3.7 Samenvatting en conclusies

In dit hoofdstuk stond de eerste groep renteaftrekbeperkingen centraal. De drie renteaftrekbeperkingen uit deze groep zijn door de Hoge Raad voor het eerst in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 op een rij gezet. In dit arrest introduceert de Hoge Raad een systeem waarmee de kwalificatie van een geldverstrekking dient plaats te vinden. Dit systeem houdt in dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking in beginsel een formeel criterium wordt gehanteerd, zodat de civielrechtelijke vorm waarin de geldverstrekking is gegoten, beslissend is voor de fiscale gevolgen. In de volgende drie gevallen leidt deze hoofdregel echter uitzondering:

Dat deze opsomming van uitzonderingen limitatief is, blijkt uit HR 10 augustus 2001, BNB 2001/364.

De genoemde uitzonderingen zijn overigens niet geheel nieuw. De Hoge Raad bediende zich al geruime tijd van de uitzonderingen schijn en deelnemerschap. De introductie van een afgebakend kwalificatiesysteem met één hoofdregel en drie limitatieve uitzonderingen, is daarentegen wel nieuw. De Hoge Raad heeft belastingplichtigen zeker geen slechte dienst bewezen door in BNB 1988/217 door middel van (een op het eerste gezicht) duidelijk afgebakend systeem aan te geven, hoe de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking dient plaats te vinden. Bij een nadere bestudering kunnen bij dit systeem echter wel enkele kanttekeningen worden geplaatst.

Ik ben na bestudering van de jurisprudentie tot de conclusie gekomen, dat er voor de uitzondering schijn slechts één toepassingvoorwaarde bestaat; te weten het vereiste dat de contractpartijen feitelijk een kapitaalverstrekking hebben gewild in plaats van een lening. Deze toepassingvoorwaarde heb ik het vereiste van ‘andersluidende wilsovereenstemming’ genoemd. Voorts ben ik tot de conclusie gekomen dat het niet mogelijk is een verzameling heldere en eenduidige criteria op te stellen, die kunnen fungeren als indicator voor de aanwezigheid van een andersluidende wilsovereenstemming. Zaken zoals de renteloosheid, de achtergesteldheid of een winstafhankelijke vergoeding van een lening hebben namelijk niet de status van een harde toepassingsvoorwaarde. Dergelijke factoren kunnen slechts een voorzichtige signaalfunctie vervullen bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen. Wel lijkt het er op, met name gelet op BNB 1975/189, dat dubbele bewustheid van belang is voor de vaststelling van een schijnlening. Ten slotte merk ik ten aanzien van de uitzondering schijn op, dat het arm’s length-criterium niet als aparte uitzondering en evenmin als toepassingsvoorwaarde voor de aanwezigheid van een schijnlening kan worden aangemerkt. Wel kan dit criterium een voorzichtige signaalfunctie voor de aanwezigheid van een schijnlening vervullen. Het voorgaande brengt met zich dat een schijnlening zich mijns inziens niet (eenvoudig) laat vastleggen in eenduidige, heldere en objectief waarneembare criteria. Gelet op de sterk feitelijke invulling van deze uitzondering acht ik het juist, dat de Hoge Raad een behoedzame (her)kwalificatie op basis van de werkelijke feiten en omstandigheden laat prevaleren boven een eenvoudigere (her)kwalificatie op basis van een arbitrair criteria-systeem.

De manco’s van het door de Hoge Raad geïntroduceerde systeem blijken zich voornamelijk te manifesteren bij de uitzondering deelnemerschap. Zo constateerde ik dat de Hoge Raad er een tamelijke extensieve interpretatie van de uitzondering deelnemerschap op na houdt. Dit betekent niet alleen dat de debiteur van een deelnemerschapslening wordt getroffen door het verlies van een renteaftrekpost, maar ook dat de deelnemerschapslening fiscaalrechtelijk heeft te gelden als een kapitaalverstrekking. Dit resulteert er onder meer in dat een deelnemerschapslening in combinatie met een kwalificerend aandelenbelang de deelnemingsvrijstelling deelachtig wordt, vergelijk BNB 2006/82. Deze herkwalificatie laat de Hoge Raad bovendien plaatsvinden op een drietal cumulatieve doch arbitraire criteria:

Uit de in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie concludeer ik dat sprake is van winstafhankelijkheid indien:

Hierbij dient het begrip winst breed te worden opgevat. Naast formele winstafhankelijkheid lijkt een rente ook materieel te kunnen afhangen van de winst. In dit verband wijs ik in het bijzonder op Hof ’s-Hertogenbosch, 8 februari 2002, V-N 2002/ 23.17. In die zaak oordeelde het Hof namelijk dat er sprake was van een winstafhankelijke rente op grond van de extreem scheve verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. Van een voor toepassing van BNB 1998/208 winstafhankelijke rente is ook sprake bij partiële winstafhankelijkheid, mits de rente ‘vrijwel geheel’ afhankelijk is van de winst, vergelijk BNB 2006/82. Wat onder vrijwel geheel moet worden verstaan is niet (volledig) duidelijk.

Winstafhankelijkheid bestaat uitdrukkelijk niet, indien slechts de betaling van de vergoeding afhankelijk is gesteld van de winst. Dit is door de Hoge Raad uitgemaakt in HR 17 februari 1999, BNB 1999/176. Voorts kom ik tot de conclusie dat, voor zover ik kan nagaan, de eis van de achterstelling in de praktijk weinig problemen oplevert, aangezien er bij mijn weten geen procedures zijn gevoerd waarbij de achtergesteldheid in geschil was.

Omtrent de looptijdseis bestaat evenwel meer discussie. Verschillende auteurs vragen zich af welke looptijd van een lening nog zodanig reëel is, dat de kwalificatie vreemd vermogen daardoor kan worden veiliggesteld. Gelet op de overweging van de Hoge Raad in BNB 1998/208 ‘doch slechts (onderstreping JvS) opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie’ was ik tot BNB 2006/82 geneigd te stellen dat een vaste looptijd, ook al is deze bijzonder lang voor de uitzondering deelnemer-schap, voldoende is om te fungeren als ‘safe harbour’. Ik zag wel mogelijkheden om (niet-geïndexeerde) leningen met een extreem lange looptijd te herkwalificeren tot kapitaal op grond van de uitzondering schijn. Na BNB 2006/82 is in ieder geval duidelijk dat een looptijd van meer dan vijftig jaar kwalificeert als geen vaste looptijd.

Ik ben van mening dat de Hoge Raad in BNB 1998/208 zijn keuze voor de drie criteria slechts beperkt motiveert. Zo is het bijvoorbeeld de vraag waarom er geen belang wordt gehecht aan zeggenschap. Kenmerkend voor verschaffers van eigen vermogen is namelijk veelal dat zij een zeker stemrecht bezitten. Verder vind ik de verwijzing naar de Interest- & Royaltyrichtlijn ter verdediging van het looptijdcriterium van meer dan vijftig jaar een onvoldoende motivering.

Hoewel de door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geformuleerde criteria inderdaad belangrijke aanwijzingen vormen voor de aanwezigheid van eigen vermogen, is mij niet helemaal duidelijk waarom de Hoge Raad heeft gekozen voor en zich beperkt heeft tot de hiervoor genoemde drie criteria. Kennelijk vindt hij deze drie criteria de belangrijkste kenmerken van de verstrekking van eigen vermogen. Feit is wel dat de Hoge Raad met het formuleren van de arbitraire criteria in BNB 1998/208, belastingplichtigen de mogelijkheid heeft gegeven tot nationale en internationale winstallocatie en taxplanningsmogelijkheden. Dat de Hoge Raad hiermee niet heeft geoordeeld in de geest van de wetgever, blijkt onder meer uit de per 1 januari 2002 ingevoerde hybride leningwetgeving, die een aanzienlijke aanscherping vormt ten opzichte van BNB 1998/208. In hoofdstuk 4 ga ik nog uitgebreid in op deze wetgeving. Hoewel de Hoge Raad de wetgever in BNB 2006/82 nadert, bestaan er nog belangrijke verschillen tussen de daar geformuleerde criteria voor deelnemerschap en de in art. 10 geformuleerde criteria voor een hybride lening.

Voorts is het zo dat door BNB 1998/208 naast heffingsvacua tevens dubbele heffing kan voorkomen in situaties waarin verstrekkers van deelnemerschapsleningen geen aanspraak kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op deelnemerschapsleningen bespreek ik nader in in hoofdstuk 5.

Een lening kwalificeert slechts als een bodemlozeputvordering, indien aan de volgende drie (cumulatieve) criteria wordt voldaan:

Uit deze criteria (met name criterium 1) blijkt dat de uitzondering beperkt is tot situaties binnen concernverband. Dit brengt mee dat indien een onafhankelijke derde uit zakelijke overwegingen een verliesfinanciering verstrekt, (de afwaardering op) deze lening niet kan worden getroffen door BNB 1988/217. Voorts valt uit jurisprudentie – bijvoorbeeld BNB 1993/32 – af te leiden dat de criteria van een bodemlozeputlening niet te letterlijk moeten worden uitgelegd. Toepassing van de uitzondering bodemloze put kan namelijk niet alleen in directe moeder-dochterverhoudingen aan de orde komen, maar ook in situaties waarin een vennootschap een lening à fonds perdu verstrekt aan haar zuster of een dochter aan haar moeder (BNB 2005/64).

Voorts is het van belang op te merken dat afgezien van het eerste criterium (de gelieerdheid van lichamen), er voor de resterende twee criteria geen (eenvoudig) materieel toetsbare toepassingsvoorwaarden vallen aan te wijzen. Overigens neemt dit niet weg dat bepaalde feiten en omstandigheden zoals de aanwezigheid van een negatief eigen vermogen en een slechte toekomstverwachting bij de debiteur kunnen wijzen in de richting van de aanwezigheid van een bodemloze putvordering.