemene verwijt dat de MoM-heupprotheses gebrekkige producten zijn in de zin van art. 6:185 e.v. BW. Bij dat verwijt is, ingevolge art. 6:186 BW, de presentatie van het product een in aanmerking te nemen element. Biomet had daarop dus bedacht moeten en kunnen zijn.

Voorts maakt Biomet in de antwoordconclusie na comparitie (d.d. 25 januari 2017) andere procedurele bezwaren (zie randnrs 5, 19, 26 en 35 van die conclusie). Die bezwaren worden gepasseerd. Biomet heeft op de stellingen in kwestie, die steeds lagen in het verlengde van hetgeen ter zitting was besproken, gereageerd. Wel zal de rechtbank er rekening mee houden dat de betreffende stellingen deels niet of nauwelijks zijn onderbouwd.

uitgangspunten

Hoewel er zeker verschillen bestaan tussen de situatie van de diverse eisers zijn er ook aanzienlijke overeenkomsten. De rechtbank zal daarom eerst het kader schetsen dat zij in alle zaken als uitgangspunt zal hanteren. Te zijner tijd zal per eiser(es), voor zover dan noodzakelijk en/of van belang, aandacht worden besteed aan de bijzonderheden van zijn/haar zaak. Nu zal slechts, uit proceseconomische redenen, op enkele punten worden ingegaan op de bijzonderheden per eiser(es), in het bijzonder op het verweer dat bij sommige eisers niet de juiste entiteiten uit het Biomet-concern zijn gedagvaard.

De rechtbank merkt op, dat heden eveneens uitspraak wordt gedaan in de parallelle procedure (Biomet cluster II). Omdat in die zaken ten dele andere standpunten worden ingenomen dan in deze zaak en de zaken ook niet gevoegd behandeld zijn, wordt een separaat vonnis gewezen. Het vervolgtraject zal, voor zover aan de orde, echter, zoals ook ter zitting met partijen besproken, zoveel mogelijk gecombineerd worden.

product

Zoals uit de feiten blijkt is bij de tijdens de primaire operaties geplaatste heupprotheses sprake van diverse types, in het bijzonder de totale heupprotheses (THP) en de Hip resurfacing, (RHP) elk met subtypes, doch zij behoren alle tot de groep van MoM (metaal op metaal, metal on metal)-heupprotheses. Voorts hebben zij alle gemeen dat sprake is van een samenstel van een kop (head), een steel (ook aangeduid als hip stem, bij THP aanmerkelijk kleiner dan bij HRP) en een kom (cup), waarbij in sommige gevallen (alleen bij THP) ook nog gebruik is gemaakt van een verbindingsstuk tussen kop en steel (taper-lock- adaptor, hierna ook TLA of taper adaptor).

Eisers stellen zich op het standpunt dat het geheel van kop, steel en kom (en TLA) moet worden beschouwd als het product in de zin van de wet (art. 6:187 BW). Het is dat gehele product, de totale heupprothese, dat gebrekkig is en eisers kunnen volstaan met stellen en bewijzen dat de heupprothese gebrekkig is en dat zij daardoor schade hebben geleden. Het gebrek wordt door eisers in de dagvaarding als volgt omschreven: De MoM-heupprothesen worden (…) gemaakt van zogenaamd chirurgisch staal. Dit (…) bestaat voor 60 % uit chroom, 39 % uit kobalt en minder dan 1 % uit molybdeen. Door dagelijkse activiteiten bewegen de metalen kop en kom over elkaar heen. Doordat de kop en kom over elkaar heen bewegen komen er metaaldeeltjes vrij. Deze metaaldeeltjes komen terecht in het gewrichtsvocht van het heupgewricht. In het gewrichtsvocht worden de metaaldeeltjes opgelost tot chroom en kobalt ionen. Doordat deze ionen via bloedvaatjes van het heupkapsel in de bloedbaan terecht komen kan via bloedonderzoek de concentratie van chroom en kobalt in het bloed worden gemeten.

Ter comparitie is dat als volgt nader uitgewerkt: De centrale stelling is dat er als gevolg van de manier waarop de (onderdelen van de) Biomet MoM-prothese in elkaar zit(ten) en werkt/werken een onacceptabel hoog aantal deeltjes kobalt en chroom via het bloed in het lichaam komt. De als gevolg daarvan ontstane afwijkingen in het lichaam in het algemeen leveren dan het gebrek op, dat bij iedereen, ongeacht de eigenaardigheden van de persoon, leidt tot gezondheidsschade. Het gebrek bestaat er dus in de visie van eisers ook – juist – in dat door het samenstel van onderdelen en de wrijving tussen die onderdelen metaaldeeltjes vrijkomen. (Daaraan zijn als gebreken nog toegevoegd het algemene gebrek aan kwaliteit en een fenomeen aangeduid als galvanische corrosie. Daarop wordt hierna teruggekomen, deze aspecten zijn voor de invulling van het begrip product niet van belang).

Biomet betwist de juistheid van die visie op het begrip product en verdedigt dat de onderdelen elk voor zich als product in de zin van de wet moeten worden gezien. Afhankelijk van de patiënt worden, in het ziekenhuis door de arts, componenten geselecteerd die dan tezamen in het lichaam worden aangebracht. Dat wordt door Biomet niet beïnvloed en de combinatie kan voor iedereen anders zijn. Eisers moeten dan ook voor elk van de onderdelen bewijzen dat dit gebrekkig is en schade heeft veroorzaakt.

In confesso is dat het voor de discussie over de uitleg van het begrip product geen verschil maakt of sprake is van een THP- of van een RHP-prothese en evenmin of sprake is van een type M2a 38- ( [eiser S.] , [eiser De Z.] ), een ReCap- ( [eiseres R.] , [eiser E.] ) dan wel een M2a-Magnum-prothese ( [eiseres De N.] , [eiseres M.] ).

De Nederlandse wettelijke regeling van art. 6:185 e.v. BW vormt de implementatie van de Europese richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken

(Richtlijn 85/374, Pb EG 7 oktober 1985, hierna ook: de richtlijn), alsmede de (voor deze zaken irrelevante) wijziging daarvan per 29 november 2000). De Unietrouw brengt mee dat deze wettelijke regeling zoveel mogelijk in overeenstemming met het unierecht wordt uitgelegd en toegepast. Hoewel bij de diverse eisers de heupprotheses op verschillende momenten zijn ingebracht was dat steeds nadat de betreffende wetsbepalingen in werking getreden waren.

De richtlijn zelf vermeldt in haar considerans:

Overwegende dat de bescherming van de consument vereist dat alle deelnemers aan het productieproces aansprakelijk zijn, indien het eindproduct, een onderdeel of de door hen geleverde grondstof gebreken vertoont.

Voor zover er beslissingen van het HvJEU bestaan omtrent de interpretatie van de in die richtlijn gebruikte begrippen geldt dat hieraan voor de beoordeling door deze rechtbank als nationale rechter bijzonder gewicht toekomt, gelet op voorgaande Europeesrechtelijke achtergrond van de bepalingen van art. 6: 185 e.v. BW. Deze ontbreken echter als het gaat om het hier voorliggende punt. Wel blijkt uit de jurisprudentie van het HvJEU (bijv.C-503 en 504/13 Boston Scientific, (5-3-2015, ECLI:EU:C:2015:148, C-127-04, hierna Boston Scientific) C-127-06, Sanofi Pasteur, (9-2-2006, ECLI:EU:C:2006:93, hierna Sanofi), en Aventis Pasteur (C-358-08, 2-12-2009, ECLI:EU:C:2009:744, hierna Aventis) dat juist in het kader van medische hulpmiddelen als hier aan de orde aan de bescherming van de eindgebruiker bijzonder belang toekomt.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval art. 6:187 lid 1 BW, in het licht van de eis van een richtlijnconforme interpretatie, zo moet worden uitgelegd dat het gehele kunstmatige heupsysteem, THP dan wel RHP, als het product moet worden aangemerkt. Pas doordat de onderdelen, kop, kom, en bij de THP steel (en eventueel TLA) worden samengevoegd ontstaat een functionerend geheel, dat de functie van het natuurlijke heupgewricht kan overnemen. De problematiek waarop eisers hun vordering baseren hangt samen met die functie als gewricht, nu daaraan inherent is dat de diverse onderdelen ten opzichte van elkaar bewegen en dus in voorkomend geval door de daarbij optredende frictie kleine (metaal-)deeltjes afgeven. Dat sluit ook aan bij de wijze waarop het systeem in de IFU wordt en destijds werd gepresenteerd. In deze IFU, in alle thans relevante versies, benadrukt Biomet dat de verschillende door haar geproduceerde onderdelen alleen mogen worden gebruikt in combinatie met onderdelen van hetzelfde systeem (dus bijvoorbeeld ReCap alleen in combinatie met ReCap), hetgeen impliceert dat het voor haar duidelijk is dat de combinatie van onderdelen het uiteindelijke doel is van haar afnemers en dat die onderdelen bedoeld zijn om als samenstel in het menselijk lichaam te functioneren. Er zijn geen situaties denkbaar waarin door Biomet in het verkeer gebrachte protheseonderdelen met inachtneming van de IFU, zelfstandig, niet in combinatie met een ander door Biomet in het verkeer gebracht onderdeel, worden toegepast. In geen van de in dit vonnis aan de orde zijnde gevallen is (zelfs maar gesteld dat) sprake (is) van gebruik van onderdelen in strijd met deze door Biomet gestelde eisen.

De patiënt, als lid van het grote publiek, ziet het gehele systeem, de hele heupprothese, als één product nu alleen dit geheel als vervanging van het oorspronkelijke gewricht kan functioneren.

Het is dus de heupprothese als geheel waarvan eisers de gebrekkigheid dienen te bewijzen.

Producent

Vorenstaande uitleg van het begrip product brengt mee, dat juist kan zijn het standpunt van Biomet dat in beginsel het ziekenhuis en/of de opererend arts als producent van het eindproduct kan worden beschouwd, nu tussen partijen vast staat dat de daadwerkelijke samenvoeging van de onderdelen eerst in het ziekenhuis geschiedt, omdat dan gekozen wordt voor de samenstelling die het meest passend is voor de patiënt in kwestie. Dat doet er echter niet aan af dat de producenten van de onderdelen evenzeer, ingevolge art. 6:189 BW, voor het geheel van de schade aansprakelijk zijn. Dat is geheel in overeenstemming met de richtlijn en de considerans daarvan, die inhoudt:

Overwegende dat, wanneer verscheidene personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, de bescherming van de consument vereist dat de gelaedeerde zich op ongeacht wie van hen voor de volle omvang van de schade kan verhalen.

Omdat het ziekenhuis en de arts geen partij in deze procedure zijn en het eisers vrij staat te kiezen wie van meerdere, hoofdelijk voor het geheel aansprakelijke, partijen zij aanspreken, behoeft dit aspect voor het overige slechts aandacht waar het gaat om het moment dat het product in het verkeer is gebracht en voor de te verstrekken informatie. Daarop wordt hierna teruggekomen.

identiteit producent

In de zaken [eiseres De N.] en [eiseres M.] heeft Biomet gesteld, toegelicht en onderbouwd dat geen van de in die zaken gedagvaarde partijen is aan te merken als producent van (een onderdeel van) het product. De beschikbare gegevens wijzen er immers op dat Biomet UK de onderdelen heeft geproduceerd (dan wel in de EER in het verkeer heeft gebracht). Anders dan [eiseres De N.] en [eiseres M.] stellen is het niet zo dat het hier gaat om louter stellingen van Biomet. De gegevens op de aangetroffen (en bij de revisie verwijderde) componenten vermelden, naar [eiseres De N.] en [eiseres M.] als zodanig niet betwisten, immers de producent en zijn door Biomet als uitgangspunt voor haar stelling gebruikt.

Zelfs als juist is dat de Amerikaanse moedermaatschappij, kennelijk Biomet (Orthopedics) Inc., ingevolge de uitleg die het HvJEU aan het begrip ‘in het verkeer brengen’ heeft gegeven, aangemerkt moet worden als de producent, baat dat eisers niet, want Biomet heeft gesteld en onderbouwd dat Biomet (Orthopedics) Inc een andere rechtspersoon is dan Biomet Orthopedics LLC (gedaagde 1 in de zaak van [eiseres De N.] en [eiseres M.] ). Voor zover [eiseres De N.] en [eiseres M.] hebben willen stellen dat hier aanleiding is voor vereenzelviging hebben zij dat standpunt niet behoorlijk onderbouwd.

Ter zitting is aan de orde geweest dat Biomet zelf onduidelijkheid heeft laten ontstaan over de identiteit van de producent. Eisers mochten dat standpunt bij akte nader toelichten, hetgeen zij ook hebben gedaan. Uit die nadere toelichting en de in dat verband overgelegde stukken blijkt echter niets dat voor [eiseres De N.] en [eiseres M.] in redelijkheid voldoende aanleiding kon zijn om aan te nemen dat Biomet Orthopedics LLC de producent was en/of dat Biomet Orthopedics LLC en Biomet Orthopedics Inc. dezelfde rechtspersoon zijn. Daaruit blijkt evenmin dat Biomet Nederland (inmiddels Zimmer ) of Biomet Europe als producent zijn aan te merken of dat (de advocaat van) Biomet die indruk heeft gewekt.

Voor zover [eiseres De N.] en [eiseres M.] hebben willen stellen dat hier art. 6:187 lid 3 BW toepasselijk is vanwege het gebruik van het merk en de naam Biomet hebben zij die stelling niet naar behoren onderbouwd en miskennen zij, dat niet vast staat dat juist de door haar gedagvaarde rechtspersonen rechthebbenden op dat merk zijn; zij hebben daaromtrent ook niets relevants gesteld.

De stelling van [eiseres De N.] (22 en 23 cnc) dat Biomet Nederland (Zimmer) als leverancier op grond van artikel 6:187 lid 4 BW (mede) als producent dient te worden aangemerkt wordt verworpen, nu de situatie als bedoeld in artikel 6:187 lid 4 BW, te weten dat de producent niet kan worden vastgesteld, zich niet voordoet. De herkomst van de bij [eiseres De N.] en [eiseres M.] geplaatste prothese(onderdelen) is immers Biomet UK.

De deformalisering biedt, evenmin als de consumentenbescherming en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid, ruimte om tegen een niet gedagvaarde partij vonnis te wijzen op de grond dat zij deel uitmaakt van hetzelfde concern als wel gedagvaarde partijen en evenmin om een gedagvaarde partij te veroordelen in verband met een aansprakelijkheid die niet op haar, maar op een andere rechtspersoon uit haar concern rust.

Het arrest van het HvJEU in de zaak Aventis maakt dat niet anders; het recht tot indeplaatsstelling dat in het Verenigd Koninkrijk in die zaak tot uitgangspunt werd genomen bestaat in die vorm niet in Nederland en dit is een kwestie die de nationale rechter naar zijn eigen recht moet beslissen.

De vorderingen van [eiseres De N.] en [eiseres M.] zullen reeds daarom - bij eindvonnis - worden afgewezen.

Gebrek

Het is aan eisers om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat het product gebrekkig is. Anders dan eisers menen brengt de beslissing van het HvJEU in de Boston Scientific-zaak niet mee dat het gebrek al vast staat als gevolg van de omstandigheden dat (een) andere producent(en), later (hier DuPuy in 2010, zie 2.12 hiervoor), andere MoM-heupprotheses van de markt heeft/hebben gehaald en dat het IGZ-rapport waarschuwt tegen het gebruik ervan. In die Boston Scientific-zaak had immers de producent zelf vastgesteld dat van een specifiek type defibrillatoren een technisch probleem de therapeutische werking kon beperken; zij had om die reden de artsen van de patiënten bij wie een dergelijk apparaat was ingebracht gewaarschuwd. Daarvan, of van een daarmee gelijk te stellen situatie die neerkomt op een erkenning van een (wellicht niet in alle exemplaren voorkomend) gebrek in een serie producten door de producent, is hier geen sprake. Het enige dat Biomet heeft erkend is dat bij wrijving tussen de verschillende onderdelen van de heupprotheses metaaldeeltjes kunnen vrijkomen, die in het bloed kunnen belanden. Dat is niet voldoende om louter op grond daarvan van (de erkenning van) een gebrek te spreken.

Het standpunt van de IGZ, wat daarvan verder zij, dateert van 2013, dus van jaren na het in het verkeer brengen van de hier relevante heupprotheses. Daaruit valt de gebrekkigheid dus ook niet af te leiden.

Voor de vraag of een product gebrekkig is gelden de criteria van art. 6:186 BW, te weten of:

a. het product niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, in het bijzonder in aanmerking nemend

b. de presentatie,

c. het redelijkerwijs te verwachten gebruik daarvan en

d. het tijdstip waarop het in het verkeer werd gebracht.

Dat de heupprotheses zijn gebruikt zoals redelijkerwijs te verwachten was (4.12c) staat niet ter discussie.

Weliswaar heeft Biomet gewezen op de toelating van (de onderdelen van) het product op de markt in (de VS dan wel) de EU door de daartoe bevoegde overheidsinstanties, maar zij heeft niet gesteld dat hier sprake is van een gebrek dat het gevolg is van het voldoen aan dwingende overheidseisen als bedoeld in art. 6:185 d BW, (een exoneratie die verder onderzoek naar het gebrek onnodig maakt).

Voor zover Biomet heeft willen betogen dat die enkele toelating reeds meebrengt dat van gebrekkigheid geen sprake kan zijn, faalt dat beroep. De rechtbank licht dat als volgt toe.

De regelgeving die van toepassing is op medische hulpmiddelen is, wat de EU betreft, richtlijn 93/42/EEG (en wat Nederland betreft het Besluit medische hulpmiddelen). Medische hulpmiddelen worden ingedeeld in risicoklassen. De MoM-heupprothesen zijn ingedeeld in klasse 2b, later 3.

Biomet stelt en heeft bij haar laatste akte met stukken onderbouwd, dat alle onderdelen van de heupprotheses zijn toegelaten. Eisers hadden dat eerder betwist en hebben op die laatste producties nog niet gereageerd. Wat daarvan zij, de Hoge Raad heeft reeds in het Halcion-arrest (HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652) beslist (r.o. 4.4.1) dat een dergelijke overheidstoelating niet volstaat om de civielrechtelijke productaansprakelijkheid op te heffen.

Dat betekent dat dit aspect niet beslissend kan zijn en dat ook het betoog van eisers, dat de toelating nooit verkregen had moeten worden omdat, kort samengevat, de procedure niet deugt en Biomet nooit klinisch onderzoek heeft laten doen, onbesproken kan blijven. De mogelijke verwijtbaarheid van het gedrag van Biomet is bij deze risico-aansprakelijkheid irrelevant, evenzeer als het bij haar, mogelijk, bestaande vertrouwen op de overheidstoelating en/of de (on)toereikendheid van de door de Europese en Amerikaanse overheden gevolgde procedure.

Voor zover Biomet dit beroep heeft gedaan in het kader van haar beroep op het ontwikkelingsrisico wordt daarop hierna teruggekomen.

Aangaande de veiligheid die men kan verwachten (criterium 4.12a) dient in elk geval acht te worden geslagen op

i. het nut van het product;

ii. de ernst van het letsel en de frequentie daarvan;

iii. het bestaan van alternatieven voor het gewraakte product;

iv. de kenbaarheid van het gevaar en de mate waarin de gebruiker over de risico’s wordt geïnformeerd en gewaarschuwd.

De considerans van de richtlijn bevat op dit punt de volgende tekst: Overwegende dat bij de beantwoording van de vraag of een product een gebrek vertoont, ter bescherming van de fysieke integriteit en de goederen van de consument, niet de ongeschiktheid van het product voor het gebruik maatstaf moet zijn, doch het gebrek aan veiligheid die het grote publiek gerechtigd is te verwachten.

Het betreft hier geen subjectieve, maar een gesubjectiveerd objectieve toets. Niet gedoeld wordt op een specifieke gebruiker/patiënt, maar op het grote publiek van (potentiele) gebruikers, dat wil in dit geval zeggen alle patiënten die in aanmerking komen voor enigerlei vorm van kunstmatige vervanging van het natuurlijke heupgewricht.

Bij de vraag of/in hoeverre de heupprotheses gebrekkig zijn gaat het om de situatie zoals die was op het moment van het in het verkeer brengen van de heupprotheses (4.12d). Hetgeen daarna is geschied en/of gebleken is in beginsel zonder belang.

De bewijslastverdeling van art. 6:188 BW brengt, anders dan Biomet betoogt, niet mee dat het aan eisers is om te bewijzen wanneer het product dan wel het betreffende onderdeel in het verkeer is gebracht. Eisers kunnen ermee volstaan om aan te tonen dat het product in het verkeer is gebracht en dat bewijs is met het vaststaan van de operaties waarbij de heupprotheses zijn geplaatst geleverd.

Het is dus aan Biomet om het moment van in het verkeer brengen te bewijzen. Het moment van het in het verkeer brengen is, gelet op de hiervoor gegeven invulling van het begrip product, in beginsel het moment van de operatie, omdat op dat moment het complete, samengestelde product -de heupprothese- ontstaat. Op dat uitgangspunt moet echter in de onderhavige gevallen een uitzondering worden gemaakt, gelet op de ratio van de productaansprakelijkheid van de producent. Het gaat, blijkens het HvJEU in Sanofi aangaande de uitleg van art. 11 van de richtlijn, om het moment dat de producent de controle over het product verliest. Bij een product dat eerst wordt samengesteld in de operatiekamer, zoals de heupprothese, brengt die ratio dus mee, dat het gaat om het verlies van de controle van de producent van het onderdeel over dat onderdeel. Daarom komt het aan op het moment waarop het betreffende onderdeel van het product het productieproces heeft verlaten (dan wel het onderdeel de EER is binnengekomen). In geval van intercompany-leveringen, zoals hier aan de orde, is dat niet het moment dat de laatste schakel van de keten van Biomet-entiteiten het onderdeel aan het ziekenhuis heeft geleverd, maar het moment dat dat onderdeel door de entiteit die het daadwerkelijk gefabriceerd heeft aan een andere groepsvennootschap is geleverd; op dat moment verliest de producent de controle over het door hem aangeleverde onderdeel van het samengestelde product.

Op basis van de door Biomet ingenomen en onderbouwde stellingen aangaande het moment waarop Biomet UK, Biomet Orthopedics Inc dan wel Biomet France de componenten heeft geleverd aan Biomet Nederland, zal uitgegaan worden van de dag van die levering, zoals weergegeven onder de vaststaande feiten. Dat wil zeggen dat het gaat om data die liggen tussen februari 2004 ( [eiser S.] ), en februari 2007 ( [eiser De Z.] ). Desgewenst mogen eisers [eiser S.] , [eiseres R.] , [eiser E.] en [eiser De Z.] tegenbewijs leveren. Als voldoende twijfel ontstaat aan de juistheid van de door Biomet genoemde en hiervoor weergegeven data zal uitgegaan worden van de dag van de operatie, die steeds vast staat. Die data liggen tussen 10 juni 2004 ( [eiser S.] , THP rechts) en 29 juni 2007 ( [eiser E.] , RHP links).

criteria gebrek-i

Het nut (4.14i) is in alle gevallen hetzelfde, te weten het wederom mogelijk maken van pijnloos of met minder pijn bewegen, met name lopen, bij patiënten bij wie de eigen heup als gevolg van ziekte, slijtage of ongeval niet meer naar behoren of slechts met aanzienlijke pijnklachten functioneert. Hoewel geen sprake is van levensbedreigende problemen waarvoor het product een oplossing biedt, betreft het hier toch een voor de zelfredzaamheid, de deelname aan het maatschappelijk verkeer en het algemeen welbevinden belangrijke klacht die door de heupprothese wordt opgelost voor in elk geval een aantal jaren.

criteria gebrek- ii

Eisers stellen wat het letsel betreft dat sprake is van pseudotumoren, metalose en (mede daardoor) klikken en knarsen, vermoeidheids- en pijnklachten en, in geval van [eiser E.] , ernstige problemen met het gezichtsvermogen en algehele malaise. Deze verschijnselen en letsels worden in de visie van eisers veroorzaakt door verhoogde gehalten (chroom- en) kobaltdeeltjes in het bloed die op hun beurt weer veroorzaakt worden door de frictie tussen de onderdelen van de heupprothese. Zij stellen zich inmiddels op het standpunt dat ook de steel en de taper adaptor (die van titanium gemaakt zijn) daarbij een rol spelen.

Daarnaast stellen zij dat sprake is van algemene kwaliteitsproblemen en galvanische corrosie. Over dat laatste punt, dat eerst ter zitting duidelijk aan de orde werd gesteld, heeft een aktewisseling plaatsgevonden.

Biomet betwist op zichzelf niet dat bij haar MoM-heupprotheses, ook de hier aan de orde zijnde types, met name kort na de plaatsing, metaaldeeltjes in het bloed kunnen komen. Zij stellen dat de mate waarin dat gebeurt sterk vergroot wordt als de operateur de heupprotheses niet optimaal plaatst (waardoor edge loading optreedt). Zij betwist dat daarbij de steel en de taper adaptor een rol spelen en dat andere deeltjes/ionen dan kobalt relevant zijn. Voorts betwist zij dat, in het algemeen en bij juiste plaatsing, dit vrijkomen van deeltjes tot (serieuze) gezondheidsproblemen leidt. Zij betwist in het bijzonder dat daarvan bij deze eisers sprake was.

Aangaande de (algemene kwaliteitsproblemen en) galvanische corrosie menen zij dat eisers hun stellingen onvoldoende hebben toegelicht.

De rechtbank is dat laatste met Biomet eens. De toelichting in de akte geeft onvoldoende duidelijkheid over het verwijt op het punt van de galvanische corrosie, de verhouding tot de stellingen aangaande de frictie en de relatie met de feitelijk bij eisers geplaatste heupprotheses. Voor zover in de stellingen van eisers gelezen moet worden dat ook los van deze galvanische corrosie sprake is van een proces waarbij de steel - en in voorkomend geval ook de taper adaptor - een rol speelt c.q. spelen in het vrijkomen van metaaldeeltjes zijn ook deze stellingen onvoldoende toegelicht. Er is geen enkel inzicht gegeven in de aard van een dergelijk ander proces en er is ook niet verwezen naar literatuur of onderzoek waarin een dergelijk ander proces is waargenomen of zelfs maar veronderstellenderwijs als mogelijke oorzaak voor het vrijkomen van metaaldeeltjes wordt gezien. In het bijzonder is tot dusver niet gesteld (laat staan onderbouwd) en wordt door Biomet betwist dat bij één of meerdere eisers sprake was van een modulair steel-systeem, terwijl de stellingen en producties bij akte na comparitie met name daarop lijken te slaan.

Dit aspect zal dan ook, als onvoldoende toegelicht, buiten beschouwing blijven.

Datzelfde geldt voor de stellingen aangaande de (titanium)steel en de TLA. De steel en TLA behoren, als zij goed zijn geplaatst, niet in bewegende interactie met andere onderdelen te zijn. Eisers hebben ter comparitie gesteld: “De steel zelf, als je die los in het lichaam zou plaatsen, levert geen gezondheidsproblemen op”. Daarna zijn zij ingegaan op de galvanische corrosie, waarvan hiervoor reeds is overwogen dat de stellingen onvoldoende duidelijk en onderbouwd zijn. Zij hebben, ook in de nadere akte, niet behoorlijk duidelijk gemaakt welke rol de steel en TLA in hun visie spelen.

Tenslotte is de algemene kwaliteitsproblematiek in het geheel niet nader uitgewerkt of onderbouwd.

Al deze stellingen worden dus buiten beschouwing gelaten; het gaat om de deeltjes die vrijkomen door frictie.

Wat deze door frictie vrijkomende deeltjes betreft, en de gezondheidseffecten van het vrijkomen van metaaldeeltjes (chroom en kobalt) heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. Daarop wordt hierna teruggekomen. Reeds thans wordt opgemerkt dat de enkele constatering dat, na het plaatsen van een MoM-heupprothese van Biomet, in het bloed hogere waarden voor kobalt en chroom worden aangetroffen niet voldoende is om van letsel te kunnen spreken en evenmin om een gebrek in het product of een onderdeel daarvan in de zin van de wet bewezen te achten.

criteria gebrek iii

Dat alternatieven (iii) bestonden in de betreffende periode (voorshands 2004-2007) in de vorm van heupprotheses waarbij kunststof dan wel keramisch materiaal voor de articulerende oppervlakken wordt gebruikt en/of andere types MoM-heupprotheses, staat als zodanig wel vast, maar partijen twisten over de respectieve voor- en nadelen van die alternatieven, en met name of die voor- en nadelen in verhouding tot de voor- en nadelen van de betreffende MoM-heupprotheses, tot de conclusie moeten leiden dat voor deze specifieke patiënten sprake was van reële alternatieven. Ook daaromtrent behoeft de rechtbank deskundige voorlichting.

presentatie en criteria gebrek iv

Ingevolge art. 6:188 BW is, zoals reeds eerder vermeld, de presentatie van belang. In het kader van de vraag of sprake is van een gebrek zijn kenbaarheid, verstrekte informatie en waarschuwingen (iv) van belang. Deze aspecten overlappen, doch vallen niet samen.

presentatie

De rechtbank begrijpt onder het begrip presentatie, gelet op de wet en het partijdebat, de wijze waarop het product aan het publiek werd gepresenteerd als geheel. Daarbij zijn in elk geval van belang reclame/advertenties, verpakking, gebruiksaanwijzing en adviezen aangaande het gebruik.

In confesso is, dat de onderdelen steriel verpakt, met bijgesloten Engelstalige IFU (in de respectieve versies als onder de vaststaande feiten geciteerd) aan het ziekenhuis werden geleverd. Het was niet mogelijk voor patiënten om zelf een heupprothese (of de onderdelen daarvan) te kopen of te bestellen. Wel werd, onder meer via de website van Biomet, reclame gemaakt voor en informatie verschaft over de heupprotheses. Ook werd informatie verstrekt aan artsen, deels met het oog op de door de arts aan de patiënt te verschaffen voorlichting.

Eisers hebben gesteld, doch Biomet heeft betwist, dat de bij hen geplaatste heupprotheses door Biomet zijn gepresenteerd als sportheupen, voor jonge actieve mensen. Dat aspect zou met name bij [eiser S.] (destijds 29 jaar) en [eiser De Z.] (destijds 25 jaar) van belang kunnen zijn. Eisers hebben op dat punt bewijs aangeboden en zullen daartoe desgewenst, te zijner tijd, worden toegelaten. Dat bewijs dient dan concreet te zijn en te zien op de periode waarop de betreffende eiser over de plaatsing van de MoM moest beslissen. Voorts dient het te gaan om aanprijzingen van Biomet zelf of van anderen van wie mededelingen aan haar kunnen worden toegerekend. Artsen vallen daar in beginsel niet onder. Ook (reclame-) uitingen van concurrenten van Biomet of algemene artikelen in tijdschriften waarbij MoM-heupen in het algemeen worden besproken zijn niet voldoende.

Te denken valt aan van Biomet afkomstige informatie- of reclamefolders, prints van de destijds op Biomets website vertoonde informatie, maar ook aan artikelen in tijdschriften waarin Biomet bij naam wordt genoemd en waaraan zij heeft meegewerkt. Als eisers in dat bewijs slagen zal dat meewegen bij de (gesubjectiveerd objectieve) beoordeling van de

verwachtingen waaraan het product diende te voldoen. Voor zover zij hebben willen stellen dat hier sprake zou moeten zijn van toepassing van de omkeringsregel of een andere vorm van bewijslastverlichting ziet de rechtbank daartoe geen aanleiding.

gebrek iv

Partijen lijken het erover eens te zijn dat de aard van het product meebrengt dat het (mogelijke) gevaar dat gelegen is in het vrijkomen van metaaldeeltjes als gevolg van wrijving, voor de gemiddelde patiënt niet eenvoudig kenbaar is. Het komt aan op de aan de patiënt verstrekte informatie en waarschuwingen. Aangaande de informatie en waarschuwingen twisten partijen in de eerste plaats over de reikwijdte van de verplichtingen.

Eisers stellen dat Biomet ook gehouden was patiënten rechtstreeks, “over het hoofd van de arts heen”, voor te lichten. Biomet betwist dat een dergelijke rechtsplicht bestond.

De rechtbank is van oordeel dat hier zonder meer een rechtsplicht op de behandelend arts en het ziekenhuis rust. Het plaatsen van een heupprothese is immers een ingrijpende medische handeling waarvan een niet medisch geschoolde patiënt de voor- en nadelen van de handeling zelf maar met name van mogelijke alternatieven, niet volledig kan inschatten. De arts zal ook, om de patiënt in staat te stellen tot het nemen van een goede beslissing op basis van alle relevante informatie (informed consent), uitgebreid moeten toelichten wat de mogelijkheden en de voor- en nadelen daarvan zijn.

Dat neemt echter niet weg dat de producent van een product met risico’s als dit ook een eigen verplichting heeft om de patiënt die zich probeert te oriënteren en invulling te geven aan zijn informed consent van juiste, begrijpelijke informatie te voorzien waarin ook, op voor de patiënt begrijpelijke wijze, op risico’s wordt gewezen. Een belangrijk deel van de doelstelling van de richtlijn zou niet bereikt worden als op de producent geen eigen, rechtstreekse verplichting jegens het publiek zou rusten. Een integrale uitzondering voor medische hulpmiddelen is niet gemaakt; aangenomen moet worden dat de communautaire wetgever geen aanleiding heeft gezien om aan producenten van medische hulpmiddelen lichtere of andere eisen te stellen. Een dergelijke informatieverstrekking is redelijk eenvoudig te bewerkstelligen. Eisers hebben gewezen op een website die (sommige entiteiten van) Biomet al geruime tijd gebruikt (gebruiken) en die voor het grote publiek toegankelijk is. Biomet heeft die stellingen niet bestreden.

Het had op de weg van Biomet gelegen zich op dit punt meer in detail uit te laten. Nu zij dat niet gedaan heeft gaat de rechtbank er voorshands vanuit dat zij geen rechtstreeks aan het grote publiek van mogelijke toekomstige gebruikers gerichte waarschuwingen heeft doen uitgaan. Dat zal te zijner tijd worden meegewogen.

Anders dan eisers kennelijk menen is dat, bij dit product, echter niet voldoende voor het oordeel dat sprake is van een gebrek. Nog daargelaten dat het hier gaat om een aantal verschillende aspecten die in onderlinge samenhang moeten worden gewogen, moet de voorlichting aan de artsen hierbij betrokken worden. Niettegenstaande de zelfstandige verplichting van de producent moet immers worden aangenomen dat de voornaamste informatievoorziening via de arts loopt.

Daarvan wordt door eisers betwist dat die anders dan via de IFU heeft plaatsgevonden. Biomet mag dus bewijzen, conform haar aanbod, dat zij cursussen heeft verzorgd, dat behoudens de IFU ook productbrochures, operation-technique brochures en een OK-handboek ter beschikking werden gesteld en dat zij (althans een sales representative, van wie dan de deskundigheid moet blijken) bij de eerste operatie van elke arts waarbij de betreffende types heupprotheses werden gebruikt, ter plaatse beschikbaar was om informatie te verschaffen.

De IFU, waarvan op zich niet betwist is dat die werd bijgesloten bij het betreffende onderdeel in de naar het ziekenhuis gestuurde verpakking bij elk onderdeel, is in het Engels gesteld. Anders dan eisers acht de rechtbank dat, gegeven de doelgroep van medische specialisten, niet van belang. Er is geen concrete onderbouwing van de stelling dat de artsen het Engels dat, naar op zich vast staat, in de medische wetenschap bij onderwijs, wetenschappelijke artikelen, conferenties etc. veelvuldig gebruikt wordt, onvoldoende beheersten.

Wat de inhoud van de waarschuwing betreft heeft Biomet gewezen op de tekst van de IFU. Het gaat dan bij elke eiser om de bij zijn/haar THP of RHP meegeleverde IFU en de daarin opgenomen waarschuwende tekst (onder warnings/possible adverse effects).

Of daarmee volstaan kon worden hangt enerzijds af van hetgeen komt vast te staan na de hiervoor reeds besproken bewijslevering en deskundigenbericht en anderzijds van het hierna te bespreken state of the art-verweer. Vastgesteld kan reeds thans worden dat Biomet de tekst van de IFU heeft aangepast en zich uiteraard per specifieke eiser niet kan beroepen op waarschuwingen in een latere versie (zoals zij wel lijkt te doen).

state of the art

Voorts kan de producent, ingeval het product gebrekkig is, een beroep doen op een of meer van de in art. 6:185 BW opgesomde exoneratiegronden. Biomet heeft (alleen) een beroep gedaan op art.185 lid 1 onder e, het state of the art-verweer. De rechtbank begrijpt dat verweer zo, dat Biomet stelt dat weliswaar al langer bekend is dat metaalslijpsel kan vrijkomen bij de betreffende MoM-heupprotheses, maar dat pas recent duidelijk is geworden wat daarvan, mogelijk, de bezwaarlijke klinische gevolgen zijn.

Het HvJEU heeft in de zaak Commissie/Verenigd Koninkrijk (HvJ EG 29 mei 1997, NJ 1998/522, C-300/95) overwogen:

(…) dat, om zich op grond van artikel 7, sub e, van de richtlijn van zijn aansprakelijkheid te kunnen bevrijden, de producent van een gebrekkig product moet aantonen, dat het op grond van de objectieve stand van de wetenschappelijke en technische kennis, daaronder begrepen het meest geavanceerde niveau, op het tijdstip waarop hij het betrokken product in het verkeer bracht, onmogelijk was het gebrek te ontdekken. Om de relevante wetenschappelijke en technische kennis met succes aan de producent te kunnen tegenwerpen, moet deze kennis wel toegankelijk zijn geweest op het moment dat het product in het verkeer werd gebracht.

Beslissend is derhalve het meest geavanceerde niveau van de kennis op het tijdstip van in het verkeer brengen van het product, niet de stand van de wetenschappelijke en technische kennis in de specifieke productiesector. De bewijslast van de niet herkenbaarheid van het gebrek rust op de producent.

Uit hetgeen Biomet tot dusver stelt valt niet op te maken dat - als komt vast te staan dat de heupprotheses gebrekkig zijn omdat zij door hun werking onaanvaardbare gezondheidsrisico’s in de vorm van letsel ten gevolge van vrijkomende (chroom- en) kobaltdeeltjes opleveren - Biomet dat destijds gelet op de stand van wetenschap en techniek onmogelijk had kunnen weten. Anders dan Biomet aanneemt is wel degelijk ook van belang wat bekend was omtrent vergelijkbare producten van andere producenten. Uit de stellingen van Biomet omtrent het aanpassen van de IFU en de waarschuwing daarin kan worden opgemaakt dat zij periodiek de tekst aanpaste, maar wordt niet duidelijk wat Biomet, in de aanloop naar de recall van de producten van haar concurrent (2.12) wist omtrent deze risico’s.

Biomet kan dan ook niet volstaan met het wijzen naar de beperktheid en recentheid van de bronnen waarop eisers zich baseren, want de bewijslast op dit punt ligt niet bij eisers maar bij Biomet. Zij zal zelf, per eiser, dienen aan te tonen wat, ten tijde van het in het verkeer brengen als hiervoor uitgewerkt, de stand van de wetenschap en techniek was en, in voorkomend geval, wat zij, Biomet, voor informatie had over de risico’s, ook wat betreft de MoM-heupprotheses van concurrenten. Daarbij gaat het dan om de klinische effecten van de vrijkomende metaaldeeltjes, zowel wat betreft hun aard en frequentie als wat betreft de ernst van de gevolgen voor de gezondheid daarvan.

Afhankelijk van hetgeen zal blijken aangaande het gebrek zal eventueel op dit punt een deskundigenbericht ingewonnen kunnen worden, als en voor zover dat verweer dan nog gevoerd wordt.

verder verloop van de procedure

Onder 4.20.3 en 4.21 zijn voor Biomet en onder 4.20.1 zijn voor eisers bewijsopdrachten aangekondigd. Onder 4.16.2 is de mogelijkheid van tegenbewijs geboden. Het komt de rechtbank geraden voor dat die bewijslevering geschiedt voordat aan het/de eveneens aangekondigde deskundigenbericht(en) wordt toegekomen, opdat de deskundigen over zoveel mogelijk gegevens kunnen beschikken.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de wenselijkheid van het horen van getuigen en bij diezelfde akte de beschikbare schriftelijke bewijsmiddelen in het geding brengen.

Het deskundigenbericht dat ingewonnen moet worden zal in de eerste plaats zien op de vraag of de aan de orde zijnde MoM-heupprotheses van Biomet zoals die destijds in het verkeer zijn gebracht, inherente gebreken vertoonden. Dat deskundigenbericht kan in beide procedures uitgebracht worden, want daarvoor is de omstandigheid dat de tijdvakken in de twee periodes niet geheel gelijklopen naar het zich laat aanzien niet van belang. Wel dient nader bezien te worden welke voorzieningen getroffen moeten worden voor de omstandigheid dat de betrokken types in de procedures niet geheel gelijk zijn.

Met inherente gebreken is bedoeld dat een heupprothese die geheel was samengesteld uit door Biomet gefabriceerde onderdelen die volgens de geldende productspecificaties waren vervaardigd en samengesteld en die lege artis was geplaatst, bij normaal gebruik zou leiden tot afgifte van zoveel metaaldeeltjes dat daardoor bij een gemiddelde patiënt te vaak pijn en letsel zouden ontstaan. Dat is in de kern het verwijt dat eisers aan Biomet maken, want de rechtbank leest in de stellingen van eisers niet het verwijt dat het hier toevallig ondeugdelijke producten betreft.

Als het bestaan van dergelijke inherente gebreken niet komt vast te staan ligt de vordering dus in beginsel voor afwijzing gereed.

Als het deskundigenbericht wel het bestaan van een aldus omschreven inherent gebrek uitwijst ligt de vordering echter nog niet voor toewijzing gereed. In de aanduiding “te vaak” ligt een normatief oordeel besloten, dat de rechter te zijner tijd zal invullen , waarbij een afweging gemaakt zal moeten worden. Dan moet, aan de hand van de hiervoor reeds besproken criteria, worden beoordeeld of die pijn en dat letsel, gelet op de presentatie en het moment van in het verkeer brengen, en rekening houdend met het nut van de heupprothese, met de in het algemeen bestaande alternatieven, met de ernst en de frequentie van die pijn en dat letsel en met de gegeven waarschuwingen, alles afwegend, zo ernstig waren dat het product als gebrekkig moet worden aangemerkt.

Als ook die vraag positief moet worden beantwoord dient vervolgens per eiser(es) te worden bezien of in zijn/haar geval aanleiding bestaat de betreffende gedaagden toch niet aansprakelijk te achten. In dat verband verdient opmerking dat het oordeel of een product gebrekkig is of niet geldt voor het product als zodanig. Naar Nederlands recht gaat het om een toets die, in beginsel, niet per individuele eiser verschilt, maar wel kan verschillen per categorie eisers. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de heupprotheses niet gebrekkig zijn als het gaat om gebruik door inactieve en/of oudere patiënten, maar wel als het gaat om actieve en/of jongere patiënten. De uitkomst van de afweging kan voorts in de loop der tijd wijzigen. Een product dat in 2004 nog niet gebrekkig was, omdat de stand van de wetenschap nog niet zover gevorderd was dat een helder beeld van de risico’s bestond of omdat er geen reële alternatieven voorhanden waren, kon dat in 2007 wel zijn als gevolg van veranderde wetenschappelijke inzichten of voortschrijdende techniek. Daarmee kan ook een waarschuwing onvoldoende worden als de nieuwe inzichten daarin niet verwerkt zijn.

Het komt de rechtbank geraden voor dat in het stadium na bedoelde bewijslevering alleen het onder 4.22.2 bedoelde bericht wordt ingewonnen. Dat bericht zou dan uitgebracht kunnen worden door een biomechanicus, een orthopedisch chirurg en een biochemicus of een toxicoloog.

Partijen dienen zich eerst in elk geval uit te laten over de te benoemen deskundigen en de te stellen vragen, waarbij afstemming tussen alle partijen de voorkeur verdient. Als in de procedure die in Den Bosch wordt gevoerd tot het inwinnen van een voorlopig deskundigenbericht al een (concept)rapport beschikbaar is zou het dienstig kunnen zijn als dat werd ingebracht.

De rechtbank denkt voorshands aan vragen langs de volgende lijnen:

(orthopedisch chirurg)

- bestond er in de periode 2004-2007 een protocol of anderszins overeenstemming binnen de orthopedische beroepsgroep omtrent het plaatsen van MoM-heupprotheses, van Biomet en/of haar concurrenten? Wat hielden die in?

-wat zijn in het algemeen de gevolgen van een heupoperatie als hier aan de orde voor de gezondheid, wat betreft beweging, pijn, risico’s, neveneffecten etc?

(biomechanicus)

-wat zijn de mechanische processen die bij de MoM-heupprotheses van eisers een rol spelen?

-in hoeverre leveren die, bij correcte plaatsing, en normaal gebruik, op dat metaaldeeltjes (en/of ionen) vrijkomen? Hoe groot zijn die deeltjes? Om wat voor deeltjes gaat het precies?

-om welke hoeveelheden gaat het, zijn er factoren die van invloed zijn op die hoeveelheden?

-hoe, hoe ver en hoe snel verplaatsen dergelijke deeltjes zich (bloed/zachte weefsels/bot)?

-is er op het punt van het vrijkomen van deeltjes verschil tussen de diverse typen (M2a 38-, Magnum, ReCap)?

(toxicoloog/biochemicus)

-wat zijn de effecten van chroom- en kobaltdeeltjes in het lichaam (bloed/serum/weefsels) op de gezondheid en het welbevinden van de patiënt? Is sprake van pijn, belemmeringen in de bewegingen, aantastingen van weefsel?

-(nadat kennis is genomen van de deelrapportage van de biomechanicus) wat zijn de effecten van de deeltjes op korte (enige weken/ maanden) middellange (6-18 maanden) en lange (>18 maanden) termijn?

-in hoeverre richten die deeltjes blijvende schade aan?

Daarbij is meegewogen de insteek van deze procedure en het bestaan van de parallelprocedures (cluster II). In beide clusters hebben partijen allen te kennen gegeven dat een combinatie van de deskundigenberichten in de rede ligt.

De rechtbank zal, afhankelijk van wat nog blijkt in het kader van de onder 4.22.1 bedoelde bewijslevering, wellicht nog aanvullende vragen stellen. Partijen kunnen zich daarover bij bedoelde akte uitlaten.

De rechtbank ziet in dit stadium geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen en evenmin om tussentijds appel open te stellen, gelet op de daarmee gepaard gaande vertraging in combinatie met het relatief prille stadium van deze procedure.

De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als onder 4.22.1 en 4.22.6 bedoeld.

feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden.

samenvatting standpunten partijen

[eiser] legt aan zijn vorderingen op [gedaagde2] ten grondslag dat deze toerekenbaar is tekortgeschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst van geneeskundige behandeling. Hij maakt [gedaagde2] de volgende verwijten.

 De keuze voor het gebruik van MoM-prothesen is niet verdedigbaar vanwege het risico van verspreiding van kobalt- en chroom-ionen in het lichaam (artikel 7:453 BW),

 Voorafgaand aan de operaties is onvoldoende voorlichting gegeven (artikel 7:448 BW),

 Op in 2007 geuite klachten heeft [gedaagde2] niet adequaat gereageerd (artikel 7:453 BW).

[eiser] voert aan dat [gedaagde2] bekend was met de risico's van het gebruik van een MoM-prothese, dan wel daarmee bekend had moeten zijn.

Verder beroept [eiser] zich op de regeling van de toerekening bij het gebruik van ongeschikte hulpzaken in artikel 6:77 BW.

[eiser] acht het ziekenhuis aansprakelijk op grond van de in artikel 7:462 BW geregelde centrale aansprakelijkheid.

Het ziekenhuis en [gedaagde2] voeren het volgende als verweren aan.

 Betwist wordt dat sprake is van een gebrekkig product (artikel 6:186 BW).

 Een beroep wordt gedaan op het 'state of the art'-verweer van artikel 6:185 lid 1e BW, met de stelling: als de producent om die reden niet aansprakelijk is, dan [gedaagde2] ook niet.

 Als de producent (wel) aansprakelijk is, dan is het niet redelijk [gedaagde2] daarnaast aansprakelijk te houden, omdat het hier ging om een in juni / december 2004 voor [gedaagde2] niet te onderkennen gebrek.

 Er is voldoende informatie verstrekt voorafgaande aan de operaties. Betwist wordt dat [eiser] van de ingrepen zou hebben afgezien bij adequate informatieverstrekking. [eiser] zou niet voor conventionele prothesen in aanmerking zijn gekomen.

 Het causale verband wordt bestreden: de klachten zijn niet zonder meer te relateren aan de prothesen. Bovendien zou [eiser] op enig moment toch aan nieuwe prothesen toe zijn.

 Het ziekenhuis en [gedaagde2] betwisten de gestelde schade en verzetten zich tegen de toekenning van een voorschot.

positie Biomet

Eiser heeft het ziekenhuis en [gedaagde2] gedagvaard om vergoeding te krijgen van de schade die hij stelt te hebben geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de plaatsing in 2004 van heupprothesen, links en rechts. In dezelfde dagvaarding – uitmondend in een voor alle gedaagden gelijkluidend petitum – heeft eiser ook de volgende rechtspersonen betrokken: Biomet Orthopedics Inc., Biomet Orthopedics LLC, Biomet France SARL, Biomet Nederland BV en Biomet Europe BV (hierna samen aan te duiden als: Biomet). De procedure tegen deze rechtspersonen, waarin productaansprakelijkheid de grondslag voor de vorderingen is, is naar de parkeerrol verwezen met het oog op de mogelijkheid van voeging met andere, nog aanhangig te maken, soortgelijke procedures. Op de comparitie is deze processuele situatie met partijen besproken. Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank thans geen beslissing dient te nemen over de door [eiser] gestelde gebrekkigheid van het product, nu Biomet zich daarover nog niet heeft uitgelaten. Met inachtneming hiervan overweegt de rechtbank als volgt.

verwijt keuze voor MoM-prothesen; grondslag volgens [eiser]

Indien een oordeel zou moeten worden gegeven over de vraag of naar Nederlands recht sprake is van een gebrekkig product, zou ingevolge artikel 6:186 BW getoetst moeten worden of het product niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Dit is echter niet de juridische grondslag voor de vorderingen van [eiser] op het ziekenhuis en [gedaagde2] .

[eiser] verwijt [gedaagde2] dat hij niet als goed hulpverlener (in de zin van artikel 7:453 BW) heeft gehandeld doordat hij de niet verdedigbare keuze heeft gemaakt MoM-prothesen te gebruiken. Ter onderbouwing stelt [eiser] dat [gedaagde2] bekend was, althans bekend had moeten zijn, met de daaraan verbonden risico’s, in het bijzonder vanwege het gebruik van chroom en kobalt als prothese-materiaal. Volgens [eiser] is [gedaagde2] dus tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor hem voortvloeiden uit de overeenkomst(en) van geneeskundige behandeling. [eiser] stelt dat deze tekortkoming [gedaagde2] kan worden toegerekend. Verder doet [eiser] een beroep op artikel 6:77 BW, de regeling voor aansprakelijkheid voor hulpzaken:

"Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.".

Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat [eiser] niet aanvoert dat specifiek de bij hem aangebrachte prothesen genoemde risico's met zich brengen. De rechtbank begrijpt [eiser] zo, dat dit volgens hem geldt voor alle MoM-prothesen van het bij hem toegepaste type (totale MoM-prothesen, zoals die in 2004 beschikbaar waren). In het bijzonder gaat het hier niet om zogenoemde resurfacing-prothesen.

algemene overwegingen over dit verwijt

[eiser] voert dus aan dat sprake is van een tekortkoming door het gebruik van MoM-prothesen, omdat daaraan een onaanvaardbaar groot gezondheidsrisico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen inherent is en [gedaagde2] dit wist althans (als goed hulpverlener) behoorde te weten, zodat hij niet had mogen kiezen voor deze prothesen. Dit dient [gedaagde2] volgens eiser te worden toegerekend, vanwege bedoelde wetenschap (schuld in de zin van artikel 6:75 BW). Stelplicht en bewijslast liggen hier geheel bij [eiser] .

Daarnaast leest de rechtbank in de stellingen van [eiser] over artikel 6:77 BW het betoog dat sprake is van een tekortkoming door het gebruik van ongeschikte hulpzaken (MoM-prothesen, waaraan een onaanvaardbaar groot risico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen inherent is), en dat deze tekortkoming [gedaagde2] moet worden toegerekend op grond van artikel 6:77 BW.

Dit betoog veronderstelt dat het aanbrengen van MoM-prothesen op zichzelf al een schending van een contractuele verplichting van [gedaagde2] heeft opgeleverd.

Stelplicht en bewijslast voor de (gestelde) ongeschiktheid rusten hier op [eiser] . Indien die ongeschiktheid vast zou komen te staan, zou voor het (desondanks, bij wijze van uitzondering) niet-toerekenen van de tekortkoming de stelplicht en bewijslast bij het ziekenhuis en [gedaagde2] liggen.

Het ziekenhuis en [gedaagde2] hebben in het kader van dit verwijt in de eerste plaats aangevoerd dat MoM-prothesen niet in absolute, algemene zin ongeschikt zijn. Zij hebben die stelling op de comparitie nader toegelicht; zo worden de MoM-prothesen in elk geval nog in België toegepast, en is van belang dat elke prothese zijn specifieke mechanische kenmerken heeft. Wat betreft het in 2012 door de NOV gegeven advies de MoM-prothesen niet regulier toe te passen, hebben het ziekenhuis en [gedaagde2] er op gewezen dat toen inmiddels betere alternatieven beschikbaar waren gekomen (ten opzichte van 2004).

Gelet op deze betwisting door het ziekenhuis en [gedaagde2] staan in deze procedure de stellingen dat MoM-prothesen genoemd gezondheidsrisico met zich brachten en (om die reden) ongeschikt waren, niet vast.

In aanmerking genomen de hiervoor besproken positie van Biomet, dient de rechtbank zich nu evenwel te onthouden van een oordeel over deze stellingen. Daarbij wordt opgemerkt dat de vraag of een hulpzaak al dan niet "ongeschikt" is, niet per definitie samenvalt met de vraag of sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW. In dit geval gaan partijen daar blijkens hun stellingen wel van uit.

wetenschap omtrent risico's?

Indien de rechtbank nu echter, (uitsluitend) als theoretische veronderstelling, zou uitgaan van genoemde risico's en van ongeschiktheid van de MoM-prothesen, kan zij wèl een oordeel geven over de gestelde wetenschap van [gedaagde2] omtrent genoemde risico's. Dit is van belang bij de vraag of [eiser] als goed hulpverlener is tekortgeschoten. Of dit ook van belang is bij de toepassing van artikel 6:77 BW, is onderwerp van discussie tussen partijen. Ook dat komt later in dit vonnis aan de orde.

De rechtbank stelt voorop dat [eiser] geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [gedaagde2] feitelijke wetenschap heeft gehad van de hier bedoelde risico's.

Het standpunt van het ziekenhuis en [gedaagde2] is dat [gedaagde2] (niet wist en) niet hoefde te weten van de door [eiser] gestelde risico's in verband met chroom- en kobalt-ionen, met andere woorden: dat sprake was van een niet te onderkennen gebrek.

[eiser] gaat van het tegendeel uit. Bij dagvaarding heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn standpunt geciteerd uit een aantal medische publicaties (met vermelding van de bronnen).

In reactie op het verzoek van de rechtbank om concreet aan te geven welke vóór de onderhavige operaties verschenen publicaties [gedaagde2] aanleiding hadden moeten geven voor terughoudendheid en/of eigen onderzoek in verband met problemen door kobalt en chroom, heeft [eiser] bij brief van 26 mei 2015 de tekst van een twaalftal in de dagvaarding genoemde publicaties overgelegd. Op de comparitie is namens [eiser] , desgevraagd, de nadere toelichting gegeven dat de rechtbank zich kan beperken tot kennisneming van de in de dagvaarding opgenomen citaten uit de desbetreffende publicaties.

Het ziekenhuis en [gedaagde2] hebben betwist dat uit deze publicaties kan worden afgeleid dat [gedaagde2] in 2004 wist of behoorde te weten van de gestelde risico's in verband met chroom- en kobalt-ionen bij het gebruik van MoM-prothesen.

Het gaat er dus om of uit de (in de dagvaarding opgenomen citaten uit de) bij brief van 26 mei 2015 toegezonden publicaties kan worden afgeleid dat [gedaagde2] wetenschap behoorde te hebben omtrent bedoelde risico's.

De rechtbank stelt, kort weergegeven, het volgende vast over de citaten / publicaties, door de rechtbank in chronologische volgorde geplaatst:

 noot 45/dagvaarding 70: geen citaat; betreft onderzoek naar slijtage door het machinaal testen van heupprothesen, 1966;

 noot 41/dagvaarding 66: citaat over de toevoeging van kobalt aan bier en de relatie met cardiomyopathie; publicatie in Canad.Med.Ass.Journal, Canada, 1967;

 noot 49/dagvaarding 74: geen citaat; betreft onderzoek naar verspreiding van chroom-kobalt-molybdenum-deeltjes, met de kanttekening dat het niet zeker is dat deze ongevaarlijk zijn; publicatie in Annals of the Rheumatic Diseases, 1969;

 noot 42/dagvaarding 67: citaat over botnecrose en loslaten van de prothese door gevoeligheid voor het gebruikte metaal; publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 1974;

 noot 43/dagvaarding 68: citaat over botnecrose in heupgewrichten; betreft onderzoek naar overgevoeligheid voor kobalt; publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 1975;

 noot 46/dagvaarding 71: geen citaat; betreft onderzoek naar optimale positie voor de heupprothesen, 1978;

 noot 38/dagvaarding 61: geen citaat; betreft onderzoek naar celschade door contact met metaaldeeltjes, waaronder kobalt-chroom-molybdenum; publicatie in Biomaterials, England, 1994;

 noot 44/dagvaarding 69: citaat over celschade: betreft hetzelfde onderzoek als genoemd in noot 38;

 noot 47/dagvaarding 71: geen citaat; betreft onderzoek naar polyethyleen-slijtage, 1998;

 noot 51/dagvaarding 76; geen citaat; betreft onderzoek uit 2001 naar chromosoomverstoring bij MoM-prothesen, publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 2001;

 noot 52/dagvaarding 76; geen citaat; betreft chromosoom-afwijkingen bij MoM-prothesen; in de publicatie wordt melding gemaakt van significante verhogingen van de kobalt-en chroomconcentraties; publicatie in The Journal of arthroplasty, England, december 2004;

 noot 91/dagvaarding 162; geen citaat; betreft onderzoek naar verhoogde niveaus van metaalionen bij MoM-prothesen, voor en nadelen werden genoemd, maar lange-termijn-studies worden nodig gevonden; publicatie in The Journal of arthroplasty, England, december 2004;

 noot 50/dagvaarding 75: citaat over zorgen in verband met de mogelijkheid van kankerverwekkende eigenschappen van slijtagedeeltjes uit MoM-prothesen; publicatie in BMJ, England, 2012; met in het artikel verwijzingen naar publicaties die zijn vermeld in de noten 43 en 49, en naar een publicatie vermeld in noot 18 (uit 2004, betreffende "metal-on-metal resurfacing of the hip").

Zonder nadere toelichting – die niet is gegeven namens [eiser] , hoewel dit wel op zijn weg had gelegen – kan uit deze informatie niet de conclusie worden getrokken dat [gedaagde2] in 2004 wist of behoorde te weten van de gestelde risico's in verband met chroom- en kobalt-ionen bij het gebruik van MoM-prothesen. Een deel van de publicaties is van december 2004 of later, zodat die publicaties hier redelijkerwijs geen gewicht hebben. Deels betreft het onderzoeken naar slijtage, deels onderzoeken naar de effecten van chroom / kobalt, echter zonder dat daaruit voldoende waarschuwende werking uitgaat ten aanzien van het gebruik van MoM-prothesen. Deels gaat het over gevallen van overgevoeligheid voor metalen.

Voor het overige zou aan enkele publicaties de waarschuwing kunnen worden ontleend dat vrijkomende metaal-ionen mogelijk schadelijke effecten hebben en dat nader onderzoek nodig is. Mede tegen de achtergrond van het wereldwijde gebruik van MoM-prothesen (van de tweede generatie, vanaf circa 1980; zie dagvaarding 26) kan hieruit evenwel niet de conclusie worden getrokken dat [gedaagde2] na kennisneming hiervan zodanig was gewaarschuwd dat hij actie had moeten ondernemen, in de zin van ofwel nader onderzoek (laten) doen ofwel met het gebruik van MoM-prothesen stoppen. Hierbij is in aanmerking genomen dat het hier gaat om een betrekkelijk klein aantal onderzoeken / artikelen, gepubliceerd in (deels) verschillende tijdschriften, vanaf 1966 verspreid over een groot aantal jaren. Daarbij komt dat [eiser] niet inzichtelijk heeft gemaakt of van [gedaagde2] , in 2004, daadwerkelijk kon worden verlangd dat hij op de hoogte was van de onderhavige artikelen.

Dit wordt niet anders door het advies van het College voor Zorgverzekeringen van 2002. Daarin is weliswaar een negatief standpunt ingenomen, maar dit betrof uitsluitend resurfacing prothesen.

Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde2] in 2004 bedoelde wetenschap behoorde te hebben.

tussenconclusie

Om deze reden faalt het betoog van [eiser] dat [gedaagde2] wist althans (als goed hulpverlener) behoorde te weten dat aan het gebruik van MoM-prothesen (de door [eiser] gestelde) gezondheidsrisico's waren verbonden en hij daarom niet had mogen kiezen voor deze prothesen.

Het ontbreken van deze (geobjectiveerde) wetenschap komt hierna ook aan de orde in het kader van artikel 6:77 BW. Daarbij wordt, nog steeds uitsluitend als (theoretische) veronderstelling, uitgegaan van een ongeschikte hulpzaak.

Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat het primaire betoog van het ziekenhuis en [gedaagde2] inhoudt dat aansprakelijkheid van de producent ontbreekt op grond van het zogenoemde "state of the art" verweer van artikel 6:185, lid 1 onder e BW, in welk geval het volgens het ziekenhuis en [gedaagde2] niet valt in te zien dat zij dan wel aansprakelijk zouden kunnen zijn. Dit blijft echter nu onbesproken.

artikel 6:77 BW, standpunten van partijen

Het ziekenhuis en [gedaagde2] hebben aangevoerd dat het bij gebruikmaking van een ongeschikte hulpzaak in het kader van een geneeskundige behandeling niet redelijk is aansprakelijkheid aan te nemen indien het gaat om een voor de professionele gebruiker niet te onderkennen gebrek. Zij doen in dat kader een beroep op de wetsgeschiedenis, waarin bij een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand liggend is bevonden.

Toegespitst op de onderhavige zaak (conclusie van antwoord 6.9) concluderen het ziekenhuis en [gedaagde2] dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk zou zijn als naast de aansprakelijkheid van Biomet als producent van een gebrekkig product, mede aansprakelijkheid van het ziekenhuis en [gedaagde2] op grond van artikel 6:77 BW zou worden aangenomen. Zij wijzen er op dat [gedaagde2] niet wist of behoorde te weten dat aan het gebruik van de toegepaste MoM-prothesen de gestelde risico's waren verbonden.

Verder hebben het ziekenhuis en [gedaagde2] aangevoerd dat zij er juist op mochten vertrouwen dat het hier ging om een prothese die voldeed aan de hoogste veiligheidsstandaard, omdat:

- het hier ging om een (toen) volstrekt (wereldwijd) gangbaar product,

- dat uitvoerig was getest en aan strenge veiligheidsnormen voldeed;

- en het algemeen verantwoord werd geacht MoM-prothesen te gebruiken.

Volgens het ziekenhuis en [gedaagde2] was destijds sprake van een gerechtvaardigde keuze. [eiser] zou die keuze zelf ook hebben gemaakt als hij daarvoor de kennis en kunde had gehad. Gelet op de aard van de rechtsverhouding (overeenkomst van geneeskundige behandeling) past het niet om de gevolgen van deze gerechtvaardigde keuze op hen af te wentelen, zeker niet als de producent aansprakelijk is, aldus het ziekenhuis en [gedaagde2] .

Zij merken op (antwoord 6.15) dat de geneeskundige behandelingsovereenkomst slechts een inspanningsverbintenis met zich brengt – een goed hulpverlener zijn – en dat nooit een resultaat gegarandeerd kan worden.

Verder wijzen het ziekenhuis en [gedaagde2] er op dat [eiser] voor een gedeelte van zijn schade is verzekerd (zorgverzekering).

Hier tegenover staat het standpunt van [eiser] dat de keuze voor de prothese van Biomet is gemaakt door [gedaagde2] (met verwijzing naar een uitspraak van 27 juni 2000 van het Hof Arnhem; ECLI:NL:GHARN:2000:AK4321) en dat sprake was van een niet verdedigbare keuze voor MoM-prothesen omdat [gedaagde2] wist of behoorde te weten van de hieraan verbonden onaanvaardbare gezondheidsrisico's.

Naar aanleiding van het verweer van het ziekenhuis en [gedaagde2] heeft [eiser] , desgevraagd, bij brief van 26 mei 2015 als nadere toelichting verwezen naar een uitspraak van 25 november 2014 van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:4936), met vermelding als citaat:

"dat – als de implantaten inderdaad ongeschikt waren – het Medisch Centrum aansprakelijk is voor de schade, ondanks het feit dat het Medisch Centrum niet wist of behoorde te weten dat de implantaten ongeschikt waren".

Hoewel dit citaat niet afkomstig is uit het arrest van het hof zelf, maar uit de 'wenk' bij een publicatie ervan, maakt deze verwijzing duidelijk dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat het ontbreken van wetenschap als hiervoor bedoeld, geen reden voor uitzondering vormt op de hoofdregel van artikel 6:77 BW.

artikel 6:77 BW, algemeen

Voorop gesteld wordt dat zowel [eiser] als het ziekenhuis en [gedaagde2] er van uitgaan dat de gebruikte heupprothesen (hulp)zaken zijn in de zin van artikel 6:77 BW. Ook de rechtbank gaat daarvan uit, omdat de levering van de prothesen zelf slechts een ondergeschikt element van de overeenkomsten van geneeskundige behandeling betreft.

Artikel 6:77 BW gaat uit van toerekening als hoofdregel, waarbij de aansprakelijk gestelde die zich op een uitzondering wil beroepen ("tenzij") daarvoor de stelplicht en bewijslast draagt. Zoals uit de wettekst volgt, dient bij de toepassing van artikel 6:77 BW acht te worden geslagen op de relevante omstandigheden van het geval. In dat kader is in deze procedure het (hiervoor vastgestelde) uitgangspunt dat [gedaagde2] niet wist en niet hoefde te weten dat aan het gebruik van de toegepaste MoM-prothesen de gestelde risico's waren verbonden.

artikel 6:77 BW, geen toerekening bij onbekendheid?

Literatuur en jurisprudentie laten geen eenduidige visie zien als het gaat om de vraag of een uitzondering op de hoofdregel van toerekening moet worden gemaakt indien sprake is van een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. Aan verschillende omstandigheden wordt gewicht toegekend. Verder wordt betekenis toegekend aan de parlementaire geschiedenis (van boek 6 BW, pagina's 271-272). Daarin is voor de overeenkomst van geneeskundige behandeling, uitgaande van een grote mate van zorgvuldigheid ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen, bij een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek in de eerste plaats aansprakelijkheid van de producent voor de hand liggend geacht. In dergelijke gevallen moet de mogelijkheid worden opengelaten de vordering tegen de arts of het ziekenhuis af te wijzen.

Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval niet redelijk is de gestelde tekortkoming [gedaagde2] toe te rekenen. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

Uitgangspunt in deze procedure is dat sprake is van een voor deskundige gebruikers in 2004 – redelijkerwijs – niet te onderkennen gebrek. Dit vloeit voort uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist over het ontbreken van wetenschap bij [gedaagde2] . Dit maakt dat, hoewel de keuze voor de gebruikte MoM-prothesen door [gedaagde2] is gemaakt, deze keuze in feite geen of nauwelijks een argument biedt vóór toerekening aan [gedaagde2] . De bij [gedaagde2] aanwezig te veronderstellen deskundigheid heeft immers in de omstandigheden van het geval geen of slechts in zeer ondergeschikte mate betrekking gehad (en hoeven hebben) op de door [eiser] gestelde risico's van MoM-prothesen.

Bij de aard van de overeenkomst (van geneeskundige behandeling) past dat de patiënt op een aantal punten resultaat mag verlangen, bijvoorbeeld dat de prothese daadwerkelijk wordt geplaatst (behoudens bijzondere omstandigheden), dat de operatie volgens een aantal regels der kunst plaatsvindt, dat de chirurg over een aantal vaardigheden beschikt, et cetera. Ook mag de patiënt bepaalde eisen stellen ten aanzien van het gebruik van hulpmiddelen, zoals implantaten. Bij elk aspect van de geneeskundige behandeling zou moeten worden bezien in hoeverre resultaten mogen worden verlangd, dan wel (alleen) een inspanning om het beoogde doel te bereiken. Zo zal de patiënt hoge eisen mogen stellen als het gaat om de vorm / grootte van een prothese. Maar wat betreft de kwaliteit en eigenschappen van de heupprothesen is ook [gedaagde2] afhankelijk geweest van de producent, zodat het niet direct voor de hand ligt om niet te onderkennen gebreken voor risico van [gedaagde2] te laten komen (en mogelijk op dit onderdeel niet onverkort van een resultaatsverbintenis kan worden gesproken).

Verder is niet de situatie aan de orde dat een vereiste CE-markering ontbreekt. Zou dat anders zijn, dan zou dat mogelijk een argument bieden vóór toerekening aan [gedaagde2] .

In dit geval – zo is de procedure ook ingestoken – moet er op dit moment van worden uitgegaan dat [eiser] zich kan verhalen op de producent indien sprake is van een gebrekkig product. Dit maakt dat er geen grond is voor de gedachte dat het wenselijk is de schade op [gedaagde2] af te wentelen omdat [eiser] als patiënt anders met lege handen zou komen te staan.

Er is verder geen aanleiding om te veronderstellen dat het voor het ziekenhuis en [gedaagde2] (veel) eenvoudiger en/of gunstiger zou zijn verhaal te zoeken op de producent (in het geval zij aansprakelijk zouden worden geacht en tot schadevergoeding zouden worden veroordeeld).

Op de comparitie is vastgesteld dat [gedaagde2] in dit geval via het ziekenhuis is verzekerd voor de gestelde schade. Hij zou de schade dus niet zelf hoeven te dragen. Dit zou een argument kunnen zijn om het niet onredelijk te achten hem de schade toe te rekenen. Daar tegenover staat dat het ziekenhuis dan een deel van de schade zou dragen, vanwege mogelijke beperkingen in de dekking en/of uitkering op grond van de polis, waaronder in elk geval het eigen risico. Los daarvan, de omstandigheid dat een partij verzekerd is tegen de nadelige gevolgen van een schadeveroorzakende gebeurtenis, speelt soms wel een rol bij aansprakelijkheidsvragen, maar het is geen regel dat afwenteling op de verzekerde partij dient plaats te vinden.

Een weging van voornoemde omstandigheden heeft de rechtbank tot genoemd oordeel gebracht dat het in dit geval niet redelijk is de gestelde tekortkoming [gedaagde2] toe te rekenen.

artikel 6:77 BW, conclusie

Uit het voorgaande volgt dat indien bij wijze van veronderstelling zou worden uitgegaan van ongeschiktheid van de MoM-prothesen, het gebruik daarvan door [gedaagde2] hem niet kan worden toegerekend, zodat hierin geen grond is gelegen voor een verplichting tot schadevergoeding.

informed consent?

Nu, zoals hiervoor is beslist, [gedaagde2] geen wetenschap had of behoorde te hebben omtrent de door [eiser] gestelde risico's, kan er geen sprake van zijn dat hij op dit punt zijn informatieplicht heeft geschonden. De vorderingen zijn dus ook niet toewijsbaar wegens het ontbreken van voldoende informatie voorafgaande aan de operaties.

ondeugdelijke plaatsing?

[eiser] heeft in 2007 klachten geuit, die na een revisie-operatie links geheel zijn overgegaan. De chroom- en kobaltwaarden zijn toen fors gedaald. De rechtbank heeft [eiser] gevraagd een verklaring te geven voor het feit dat de prothese rechts niet de klachten geeft die de oude prothese links heeft gegeven. In reactie hierop heeft [eiser] in de brief van 26 mei 2015 gesteld dat hij daarvoor geen medische onderbouwing kan geven omdat hij niet over een medische achtergrond beschikt. Hij stelt te vermoeden dat de plaatsing van de linker prothese met meer haast heeft plaatsgevonden (in het kader van een zogenoemd joint care-programma, waarbij een aantal patiënten op één dag dezelfde operatie ondergaat), waardoor de prothese mogelijk niet in de meest optimale hoek is geplaatst, met (meer) wrijving tussen kop en kom als gevolg. Verder heeft [eiser] de herinnering dat hij bij de voorbereiding in de operatiekamer heeft gehoord dat de door [gedaagde2] gewenste kopmaat niet aanwezig was, waardoor een andere maat is gebruikt, met alle mogelijke gevolgen van dien. Voor zover [eiser] hiermee heeft beoogd de grondslag van zijn vorderingen aan te vullen – op de comparitie is dit niet geheel duidelijk geworden – hebben het ziekenhuis en [gedaagde2] zich hiertegen verzet. De rechtbank oordeelt hierover dat een dergelijke eiswijziging in strijd met de goede procesorde zou komen. Het had op de weg van [eiser] gelegen de grondslag van zijn vorderingen zo niet al bij dagvaarding dan uiterlijk tijdig voorafgaand aan de comparitie duidelijk kenbaar te maken. Maar zelfs als een en ander als grondslag van de vorderingen zou worden beoordeeld, zou dit niet tot succes leiden. Het had op de weg van [eiser] gelegen in dat geval een concrete onderbouwing te geven, ook van de mogelijke gevolgen van het gestelde handelen, en niet alleen met suggesties te volstaan. Daarbij komt dat [gedaagde2] op de comparitie heeft toegelicht dat de suggesties van [eiser] niet vallen te verenigen met de vaststelling dat hij sinds de revisie-operatie klachtenvrij is. Bij de revisie zijn immers alleen de kop en binnenkom van de prothese vervangen, niet de in 2004 geplaatste steel en buitenkom, die in het bot zijn blijven zitten. Dit heeft [eiser] op de comparitie niet bestreden. Deze stellingen van [eiser] dienen dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd.

handelwijze na 2007?

[eiser] beschrijft dat hij zich in 2007 opnieuw tot de huisarts en [gedaagde2] heeft gewend en dat hij toen na onderzoek voor aanvullend onderzoek naar een reumatoloog is doorverwezen. De reumatoloog kon geen reumatische oorzaak vinden van de klachten, waarna [eiser] pijnstillers is gaan gebruiken. [eiser] verwijt [gedaagde2] dat deze pas in april 2012 een meting heeft laten verrichten van de chroom- en kobaltwaarden, terwijl de Nederlandse Orthopaedische Vereniging (NOV) op 9 juni 2011 had geadviseerd patiënten met een MoM-prothese actief te benaderen, te informeren en te controleren met bepaling van de kobaltwaarde.

In aanvulling op de conclusie van antwoord (2.7 tot en met 2.11) heeft [gedaagde2] op de comparitie de toelichting gegeven dat het ziekenhuis naar aanleiding van het NOV-advies had besloten patiënten in groepen op te roepen, waarbij patiënten die de grootste risico’s liepen het eerst aan de beurt waren, en dat [eiser] naar verwachting spoedig was opgeroepen maar nu eenmaal zelf sneller initiatief heeft ondernomen. In de tussenliggende jaren heeft [eiser] [gedaagde2] niet geconsulteerd, aldus [gedaagde2] .

Deze toelichting is door [eiser] niet betwist en vormt een voldoende aannemelijke verklaring voor de gang van zaken. Overigens zou het hier gaan om een uitstel van onderzoek / behandeling met een betrekkelijk korte periode. De rechtbank concludeert dat het (aanvankelijk) door [eiser] gemaakte verwijt op dit onderdeel niet tot toewijzing van een schadevordering kan leiden.

eindconclusie

De conclusie is dat de vorderingen van [eiser] om de hierboven vermelde redenen niet toewijsbaar zijn. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd blijft daarom buiten beschouwing.

proceskosten

[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen.

De kosten van gedaagden worden begroot op € 1.892,= voor het griffierecht en (forfaitair) op € 2.842,= (2 punten x tarief V van € 1.421,=) voor advocatensalaris.