7.11 Conclusie

Het selectief betalen en daarmee bevoordelen van schuldeisers kan tijdens financiële moeilijkheden van de vennootschap tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. In art. 343 aanhef en onder 3 Sr is de strafbare bevoordeling van schuldeisers opgenomen. Het betreft een norm die gericht is tot de bestuurder. Tegen het licht hiervan is aangegeven dat voor de toepassing van deze norm niet kan worden aangesloten bij de normen die vervat zijn in de regeling van de actio Pauliana in de artt. 42 Fw en 47 Fw. Betoogd is dat aansprakelijkheid slechts aangewezen is indien de bevoordeling heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop voor de bestuurder helder was dat het faillissement onvermijdelijk was. Indien de bestuurder kan aantonen dat en waarom hij ten tijde van de betaling de verwachting had dat de financiële problemen zouden worden afgewend, staat dit in de weg aan het aannemen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De (opzet)eis dat de bevoordeling moet hebben plaatsgegrepen ‘wetende dat de schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden’ gaat in de delictsomschrijving van art. 343 aanhef en onder 3 Sr als regel op in de eis dat de bevoordeling pas wederrechtelijk is indien de bestuurder wist dat het faillissement onvermijdelijk was.