Rb. Breda, 21-10-2011, nr. 11/4374

Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van verkeersmetingen en verkeerstellingen en het houden van enquêtes in opdracht van derden. Bij het uitvoeren van deze opdrachten wordt gebruik gemaakt van studenten.

Op 17 mei 2010 hebben ambtenaren van de Arbeidsinspectie onderzoek verricht in de administratie van verzoekster. Daaruit is gebleken dat verzoekster in de periode van 17 mei 2009 tot en met 16 mei 2010 verkeerstellingen heeft laten verrichten door een persoon van Indonesische nationaliteit en eenenvijftig personen van Surinaamse nationaliteit. Volgens de inspecteurs had verzoekster tewerkstellingsvergunningen nodig voor het laten verrichten van arbeid door deze 52 personen. Van deze constatering is een boeterapport opgemaakt.

Bij primair besluit van 15 maart 2011 heeft verweerder een boete van € 416.000,- aan verzoekster opgelegd omdat zij in de periode van 17 mei 2009 tot en met 16 mei 2010 arbeid liet verrichten door 52 vreemdelingen, voor welke arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist die niet aan verzoekster was verleend.

Tegen dat boetebesluit heeft verzoekster op 25 maart 2011 bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is aangevuld op 15 april 2011. Daarbij heeft verzoekster primair aangevoerd dat afgezien moet worden van boeteoplegging omdat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden om overtreding van de Wav te voorkomen, dat de ratio achter de tewerkstellingsvergunningeis in dit geval niet opgaat en dat er in dit geval geen schending heeft plaatsgevonden van de belangen die de Wav beoogt te beschermen. Verzoekster heeft subsidiair aangevoerd dat het boetebedrag moet worden gematigd tot nihil althans tot een substantieel lager bedrag omdat handhaving van de boete directe aanleiding zal zijn tot haar faillissement en omdat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Het primaire besluit is onverkort gehandhaafd.

In beroep heeft verzoekster, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de ratio van de Wav, dat zij al het redelijke heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen zodat er aanleiding is het boetebedrag te matigen tot nihil en dat ook op grond van de omstandigheden van het geval een substantiële matiging van het boetebedrag gerechtvaardigd is. Verder heeft zij de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de bevoegde voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien, gelet op de betrokken belangen, onverwijlde spoed dat vereist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

In dat kader wordt volgens artikel 1 onder b sub 1 van de Wav onder ‘werkgever’ verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Bij overtreding van de tewerkstellingsvergunningplicht is de werkgever op grond van artikel 18 van de Wav een boete verschuldigd. Verweerder is aangewezen als het bestuursorgaan dat de boete oplegt.

Bij het opleggen van een boete hanteert verweerder richtlijnen, die hij heeft neergelegd in beleidsregels. Ten tijde van de constatering van de in geding zijnde overtredingen hanteerde verweerder de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen van 8 februari 2010, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 2166 van 16 februari 2010 (hierna: Beleidsregels).

Volgens artikel 2 van deze Beleidsregels, gelezen in samenhang met een bijgevoegde tarieflijst, wordt het bedrag van € 8.000,- als uitgangspunt genomen voor het vaststellen van het boetebedrag voor elke overtreding van artikel 2 van de Wav. Op grond van artikel 10 van de Beleidsregels kan een boetebedrag worden gematigd tot de helft indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs voldoende heeft ingespannen om overtreding van artikel 2 van de Wav te voorkomen. Als bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning sprake is van een onzorgvuldigheid van administratieve aard, kan het boetebedrag worden gematigd tot € 1.500,- per overtreding.

Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster tegen betaling arbeid heeft laten verrichten door de 52 vreemdelingen die in het bestreden besluit zijn genoemd. Ook is niet in geschil dat verzoekster voor de tewerkstelling van elk van deze vreemdelingen had moeten beschikken over een tewerkstellingsvergunning. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aldus het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

In dat verband heeft verzoekster aangevoerd dat zij weliswaar als gevolg van het ruime werkgeversbegrip de tewerkstellingsvergunningplicht heeft overtreden, maar dat in deze casus de ratio van de Wav niet is geschonden omdat er geen sprake is van verdringing van legale arbeid of van misbruik van werknemers. De voorzieningenrechter maakt uit paragraaf 1 van de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, vergaderjaar 2003/2004, 29 523 nr. 3) op dat met die wetswijziging is beoogd illegale tewerkstelling harder aan te pakken vanwege de nadelige gevolgen daarvan. Als nadelige gevolgen worden expliciet genoemd: verdringing van legale arbeid, overtreding van normen van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, concurrentievervalsing en doorkruising van het uitzettingsbeleid omdat illegalen door het verrichten van illegale arbeid hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten. Verzoekster heeft over haar organisatie verteld dat zij voor het verrichten van verkeerstellingen uitsluitend werft onder studenten, dat zij ten tijde van de controle van de Arbeidsinspectie op 17 mei 2010 voor de uitvoering van die verkeerstellingen beschikte over een kandidatenbestand van 648 studenten, dat slechts 64 daarvan vreemdelingen zijn en dat in het jaar voorafgaande aan deze controle 52 van die 64 vreemdelingen betaalde arbeid voor haar hebben verricht. Op grond van deze informatie kan aan verzoekster worden toegegeven dat er geen sprake is van verdringing van legale arbeid ten nadele van de beroepsbevolking, maar wel ten nadele van legale werkstudenten. Van misbruik van buitenlandse studenten of concurrentievervalsing is niet gebleken. Uit het boeterapport komt wel naar voren dat 3 van de 52 vreemdelingen voor verzoekster hebben gewerkt op een moment dat ze niet (langer) beschikten over een geldige verblijfstitel. Door deze drie illegale vreemdelingen in de gelegenheid te stellen om betaalde arbeid te verrichten, heeft verzoekster meegewerkt aan voortzetting van hun illegaal verblijf in Nederland. Verder geldt voor alle vreemdelingen dat de aan de tewerkstelling voorafgaande toetsing door het UWV aan de weigeringsgronden van de artikelen 7 en 8 van de Wav niet kon plaatsvinden omdat verzoekster geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd. In dit geval is er dus op enkele punten wel sprake van schending van de belangen die de Wav beoogt te beschermen. De oplegging van een boete is daarom gerechtvaardigd.

Volgens artikel 19a, tweede lid, van de Wav moet elke overtreding afzonderlijk worden beboet. Tussen partijen staat vast dat verzoekster ten aanzien van 52 vreemdelingen de plicht tot het hebben van een tewerkstellingsvergunning heeft overtreden. Conform zijn Beleidsregels heeft verweerder het boetebedrag daarom berekend op 52 keer € 8.000,-. Naar de mening van verzoekster is haar overtreding ten aanzien van de 52 vreemdelingen één voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 van het Wetboek van Strafrecht, waarop slechts één straf mag worden gesteld. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. In de loop van het jaar voorafgaande aan de controledatum 17 mei 2010 is het op verschillende momenten en in verschillende regio’s voorgekomen dat verzoekster in individuele gevallen geen tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd voor 52 verschillende vreemdelingen. Niet kan worden gezegd dat deze 52 gevallen zodanig samenhangen dat deze moeten worden aangemerkt als één voortgezette overtreding. Om dezelfde reden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zijn van meerdaadse samenloop als bedoeld in artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht. Dat betekent dat verweerder terecht is uitgegaan van 52 afzonderlijke overtredingen.

Verzoekster heeft subsidiair verzocht om matiging van het boetebedrag, onder meer omdat het huidige boetebedrag nadelige consequenties zal hebben voor het voortbestaan van haar onderneming. In het kader van de toetsing van de hoogte van het opgelegde boetebedrag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de opgelegde bestuurlijke boete het karakter heeft van een punitieve sanctie. Als gevolg van het in artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde grondrecht op een volledige rechtsbescherming tegen elke punitieve aanklacht, moet de bestuursrechter zonder terughoudendheid toetsen of de Wav is overtreden én of verweerder (als aanklager) voor die overtreding een punitieve sanctie kan opleggen aan de overtreder én of het door verweerder opgelegde boetebedrag in overeenstemming is met het door hem in acht te nemen evenredigheidsbeginsel. Indien de bestuursrechter meent dat dit niet het geval is en hij het boetebesluit op die grond vernietigt, kan hij zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de boete bepalen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) heeft in meerdere uitspraken overwogen dat de bestuursrechter bij het zelf bepalen van de hoogte van het boetebedrag de door verweerder in (de tarieflijst bij) zijn Beleidsregels gehanteerde boetenormbedragen als uitgangspunt neemt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdraagt deze overweging zich niet met het uitgangspunt van artikel 6 van het EVRM dat de bestuursrechter de evenredigheid van een door verweerder opgelegde boete volledig moet toetsen. Weliswaar gaan de door verweerder gehanteerde boetenormbedragen uit van een bepaalde mate van evenredigheid en zijn die boetenormbedragen in beginsel niet onredelijk, maar dat neemt niet weg dat die Beleidsregels in de eerste plaats zijn aan te merken als een gedragslijn waaraan verweerder zichzelf bindt. De publicatie van die gedragslijn dient de rechtszekerheid: voor alle werkgevers is daarna op voorhand duidelijk welke sanctie zij van verweerder kunnen verwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt daarmee nog niet in te zien waarom ook de onafhankelijk oordelende rechter, die volledig en zonder terughoudendheid moet toetsen of de hoogte van de opgelegde punitieve sanctie evenredig is, gebonden zou zijn aan de gedragslijn van één van de twee partijen in dit strafrechtelijk getinte rechtsgeding. Door een dergelijke gebondenheid zou de toetsende rechter een deel van zijn beoordelingsruimte kwijtraken. Dat is voor de aangeklaagde partij een beperking van diens grondrecht op volledige rechtsbescherming als vervat in artikel 6 van het EVRM. Voor die beperking ziet de voorzieningenrechter geen rechtvaardigingsgrond. Aan de door verweerder gehanteerde boetenormbedragen kan geen grotere betekenis worden toegekend dan aan de door het Openbaar Ministerie in het reguliere strafrecht gehanteerde richtlijnen bij de vervolging van strafbare feiten.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter de evenredigheid van het door verweerder aan verzoekster opgelegde boetebedrag van € 416.000,- volledig zal toetsen. In dat kader betrekt de voorzieningenrechter uitdrukkelijk alle omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij niet alleen om de mate van de verwijtbaarheid van de overtreding en om de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden, maar ook om de passendheid van het boetebedrag in het licht van de draagkracht van de overtreder, analoog aan artikel 24 van het Wetboek van Strafrecht. In dat verband acht de voorzieningenrechter onder meer van belang dat uit de door verzoekster overgelegde jaarrekeningen vanaf 2008 met de bedrijfsresultaten vanaf 2007 genoegzaam blijkt dat haar onderneming in beginsel bestaansrecht heeft, zodat de boeteoplegging niet mag leiden tot haar faillissement.

Relevante omstandigheden vindt de voorzieningenrechter onder meer dat de aard van het werk geen structurele arbeidsplaatsen voor de beroepsbevolking biedt, dat verzoekster met de studenten geen arbeidsovereenkomsten heeft gesloten en dat daarom niet onbegrijpelijk is dat verzoekster meende dat zij geen werkgever was. Een bezwarende omstandigheid is het feit dat verzoekster betaalde arbeid heeft laten verrichten door drie vreemdelingen die zonder een geldige verblijfstitel in Nederland verbleven. De andere 49 studenten hadden wel recht om maximaal tien uur per week arbeid te verrichten. Weliswaar heeft verzoekster voor hen geen tewerkstellingsvergunningen aangevraagd, maar het is niet aannemelijk dat die vergunningen zouden zijn geweigerd, waardoor deze overtreding een administratief karakter krijgt. Dat er zoveel vreemdelingen zijn betrokken, vindt de voorzieningenrechter geen bezwarende omstandigheid aangezien het betrokken aantal vreemdelingen reeds is verdisconteerd in de cumulatiebepaling van artikel 19a van de Wav.

In het licht van verzoeksters draagkracht en van alle omstandigheden van het geval acht de voorzieningenrechter verweerders besluit om bij alle 52 vreemdelingen vast te houden aan het boetenormbedrag allerminst evenredig. Om die reden zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. De voorzieningenrechter zal zelf in de zaak voorzien en een boetebedrag vaststellen dat hem in het licht van alle omstandigheden van het geval evenredig voorkomt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een boetebedrag van € 1.000,- voor het tewerkstellen van een illegale vreemdeling redelijk. Deze overtreding is drie keer gepleegd. Voor de 49 andere vreemdelingen geldt dat zij legaal in Nederland verbleven. Aannemende dat voor hen een tewerkstellingsvergunning was verleend indien deze was aangevraagd, acht de voorzieningenrechter een boetebedrag van € 250,- per overtreding passend. Het gecumuleerde bedrag van € 15.250,- is voor verzoekster niet alleen evenredig maar ook voldoende afschrikwekkend.

Omdat het bestreden besluit wordt vernietigd, heeft verzoekster geen belang meer bij de gevraagde schorsing van dat besluit. Ook ziet de voorzieningenrechter geen reden om een voorziening te treffen voor de duur van de termijn waarbinnen tegen deze uitspraak een rechtsmiddel kan worden aangewend. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.

Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient het in die procedure betaalde griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. Verder veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoekster in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874,- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Omdat het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen, bestaat in die procedure geen aanleiding om het griffierecht te vergoeden of een proceskostenveroordeling uit te spreken.

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt het door verzoekster aan verweerder verschuldigde boetebedrag op € 15.250,- (zeg: vijftienduizend tweehonderdvijftig euro);

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het bestreden besluit;

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;

draagt verweerder op het in beroep betaalde griffierecht van € 302,- aan verzoekster te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster in beroep tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door Th. Peters, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2011.

M.A.M. de Baar, griffier T. Peters, voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op: 24 oktober 2011

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.