7.6 Nieuwe feiten

Zoals uiteengezet in par. 6.4.1.1, is het in de praktijk mogelijk dat een deskundigenadvies nieuwe feiten bevat, die voorafgaand aan de totstandkoming van het deskundigenadvies niet waren betrokken in de rechtsstrijd van partijen. Met 'nieuwe feiten' doel ik op feiten die, ongeacht of ze bewijs leveren van een gesteld feit dat in geschil is, voorafgaand aan het deskundigenonderzoek geen onderdeel waren van de rechtsstrijd van partijen, buiten de grenzen van de opdracht aan de deskundige vallen en geschikt zijn om een eigen rol te spelen in de onderbouwing van de vordering of het verweer. Mogen die nieuwe feiten aan de beslissing ten grondslag worden gelegd?

De kwestie heeft zich bijvoorbeeld voorgedaan in een zaak bij de rechtbank Arnhem. Ondanks een sterilisatie in 1971 heeft een man bij zijn echtgenote een kind verwekt, dat in 1973 is geboren. De man begon een procedure tegen de chirurg. In geschil was niet of de sterilisatie deugdelijk was uitgevoerd, maar of de chirurg een nacontrole had moeten verrichten. De rechtbank Arnhem legde aan deskundigen de vraag voor of een normaal bekwaam en zorgvuldig chirurg de man naar de eind 1971, begin 1972 geldende maatstaven voor een nacontrole had moeten uitnodigen, en hoe vaak en na verloop van hoeveel tijd zo'n controle dan zou hebben moeten plaatsvinden. De deskundigen antwoordden dat de nacontrole had moeten worden verricht. De rechtbank stelde op grond hiervan vast dat de chirurg wanprestatie had gepleegd. Vervolgens was in geschil of de wanprestatie de geboorte van het kind en de door eiser gestelde schade had veroorzaakt. De rechtbank overwoog:

De vordering werd afgewezen omdat volgens de rechtbank het causaal verband niet was komen vast te staan. Een verzoek van eiser om eerst nader deskundigen-onderzoek te doen naar de vraag of rekanalisatie had kunnen optreden vóór mei 1972, het tijdstip van de verwekking van het kind, vond de rechtbank overbodig:

In deze zaak werd door de deskundigen ongevraagd een nieuw feit naar voren gebracht buiten de grenzen van de opdracht. Het feit had zelfs geen betrekking op het gedeelte van de grondslag van de vordering die in het deskundigenonderzoek was betrokken, de gestelde wanprestatie, maar op een ander gedeelte van de grondslag, het causaal verband tussen wanprestatie en schade. De rechtbank zag hierin geen aanleiding om het nieuwe feit niet aan de beslissing ten grondslag te leggen, noch om nadere deskundige voorlichting in te winnen over de betekenis van het nieuwe feit voor het geschil van partijen over het causaal verband.

Met betrekking tot de vraag of nieuwe feiten uit een deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag mogen worden gelegd, laten de rechtsvergelijkende overzichten van par. 6.2. en 7.2 het volgende zien. In Duitsland beperkt de regie van de rechter over het feitenonderzoek van de deskundige de kans dat een deskundigenadvies nieuwe feiten bevat.2 De deskundige die tijdens het onderzoek tot het inzicht komt dat een bepaalde kwestie doorslaggevend is voor de uitkomst van de zaak en niet in de vraagstelling is betrokken, mag die kwestie niet naar eigen inzicht in het deskundigenadvies betrekken en dient zich tot de rechter te wenden. In Spanje behoort de rechter te motiveren waarom hij een deskundigenadvies volgt dat nieuwe feiten introduceert waarop partijen zich in de processtukken niet hebben beroepen.3 Het is in Spanje kennelijk niet uitgesloten dat de rechter de beslissing baseert op feiten die voor het eerst in het deskundigenadvies naar voren komen en door een partij vervolgens niet in haar standpunt zijn betrokken. Het kanton Wallis in Zwitserland kent de mogelijkheid dat nieuwe feiten uit een deskundigenadvies in de beslissing worden betrokken, mits die feiten passen binnen de stellingen van een partij die in de bewijslevering door middel van het deskundigenadvies waren betrokken.4 In het eenvormige Zwitserse procesrecht is niet voorzien in een regeling op dit punt. In Oostenrijk mogen nieuwe feiten, die tijdens de bewijslevering naar voren komen en door een partij niet alsnog aan de vordering of het verweer ten grondslag worden gelegd, niet in de bewijswaardering worden betrokken.5

Wanneer in Nederland nieuwe feiten in een deskundigenadvies zijn vermeld, die door een partij nog niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd, hangt van het processuele debat van partijen af of die feiten alsnog in de rechtsstrijd van partijen betrokken raken. De Hoge Raad heeft in 2001 in een zaak over informed consent bij een vrouw die een dwarslaesie opliep bij een rugoperatie, de kwestie of de rechter de feiten aanvult door in de beslissing gebruik te maken van antwoorden van de deskundige op de gestelde vragen, geplaatst in de sleutel van — toen nog — de verboden feitenaanvulling (art. 48 Rv 1838).6 Zoals besproken in par. 2.4.5, luidt de maatstaf sinds 1 januari 2002 dat de rechter de zaak onderzoekt op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (art. 24 Rv). De rechter mag het initiatief nemen om aan partijen te vragen of een nieuw feit uit een deskundigenadvies in de grondslag van de vordering of het verweer wordt betrokken, mits de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verdedigen en de rechter bij de verdere behandeling van de zaak en de beslissing de door partijen getrokken grenzen van de omvang van de rechtsstrijd respecteert. Wanneer een partij een nieuw feit uit een deskundigenadvies echter niet aan haar vordering of verweer ten grondslag wenst te leggen, staat het de Nederlandse rechter naar mijn opvatting, net zoals in Oostenrijk, niet vrij het nieuwe feit aan de beslissing ten grondslag te leggen. Daarmee zou hij immers de vrijheid van partijen over hun burgerlijke rechten doorkruisen, waaronder valt dat een partij zelf bepaalt met welke feiten zij haar vordering of verweer wil onderbouwen.7

Dit kan echter anders zijn, wanneer de rechter meent dat een partij slechts kan voldoen aan haar verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), door de nieuwe feiten uit het deskundigenadvies in haar stellingen te betrekken. Wanneer een partij dan weigert de nieuwe feiten uit het deskundigenadvies in de omvang van de rechtsstrijd te betrekken, kan de rechter constateren dat die partij in strijd met de verplichting van art. 21 Rv handelt en daaraan de gevolgen verbinden die hem geraden voorkomen. Langs deze weg kan het belang worden gediend dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De kans dat het zo ver moet komen, kan naar mijn opvatting worden beperkt door in de vraagstelling met dit belang afdoende rekening te houden, zoals ik zal toelichten in par. 8.4.3.