ABRvS, 27-06-2012, nr. 201112523/1/V6.

201112523/1/V6.

Datum uitspraak: 27 juni 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 21 oktober 2011 in zaken nrs. 11/4374 en 11/4375 in het geding tussen:

[wederpartij] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats]

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 maart 2011 heeft de minister de vennootschap een boete van € 416.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 13 juli 2011 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 21 oktober 2011, verzonden op 24 oktober 2011, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 juli 2011 vernietigd, de boete vastgesteld op een bedrag van € 15.250,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 december 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 december 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. ing. M. van Kempen, advocaat te Tilburg, en [gemachtigden], beiden directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Onder de vennootschap wordt tevens haar rechtsvoorganger, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Groen Licht Veldwerk B.V., verstaan.

2.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2.3. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 20 januari 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit het bij de vennootschap op 17 mei 2010 en 12 juli 2010 verrichte administratieve onderzoek is gebleken dat één vreemdeling van Indonesische nationaliteit en 51 vreemdelingen van Surinaamse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de periode van 17 mei 2009 tot en met 16 mei 2010, althans gedeelten daarvan, ten behoeve van de vennootschap arbeid hebben verricht, bestaande uit het verrichten van tellingen. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

2.4. De minister betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de draagkracht van de vennootschap en alle omstandigheden van het geval, de opgelegde boete onevenredig is en derhalve aanleiding bestaat deze te matigen. Hij voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de door de vreemdelingen ingevulde arbeidsplaatsen niet structureel zijn en dat, nu de vennootschap geen arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met de vreemdelingen, niet onbegrijpelijk is dat zij meende geen werkgever te zijn. De minister voert voorts aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat niet aannemelijk is dat, indien de vennootschap de benodigde tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd, deze zouden zijn geweigerd. De vennootschap heeft immers - reeds omdat zij geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd - in strijd gehandeld met de doelstellingen van de Wav, aldus de minister. Hij voert verder aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de vennootschap door de opgelegde boete in financiële problemen zal komen te verkeren en mogelijk zal failleren. Het is immers, aldus de minister, op grond van de door de vennootschap overgelegde gegevens niet aannemelijk dat de opgelegde boete de oorzaak is van haar slechte financiële situatie en dat de continuïteit van de vennootschap daardoor ernstig in gevaar is gekomen. Daar komt bij dat, aldus de minister, aan de vennootschap een betalingsregeling is aangeboden met een looptijd van 36 maanden en een termijnbedrag van € 11.556,00 per maand, terwijl de looptijd bij onverkorte toepassing van de geldende richtlijnen maximaal 12 maanden zou zijn. De minister voert verder aan dat, zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat de opgelegde boete onevenredig is, gelet op de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (hierna: de beleidsregels 2011) een matiging van niet meer dan 50% per overtreding passend zou zijn.

2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Bij een beroep op financiële omstandigheden bestaat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr.200804654/1/V6) reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.200700303/1), doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake. Gelet hierop betoogt de minister terecht dat ook voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, die weliswaar veelal kortdurend waren maar niet van marginale aard, tewerkstellingsvergunningen waren vereist.

Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr.200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Nu niet is weersproken dat de vreemdelingen de in 2.3. omschreven werkzaamheden ten dienste van de vennootschap hebben verricht, had het op haar weg gelegen om voor aanvang van de werkzaamheden bij de destijds voor de afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke Centrale organisatie voor werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf) na te vragen of zij over dergelijke vergunningen diende te beschikken. De vennootschap heeft dit, gelet op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [een der directeur-grootaandeelhouder], niet gedaan en is in plaats daarvan afgegaan op het advies van haar accountant, hetgeen voor risico van de vennootschap komt. Deze omstandigheid kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat de door de vennootschap begane overtreding haar niet of in mindere mate is te verwijten.

Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling in haar uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr.200901239/1/V6heeft overwogen, kan eerst op het moment van verlening van een tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Hieruit volgt dat - zo er al van moet worden uitgegaan dat, indien de vennootschap wél tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd, deze zouden zijn verleend - ook deze omstandigheid op zichzelf niet kan leiden tot matiging van de opgelegde boete.

Hoewel het betoog van de minister in zoverre en op zichzelf bezien juist is, bestrijdt hij daarmee niet het door de voorzieningenrechter gegeven oordeel over de door de vennootschap gestelde financiële omstandigheden die zij heeft gestaafd met de bij de zienswijze overgelegde jaarcijfers van 2008 tot en met 2010 en de in bezwaar overgelegde prognose van het resultaat voor 2011. De voorzieningenrechter heeft bij zijn oordeel dat de boete onevenredig hoog is nadrukkelijk de draagkracht van de vennootschap - en daarmee voormelde financiële gegevens - betrokken. Nu daaruit blijkt dat de vennootschap het boekjaar 2010 met een winst van € 5.713,00 heeft afgesloten en dat zij verwacht in het boekjaar 2011 een winst te behalen van € 2.150,00, bedraagt het boetebedrag het 73-voudige van de in 2010 behaalde winst en het 198-voudige van de voor 2011 geprognosticeerde winst. Daar komt bij dat, zelfs indien de vennootschap zou gebruikmaken van de door de minister aangeboden betalingsregeling, zij maandelijks een bedrag zou moeten betalen dat tweemaal zo groot is als de in 2010 behaalde winst en vijfmaal zo groot als de voor 2011 geprognosticeerde winst. Uit de door de vennootschap overgelegde gegevens blijkt bovendien dat zij op 31 december 2010 een negatief eigen vermogen had van € 59.803,00 en beschikte over slechts € 1.632,00 aan liquide middelen. De financiële situatie van de vennootschap is, gelet op de door haar behaalde en geprognosticeerde winst, thans niet zonder meer als slecht aan te merken, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de vennootschap, gelet op de gegrondverklaring van het door haar ingestelde beroep en de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda bij uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. 11/2487 getroffen voorlopige voorziening, nog niet heeft hoeven overgaan tot betaling van het boetebedrag of een deel daarvan. In de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens is daarmee dan ook geen rekening gehouden. De minister heeft ter zitting aangegeven dat het niet zijn bedoeling is dat de vennootschap als gevolg van de haar opgelegde boete failleert. Niet is in te zien hoe dit in de gegeven financiële situatie ware te vermijden bij oplegging van een boete van € 416.000,00. Het subsidiaire betoog van de minister dat matiging van de opgelegde boete met 50% passend is, treft ook geen doel. De minister heeft in dit verband weliswaar verwezen naar de beleidsregels 2011, maar daaruit is niet af te leiden in hoeverre de opgelegde boete moet worden gematigd indien de beboete werkgever een succesvol beroep doet op financiële omstandigheden. Nu de minister voorts de door de vennootschap overgelegde gegevens niet, althans niet kenbaar bij zijn betoog heeft betrokken, heeft hij onvoldoende gemotiveerd waarom de door de voorzieningenrechter bepaalde boete het resultaat is van een onevenredige matiging.

Uit het vorenstaande volgt dat het betoog van de minister dat de voorzieningenrechter ten onrechte de opgelegde boete heeft gematigd, onvoldoende grond biedt voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 907,92 (zegge: negenhonderdzeven euro en tweeënnegentig cent), waarvan € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 33,92 (zegge: drieëndertig euro en tweeënnegentig cent) is toe te rekenen aan reiskosten;

IV. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2012

164-670.